TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 16 de Enero de 2013
202º y 153º

CAUSA Nº 3080-12 (Aa)

JUEZ PONENTE: Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal, en representación del ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Octubre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado; de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO; previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente:

En fecha 30-11-2012, el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió la presente compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, quienes a su vez previa distribución, remitieron la misma a esta Alzada, siendo recibidas en fecha 03-12-2012, quedando registrados bajo el Nº 3080-12 (Aa).

En fecha 03-12-12, se designó como ponente a la Jueza DRA. MERLY MORALES.

En fecha 06-12-2012, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal, en representación del ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, en contra de la mencionada decisión dictada en fecha 17 de Octubre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 21-12-2012, se dictó auto mediante el cual la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, se Aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de la convocatoria que le fue realizada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, a los fines de suplir la ausencia temporal de la DRA. MERLY MORALES, Juez Ponente y Presidente de este Tribunal Colegiado, quien actualmente se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales correspondientes; en virtud de lo cual la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 24 al 32 del presente cuaderno de incidencias, acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 17 de Octubre de 2012, realizada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…

PUNTO PREVIO: Este tribunal una vez revisadas las presentes actuaciones observa que en el presten (sic) caso no se evidencia violación alguna al artículo 44.1 constitucional habida cuenta que el presente procedimiento comenzó con una denuncia de fecha 15-10-12 por la ciudadana ROBERSY DAYANA LYCENA SALAZAR por lo que a partir de ese momento una vez individualizada la persona comienza el proceso de la flagrancia, en este sentido, se observa que las ciudadanas Robersy Lucena, Pinto Viviana, Mairy Guerra y Colina Marilyn son contestes en decir que el ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE les manifestó que él trabajaba para la empresa Colgate, quien los cito para una entrevista y bajo amenaza de muerte las conmino a que entregaran sus teléfonos celulares y dinero en efectivo, así mismo se evidencia que el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Sub-Delegacion Simón Bolívar, en el procedimiento los mismos celulares a los cuales les fue practicado los avalúos reales, por otra parte, es evidente que es detenido el día de ayer cuando estas ciudadanas lo llamaron por teléfono para que les fuera entregado sus teléfonos produciéndose una detención flagrante cuando dicho ciudadano había sido individualizado con la denuncia interpuesta por la ciudadana Robersy Lucena Salazar, por lo que no existe violaciones al artículo 44.1 Constitucional, y de igual manera de acuerdo a las actas que conforman la presente causa u de acuerdo a las declaraciones que rielan al expediente la única cosa que puede poner en tela de juicio si al momento de que sucedieron los hechos existe el arma de fuego y digo esto por cuanto hay una declaración que dice que haciendo movimientos como si tuviera un arma y sin embargo hay otras declaraciones que señalan que existía un arma de fuego, circunstancias estas que se determinan en el transcurso de la investigación. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este juzgador que se requiere de la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, este Tribunal la comparte, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva privativa de Libertad solicitada y la medida menos gravosa, solicitada por la defensa, quine aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, el cual fue atribuido en esta audiencia al ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 15-10-12 y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputados de autos, pudiera ser responsables(sic) del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, Acta de investigación de fecha 16-10-12, levantada y suscritas por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 01 al 03 del expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano CARLOS, cursante al folio 06 del expediente, Experticia de Avalúo Real practicado por funcionarios adscritos al la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 08 del expediente, Registro de Cadena de Custodia y evidencias Físicas, cursante al folio 06 del expediente, Reconocimiento Legal, practicado por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 11 del expediente, Registro de Cadena, Denuncia de fecha 15-10-12 interpuesta por la ciudadana ROBERSY DAYANA LUCENA SALAZAR, ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 12 del expediente, acta de investigación penal de fecha 15-10-12 levantada y suscritas por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 16 al 17 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana PINTO VIVIANA, cursante al folio 23 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana MAIRY MILAGRO GUERRA GARCIA, cursante al folio 24 del expediente, acta de entrevista rendida por la ciudadana COLINA MARILYN, cursante al folio 25 del expediente, los cuales se dan como reproducidos. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide considera procedente decretara MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1. 2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis …”
(Negrillas y subrayado del fallo citado).

Asimismo corre inserto a los folios 33 al 48 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la medida de coerción personal impuesta, en el cual el Juzgado A-quo, estableció lo siguiente:

“…Omissis…
RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE
CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS
ARTÍCULOS 250, 251 Y 253 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS BONI IURIS”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3 de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:
1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal atribuido al ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 15-10-2012.
2.-Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, se encuentra incurso en la comisión del delito de ROBO AGAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, constituidos por:
ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 16-10-12 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simon Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “…Siendo las 02:00 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes a mi servicio, me trasladé… hacia la siguiente dirección Avenida Principal de Altamira, adyacente a la Plaza Altamira, Municipio Chacao, una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, se nos acerco una ciudadana de nombre ROBERSY DAYANA LUCENA SALAZAR (…), quien nos señalo a un sujeto con las siguientes características físicas Tez trigueña, contextura delgada, cabello escaso de color negro, bigote, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, de 46 años de edad, presentando como vestimenta una camisa de raya de color morado, pantalón Blue Jeans, zapato de (sic) deportivo de color negro y blanco, manifestando que el sujeto antes descrito le había robado el día de ayer 15/10/2012, en la adyacencia de la clínica Luis Razzetti, tanto a ella como a varias amigas y había formulado su respectiva denuncia ante la Sub Delegación; Simon Rodríguez; por la premura del caso procedimos a la detención de (sic) ciudadano ante (sic) mencionado, motivo por el cual procedimos a solicitarle la documentación con el fin de verificar la identidad del mismo, optando una actitud totalmente iracundo y manoteándole la casa a los integrantes de la comisión, a tal punto, que cuando se expresaba gritando se notaba el brote de saliva de éste, pero por la misma alteración que presentaba el ciudadano y no querer emitir identificación alguna, nos vimos en la imperiosa necesidad de hacer uso progresivo de la fuerza física, plenamente identificados como funcionario activo de este Cuerpo Detectivesco, logrando neutralizarlo y cambiarlo, por lo que procedimos a practicar la revisión corporal del ciudadano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole tres teléfono (sic) celular (sic), con las siguientes características, 01) un teléfono celular marca SAMSUNG, modelo GT-E1085L, serial 012015007634912, de color negro, 02) un teléfono celular maraca (sic) modelo GT-E3210, serial IMEI 356526041763180, de color negro, 03) un teléfono celular maraca (sic) HUAWEI, modelo U1251, serial IMEI 355851030334335, de color negro con una franja en el borde de color anaranjado, manifestando la ciudadana ROBERSY LUCEN que los dos últimos teléfono (sic) son de su pertenencia, quedando identificado de la siguiente manera; (sic) FRANCISCO JAVIER LAXAQUE (…),acto seguido nos dirigimos hacia la Sala de Investigaciones e Información Policial de este Despacho (SIIPOL), con la finalidad de verificar los datos aportado (sic) por el investigado sean correctos, así como los posibles registros policiales o solicitudes que pudiera presentar el ciudadano en cuestión… presenta los siguientes registros policiales. 01) Expediente I 908.154 ante la Sub-Delegación San Felipe…Resistencia a la autoridad, de fecha 27/02/2012…02) expediente I-638.482 por la División contra la Delincuencia Organizada de fecha 20/10/2010 no indica delito… 03) expediente I-055.124, por ante la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 23/12/2008, por uno de los delito (sic) Contra la Propiedad, 04) expediente H-819.065, por ante la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 20/08/2008, por uno de los delito (sic) Contra la Propiedad, 05) expediente H-851.049, por ante la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 07/07/2008, por uno de los delito (sic) Contra la Propiedad… 06) expediente H-819.065 (sic), por ante la Sub-Delegación El Paraíso, de fecha 11/08/2008, por uno de los delito (sic) Contra la Propiedad. Seguidamente el ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, libre de coacción o apremio, nos manifestó que el día de ayer había despojado de sus pertenencias a cuatro ciudadanas en la clínica Luis Razzetti, Bellas Artes, entre las cuales se encontraban cuatro teléfonos celulares, dos de ellos se lo acababan de incautar y los otros dos se los había dado como parte de pago de una deuda a un amigo de nombre Carlos, quien reside en la avenida Sucre…procedimos a tocar la puerta de la morada en reiteradas oportunidades, siendo atendido (sic) por un ciudadano, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la persona requerida por la comisión…quedando identificado como CARLOS ENRIQUE RAMIREZ…quien corroboro lo antes narrado por el ciudadano Francisco y nos hizo entrega de dos teléfonos celulares 01) un teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo CURVE, color blanco, serial IMEI 357828040887992, con su respectiva tarjeta Sim Card, de la compañía telefónica Digitel y su pila, protegido por un forro elaborado en material sintético de color fucsia, 02) un teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo CURVE 9360, color morado, serial IMEI 352631052254451, con su respectiva tarjeta Sim Card, de la compañía telefónica Digitel y su pila, por tal motivo trasladamos al ciudadano Carlos ENRIQUE RAMÍREZ, a este Despacho a fin de ser entrevistado en relación a la presente averiguación…”.
ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16-10-12 rendida por el ciudadano CARLOS, quien entre otras cosas señalo lo siguiente: “…Bueno resulta ser que el día de hoy se presentaron a mi casa varios funcionarios de la PTJ en compañía de un amigo de nombre FRANCISCO, ellos llegaron a mi casa ya que FRANCISCO el día de ayer me dio como parte de pago por un dinero que me debe dos teléfonos celulares, marca BlackBerry se los devolví a los funcionarios y me trasladaron a este Despacho ya que los teléfonos eran robados…”
EXPERTICIA DE AVALUO REAL, de fecha 16-10-12 practicada por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez, en la cual entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “…PERITACIÓN: Los teléfonos recuperados fueron sometidos a experticia, a fin de dejar constancia de su valor real. CONCLUSIÓN: Basándose en la descripción del material, observación, consideración, marca y estado de conservación, practicado al teléfono recibido; que motiva mi actuación pericial, se concluye que: 1.- Los teléfonos recibidos se le estimó un valor comercial de: CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES……(5.600,00 Bs.), 2.-Los teléfonos del presente peritaje, se hallan en calidad de depósito en el Departamento de Resguardo y Custodia de Evidencias Físicas de este Despacho…”
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS (…).
RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 16-10-12 practicada por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simón Rodríguez, en la cual entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “…CONCLUSIÓN: Basándose en el Reconocimiento Legal, observación, consideración estado de conservación, practicado a la pieza suministrada, que motivan mi actuación pericial, se concluye lo siguiente: 1.- La pieza en estudio tiene su uso específico para las cuales fueron diseñadas.- 2.- Las piezas objeto del presente peritaje, se encuentra en cálida (sic) de Depósito en el Departamento de Resguardo y custodia de Evidencias Físicas de este Despacho, a la orden de la representación fiscal…”.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS (…).
DENUNCIA, de fecha 15-10-12, Interpuesta por la ciudadana ROBERSY DAYANA LUCENA SALAZAR, en la cual entre otras cosas señalo lo siguiente: “Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que el día de hoy 15/10/2012, a las 11:00 horas de la mañana, asistí a una entrevista de trabajo en compañía de las ciudadanas Guerra Mairy, Colina Marilyn y Viviana Pinto, al momento en que nos encontrábamos en la entrevista un sujeto el cual se identificó como Francisco, utilizando arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos despojo (sic) de cuatro teléfonos culturales (sic) y setecientos veinte (720Bs) Bolívares, huyendo posteriormente…”
ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16-10-12 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Simon Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: “…fuimos atendidos por el ciudadano: GONZÁLEZ DANIEL JOSÉ, Venezolano, Natural de Caracas, Fecha de Nacimiento 02-04-76, de 36 años de edad, estado civil Soltero, teléfono 0414-302-71-40, portadora (sic) de la cédula de identidad numero V-13.457.915, quien informo ser el vigilante del referido nosocomio y a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia, notifico que ciertamente el día 15.-10-12 a eso de las 11:00 horas de la mañana, un grupo de cuatro ciudadanas a quien le desconoce su identidad fueron despojadas de sus pertenencias personales, por un sujeto desconocido, asimismo dio a conocer que el hecho ocurrió en el piso 1 frente al consultorio 42 y consultorio 45, donde existen cámaras de seguridad, pero las mismas no llegaron a captar el momento del hecho…”.
ENTREVISTA, de fecha 15-10-12 rendida por la ciudadana PINTO VIVIANA, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “Vengo ante este despacho con la finalidad de rendir entrevista ya que el día de ayer 15/10/12, mí amiga de nombre DAYANA formulo (sic) una denuncia en contra del ciudadano FRANCISCO ya que mi hermana trabaja en la estación del metro la bandera y dicho ciudadano le dijo a mi hermana que estaba buscando personas para trabajar en COLGATE, luego dejo su numero y me dijo que lo llamara ya que mi persona estaba desempleada, asimismo el ciudadano FRANCISCO cuando lo llame me manifestó que si estaba interesada en trabajar como promotora de la empresa COLGATE, y que si sabía quien mas quería trabajar que buscara seis muchachas mas, luego yo llame nuevamente le dije que había conseguido a tres (3) amigas solamente, el mismo me respondió que no tenia problema que lo esperara en la estación del metro de Bellas Artes, a las 10:00 horas de la mañana del día de ayer, luego una vez que estaba en Bellas Artes nos encontramos con el señor, el mismo nos llevo a la clínica Luis Razzetti, piso 2, donde esta el quirófano, luego cuando estábamos en el piso 1 por un pasillo no (sic) dio toda la información del trabajo y nos separo de dos en dos hasta que nos llevo para otro pasillo, cuando me pidió el dinero de los uniformes que eran dos cientos bolívares (200,00bs) el cual le dimos; luego el ciudadano nos pide los teléfonos e hizo un simulacro que tenia un arma de fuego despojándonos del teléfono y del dinero, después se fue para donde estaban mis otras amigas y las despojo del dinero y teléfono huyendo del lugar; asimismo preguntamos en el quirófano por el ciudadano y nos dijeron que no trabajaba nadie llamado francisco, y le preguntamos a los vigilantes quienes también nos dijeron que era el mismo cuento de siempre y que no lo habían podido agarrar…”
ENTREVISTA, de fecha 15-10-12 rendida por la ciudadana MAIRY MILAGRO GUERRA GARCIA, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “…Resulta ser que el día de hoy 11-10-12 como a las 11:00 horas de la mañana aproximadamente nos encontramos en una supuesta entrevista de trabajo conjuntamente con las ciudadanas Viviana Pinto, Colina Marilyn, Dayana Lucena en la clínica Luis Razzetti ubicada en Bellas Artes, Parroquia la Candelaria Municipio Libertador, quien dicha entrevista la estaba realizando el ciudadano FRANCISCO cuando de pronto saco un arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos despojaron de cuatro teléfonos y dinero en efectivo como 720 Bsf aproximadamente…”
ENTREVISTA, de fecha 16-10-12 rendida por la ciudadana COLINA MARILYN, quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “…Resulta ser que el día 15-10-12 a las 11:30 horas de la mañana aproximadamente me reuní con las ciudadanas Dayana Lucena, Viviana Pinto y mairy (sic) Guerra en Bellas Artes Parroquia Candelaria Municipio Libertador, una vez en la mencionada clínica nos trasladamos hacia el piso adyacente al área del quirófano, luego nos realiza la entrevista en el pasillo de dicha área, luego nos pidió la cantidad de 150.000,00 bolívares supuestamente para comprar el uniforme, después bajo amenaza de muerte nos pidió nuestros teléfonos y se retiro del lugar…”
Por lo antes expuesto, se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, han (sic) autor o partícipe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, configurándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota, persistiendo la posibilidad de la persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-
(…) Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2, 3, por la pena que podría llegar a imponerse, pues, en el presente caso el delito imputado prevén una pena en su límite superior de diecisiete (17) años de prisión, configurándose con ello lo establecido en el parágrafo primero de la arriba mencionada norma, así mismo nos encontramos en presencia de un ilícito penal que atenta contra el derecho a la propiedad.
Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que el mencionado ciudadano podría influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informe falsamente o se comporten de manera desleal y reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En razón a todo lo antes expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos. Y ASÍ DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE (…), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículo (sic) 251, numerales 2, 3 parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”
(Negrillas y resaltado del fallo citado).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 24 de octubre de 2012, la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal Décima Quinta (15°) del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD
De los testimonios anteriores se puede concluir lo siguiente:
Que no existe un señalamiento directo, en contra de mi defendido en presente hecho; toda vez que si bien es cierto consta es el dicho de los funcionarios aprehensores y el de la supuesta victima, que no narra de una forma clara precisa y circunstanciada de que forma ocurren los hechos y considerando estos elementos insuficientes para mantener a mi defendido privado de su libertad. Ahora bien ciudadanos Magistrados, es el caso que la ciudadana Juez debió hacer el cambio de calificación jurídica, solicitada por la defensa tomando en consideración que en la cadena de custodia, no se hace mención que a mi asistido se le haya incautado un arma y muchos menos una experticia balística, lo que existe es un supuesto de la ciudadana victima, que no debería ser tomando (sic) en cuenta para precalificar el referido delito en contra de mi defendido.
Por las consideraciones antes expuestas, esta humilde defensa pide a la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso, que de acuerdo al principio de proporcionalidad lo ajustado, en el presente caso es proceder a otorgar la Libertad sin Restricciones, o en caso contrario una medida cautelar sustitutita de Libertad como lo prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la menos gravosa toda vez que no se cuenta con suficientes elementos de convicción, para responsabilizar a mi defendido en este hecho.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones, que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que por las razones de hecho y derecho antes plasmado lo declare con LUGAR, y revoque la decisión de fecha 17-10-12, dictada por el Juzgado antes referido y como consecuencia de ello, Decrete la Libertad sin Restricciones…”

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y dos (62) de las presentes actuaciones, escrito de Contestación al Recurso de Apelación, suscrito por los profesionales del derecho MIGDALIA JACQUELINE MÁRQUEZ ARIAS y RAMÓN MOISÉS FERNÁNDEZ ORÁA; en su carácter de Fiscales principal y auxiliar adscritos a la Fiscalía Quincuagésima Sexta (56º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en el cual señalan lo siguiente:

“(…Omissis…)
Al respecto, esta Representación Fiscal en relación a lo antes expuesto por la defensa, mediante el cual señala la Improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, invocando la no concurrencia de lo dispuesto en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 251 ejusdem; por lo que a los fines de su resolución se tratará el motivo del recurso, y en virtud de la norma violentada se argumenta.
En principio el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control dicto(sic) su decisión tomando en consideración que el imputado de autos fue reconocido por la victima la cual denuncio en fecha 15 de octubre del año en curso, que el ciudadano hoy imputado fue “quien al momento de encontrarse en una entrevista de trabajo en las instalaciones de la Clínica Luís Razetti, un sujeto el cual se identifico como FRANCISCO, utilizando arma de fuego y bajo amenazada de muerte, la despojo a ella y a sus amigas de cuatro teléfonos celulares y setecientos veinte bolívares (720Bs) bolívares, huyendo posteriormente”, es de hacer notar que si bien es cierto, no se aprehendió al ciudadano hoy imputado en la ejecución del hecho, las actas procesales se evidencia que la victima en el proceso de aprehensión fue quien reconoció al ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, como el autor del hecho y como la persona que la coacciciono a ella y sus amigas para despojarlas de los referidos objetos muebles (celulares), los cual consta y sus amigas para despojarlas de los referidos objetos muebles (celulares), los cual consta en el acta procesal de fecha 16 de octubre de 2012, así mismo el delito de robo es complejo y requiere la violencia o amenaza moral o física. (Sala de Casación Penal. 05 de abril de 2005 expediente Nº 2004-0118) es oportuno resaltar para quienes aquí suscribe, que en el presente caso se configuro la violencia y la amenaza moral cuando las victimas son despojadas de los teléfonos celulares, bajo la intimidación como acto coercitivo y el anuncio o la comunicación del sujeto activo, al sujeto pasivo de un mal concreto, vale decir el daño a la vida.
De igual forma es para esta Representación Fiscal oportuno resaltar la sentencia de la Sala de Casación Penal de 24 de octubre del 2000. Nº 1322, “la cual ha dejado por sentado que el delito de Robo puede consumarse si la obtención del provecho”, vale decir solo con la amenaza grave e inminente a la vida, es suficiente para que se configure el presente ilícito penal.
En este sentido, en el presente asunto penal, aunque en autos, no se aprecia como establece la defensa del hoy imputado cadena de custodia en relación al objeto (arma de fuego) utilizado por el imputado, para la ejecución del hecho, no es necesaria en forma directa, solo el perfeccionamiento del delito se produciría con la violencia y con la amenaza, ya que desde ese momento estaría afectada la Libertad individual, es decir se vicia la libre voluntad del sujeto pasivo.
Es menester para estar representación de la Vindicta Pública no solo estar de acuerdo con la calificación jurídica aceptada por el Juzgado A quo, sino que ambos estamos compartiendo un criterio definido en la calificación, ya que en las actas policiales se aprecia que la victima reconoce al imputado como así lo informa a los funcionarios de la Sub delegación de Simón Rodríguez adscritos a la comisión que ese día practicaron la aprehensión, la narración de la victima es clara y conteste en afirmar que el hoy imputado es el autor del ilícito Penal.
Así mismo la Defensa alega, que los hechos son un supuesto dicho de la victima, lo cual adolece de falta de fundamento ya que las actas procesales son contestes en afirmar los hechos, además que donde quedan los derecho de la victima en relación a la denuncia, y en la identificación del sujeto perfectamente identificado como el autor, en este sentido esta Representación Fiscal se permite citar ante su autoridad lo siguiente:
(…Omissis…)
En el presente asunto Penal, se demuestra, la constatación factica de la cosa Mueble en posesión del sujeto activo del ilícito, ya que la victima reconoció la pertenencia de los objetos, y después de la revisión corporal que se le practicar(sic) al ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, que dos de los celulares que portaba el hoy imputado, era de su propiedad. Lo cual, nos permitimos detallar: (…Omissis…)
A tal efecto el Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado expuso: (…Omissis…)
A tal efecto considera quienes aquí suscriben que la imputación formal del imputado de ningún modo fue temeraria, ya que cursa en autos testimonio de la victima de los hechos y la cadena de custodia sobre un objeto recuperado reconocido como propiedad de la victima y que no fue desvirtuado por el hoy imputado.
Ahora bien, en relación a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público se estimo que de acuerdo a lo contemplado en el Acta Policial, el dicho de la víctima, hasta esa etapa comportan elementos de convicción suficientes para que el Ministerio Público considera que el ciudadano: FRANCISCO LAXAQUE, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.500.504, se encuentra incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del CP Venezolano, encontrándose llenos los extremos exigidos por los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se trata de un hecho de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo elementos para estimar que estos ciudadanos han sido autor en la comisión del delito antes mencionado, siendo señalados por la victima como así establecen las Actas Policiales. Asimismo presunción razonable de peligro de fuga fundamentado con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2, 3 y 5 Parágrafo 1º ejusdem, relativo a la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del año causado, toda vez que la acción desplegada por los mismos(sic) atentó contra la integridad de la victima y sus pertenencias, así como el hecho que el delito ROBO AGRAVADO, establece pena que supera los diez años y merece pena privativa de libertad y la obligación que tiene el Ministerio Público de solicitar la Medida Privativa cuando se refiere a delitos que la pena sea igual o superior a los Diez años, siendo este el caso y así como lo previsto en el artículo 252 numeral 2º de los mismo texto adjetivo pues que en las actas aparece identificada tanto la victima como los funcionarios puedan llegar a influir sobre los mismos obstaculizando el proceso.
Argumentos estos que ciertamente fueron ratificados por el Órgano Jurisdiccional el día de la presentación del imputado, en compañía de su defensa, materializando con esto también el acto de imputación formal puesto que en dicha oportunidad le fue impuesto tanto de los hechos objetos del proceso como de sus derecho dentro del mismo, no incurriéndose en vicio alguno puesto que el Ministerio Público considero y así lo alego que estaban llenos los extremos de ley para la solicitud de la Mediad Privativa en contra del mismo, oportunidad está claramente definida, y establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.
(…Omissis…)
En respuesta a lo manifestado por el recurrente esta Representación del Ministerio Público hacen del conocimiento a los ciudadanos Magistrados que han de conocer sobre el presente recurso que el Tribunal A quo, a través de auto separado motivo(sic) los fundamentos por los cuales acordó la Medida de Coerción Personal impuesta a los imputados de autos.
Por ello que en el presente caso el Ministerio Público en conocimiento de las facultades que le otorga la norma y a los fines de la búsqueda de la verdad y la correcta aplicación de la ley, solicitó la Medida Privativa en aras del aseguramiento de un proceso sin entorpecimiento y por naturaleza del delito investigado, así como asegurar las asistencia de los imputados y el desarrollo del proceso, y así lo ratifico(sic) y motivo(sic) el Juzgador en su Auto.
Por ello que en el presente caso el Ministerio Público en conocimiento de las facultades que le otorga la norma y a los fines de la búsqueda de la verdad y la correcta aplicación de la ley, solicitó la Medida Privativa en aras del aseguramiento de un proceso sin entorpecimiento y por la naturaleza del delito investigado, así como asegurar la asistencia de los imputados y el desarrollo del proceso sin entorpecimiento y por la naturaleza del delito investigado, así como asegurar la asistencia de los imputados y el desarrollo del proceso, y así lo ratifico y motivo el Juzgador en su Auto.
Considerándose asimismo que en este caso y conforme a la doctrina se da el presupuesta el Fumus bonis iuris, entendiendo como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado que se traduce en el proceso penal que existe la probabilidad real que el imputado FRANCISCO LAXAQUE, titular de la cedula de identidad Nº V-06.500.504, participo(sic) en la realización del tipo delictual, por cuanto en actas procesales constan hasta ahora elementos que así lo señalan. Igualmente se ha acreditado el Periculum in mora, el cual se relación con aquel presupuesto que justifique una medida de coerción personal como es la Privativa de Libertad a los fines de salvaguardar el curso normal del proceso, situación que se ha acreditado objetivamente, y fundamentado por el Ministerio Público y ratificada por el Juzgador en su motivación.
Es de observar a lo largo de todo lo expuesto por esta recurrida que tanto el Ministerio Público como el Órgano Jurisdiccional han dado cabal cumplimiento a la norma respetando así los Derechos y garantías constitucionales de los imputados no incurriendo en vicio alguno puesto que han establecido las razones por las cuales considero(sic) en el caso de marras procedente una medida privativa de libertad en contra del imputado ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.500.504. de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de estado Civil, soltero, residenciado en la calle principal los Frailes de Catia, calle los cuatro Vientos casa sin numero, Parroquia Sucre.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esta Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley y que conocer el Recurso de Apelación que el mismo sea Declarado SIN LUGAR con todos los pronunciamientos de Ley…”. (Negrillas y Subrayado del escrito)

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha diecisiete (17) de Octubre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano FRANCISCO LAXAQUE; de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones, que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que por las razones de hecho y derecho antes plasmado lo declare con LUGAR, y revoque la decisión de fecha 17-10-12, dictada por el Juzgado antes referido y como consecuencia de ello, Decrete la Libertad sin Restricciones…”

QUINTO
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar por una parte, que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, no cuenta con elementos de convicción suficientes para responsabilizar a su defendido en el hecho punible imputado, en virtud que a su parecer ni el dicho de los funcionarios aprehensores, ni la deposición de la víctima narra de forma clara, precisa y circunstanciada la forma en la que ocurrieron los hechos objeto de dicha aprehensión.
Por otra parte, señala la recurrente su inconformidad en cuanto a la calificación jurídica provisional establecida por la Juez A quo al momento de dictar su decisión; por cuanto a su consideración se debió realizar el cambio de calificación presuntamente solicitado por su persona en el curso de la audiencia de presentación, tomando en consideración que la cadena de custodia efectuada no hace mención a la incautación de un arma en poder de su defendido y por cuanto no existe experticia balística, afirmando que lo que existe es un supuesto de la víctima que no debió ser tomado en cuenta para precalificar el delito de Robo Agravado; en virtud de todo lo cual, solicita a esta alzada en base al principio de proporcionalidad la libertad plena y sin restricciones del ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso.
Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la aludida ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación del aprehendido en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, así como los elementos de convicción que obran en su contra y en tal sentido se observa lo siguiente:
Manifiesta el apelante, que no existen suficientes elementos de convicción que hagan ver la participación de su representado en la comisión del hecho punible imputado; por lo que corresponde a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón a la recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, actualmente artículo 236, señala lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta alzada).

Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por el Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, en los términos siguientes:
“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”. (Negrillas de esta alzada)

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado
o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrillas de esta alzada)

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar que entre lo elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y los cuales fueron apreciados por el Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, se encuentran los siguientes:
- Acta de investigación penal de fecha 16 de octubre de 2012, suscrita por el funcionario Agente Félix Roa, adscrito a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia de lo siguiente:

“…Siendo las 02:00 horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes a mi servicio, me trasladé… hacia la siguiente dirección Avenida Principal de Altamira, adyacente a la Plaza Altamira, Municipio Chacao, una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, se nos acerco una ciudadana de nombre ROBERSY DAYANA LUCENA SALAZAR (…), quien nos señalo a un sujeto con las siguientes características físicas Tez trigueña, contextura delgada, cabello escaso de color negro, bigote, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, de 46 años de edad, presentando como vestimenta una camisa de raya de color morado, pantalón Blue Jeans, zapato de (sic) deportivo de color negro y blanco, manifestando que el sujeto antes descrito le había robado el día de ayer 15/10/2012, en la adyacencia de la clínica Luis Razzetti, tanto a ella como a varias amigas y había formulado su respectiva denuncia ante la Sub Delegación; Simon Rodríguez; por la premura del caso procedimos a la detención de (sic) ciudadano ante (sic) mencionado, motivo por el cual procedimos a solicitarle la documentación con el fin de verificar la identidad del mismo, optando una actitud totalmente iracundo y manoteándole la casa a los integrantes de la comisión, a tal punto, que cuando se expresaba gritando se notaba el brote de saliva de éste, pero por la misma alteración que presentaba el ciudadano y no querer emitir identificación alguna, nos vimos en la imperiosa necesidad de hacer uso progresivo de la fuerza física, plenamente identificados como funcionario activo de este Cuerpo Detectivesco, logrando neutralizarlo y cambiarlo, por lo que procedimos a practicar la revisión corporal del ciudadano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole tres teléfono (sic) celular (sic), con las siguientes características, 01) un teléfono celular marca SAMSUNG, modelo GT-E1085L, serial 012015007634912, de color negro, 02) un teléfono celular maraca (sic) modelo GT-E3210, serial IMEI 356526041763180, de color negro, 03) un teléfono celular maraca (sic) HUAWEI, modelo U1251, serial IMEI 355851030334335, de color negro con una franja en el borde de color anaranjado, manifestando la ciudadana ROBERSY LUCEN que los dos últimos teléfono (sic) son de su pertenencia, quedando identificado de la siguiente manera; (sic) FRANCISCO JAVIER LAXAQUE (…), acto seguido nos dirigimos hacia la Sala de Investigaciones e Información Policial de este Despacho (SIIPOL), con la finalidad de verificar los datos aportado (sic) por el investigado sean correctos, así como los posibles registros policiales o solicitudes que pudiera presentar el ciudadano en cuestión… presenta los siguientes registros policiales. 01) Expediente I 908.154 ante la Sub-Delegación San Felipe…Resistencia a la autoridad, de fecha 27/02/2012…02) expediente I-638.482 por la División contra la Delincuencia Organizada de fecha 20/10/2010 no indica delito… 03) expediente I-055.124, por ante la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 23/12/2008, por uno de los delito (sic) Contra la Propiedad, 04) expediente H-819.065, por ante la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 20/08/2008, por uno de los delito (sic) Contra la Propiedad, 05) expediente H-851.049, por ante la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 07/07/2008, por uno de los delito (sic) Contra la Propiedad… 06) expediente H-819.065 (sic), por ante la Sub-Delegación El Paraíso, de fecha 11/08/2008, por uno de los delito (sic) Contra la Propiedad. Seguidamente el ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, libre de coacción o apremio, nos manifestó que el día de ayer había despojado de sus pertenencias a cuatro ciudadanas en la clínica Luis Razzetti, Bellas Artes, entre las cuales se encontraban cuatro teléfonos celulares, dos de ellos se lo acababan de incautar y los otros dos se los había dado como parte de pago de una deuda a un amigo de nombre Carlos, quien reside en la avenida Sucre…procedimos a tocar la puerta de la morada en reiteradas oportunidades, siendo atendido (sic) por un ciudadano, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la persona requerida por la comisión…quedando identificado como CARLOS ENRIQUE RAMIREZ…quien corroboro lo antes narrado por el ciudadano Francisco y nos hizo entrega de dos teléfonos celulares 01) un teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo CURVE, color blanco, serial IMEI 357828040887992, con su respectiva tarjeta Sim Card, de la compañía telefónica Digitel y su pila, protegido por un forro elaborado en material sintético de color fucsia, 02) un teléfono celular marca BLACKBERRY, modelo CURVE 9360, color morado, serial IMEI 352631052254451, con su respectiva tarjeta Sim Card, de la compañía telefónica Digitel y su pila, por tal motivo trasladamos al ciudadano Carlos ENRIQUE RAMÍREZ, a este Despacho a fin de ser entrevistado en relación a la presente averiguación…” (Cursante del folio uno (1) al folio tres (3) del presente cuaderno de incidencias).

- Acta de entrevista tomada al ciudadano CARLOS (los demás datos se encuentran en la planilla de identificación de victimas, testigos y demás sujetos procesales), la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…Bueno resulta ser que el día de hoy se presentaron a mi casa varios funcionarios de la PTJ en compañía de un amigo de nombre FRANCISCO, ellos llegaron a mi casa ya que FRANCISCO el día de ayer me dio como parte de pago por un dinero que me debe dos teléfonos celulares, marca Black Berry se los devolví a los funcionarios y me trasladaron a este Despacho ya que los teléfonos eran robados (…) CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedica dicho ciudadano? CONTESTO: “Cuando lo conocí el me dijo que trabajaba en la Colgate, salía temprano y regresaba en la noche, pero verdaderamente no se si trabajaba allí” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características de los dos teléfonos celulares que le hizo entrega el ciudadano FRANCISCO? CONTESTO: “Bueno ayer 15/10/2012, en horas de la tarde lo vi por mi casa, le pregunte que cuando me iba a pagar el dinero que me debía y el me entrego dos Black Berry, uno de color blanco con un forro fucsia y el otro es de color vinotinto o morado, este creo que es modelo CURVE…”. (Cursante al folio seis (6) del presente cuaderno de incidencias).

- Experticia de avalúo real Nº 9700-0051-8744, de fecha 16 de octubre del 2012, practicada por el funcionario Agente José Ore, adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“…PERITACIÓN: Los teléfonos recuperados fueron sometidos a experticia, a fin de dejar constancia de su valor real. CONCLUSIÓN: Basándose en la descripción del material, observación, consideración, marca y estado de conservación, practicado al teléfono recibido; que motiva mi actuación pericial, se concluye que: 1.- Los teléfonos recibidos se le estimó un valor comercial de: CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (5.600,00 Bs.), 2.-Los teléfonos del presente peritaje, se hallan en calidad de depósito en el Departamento de Resguardo y Custodia de Evidencias Físicas de este Despacho…”. (Cursante al folio siete (7) del presente cuaderno de incidencias).

- Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, en la cual se dejan constancia de los objetos que le fueron presuntamente incautados al imputado. (Cursante a los folios ocho (8), nueve (9) y once (11) del presente cuaderno de incidencias).

- Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-0051-8746, de fecha 16-10-12 practicada por el funcionario Agente José Ore, adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas deja constancia de lo siguiente:

“…CONCLUSIÓN: Basándose en el Reconocimiento Legal, observación, consideración estado de conservación, practicado a la pieza suministrada, que motivan mi actuación pericial, se concluye lo siguiente: 1.- La pieza en estudio tiene su uso específico para las cuales fueron diseñadas.- 2.- Las piezas objeto del presente peritaje, se encuentra en cálida (sic) de Depósito en el Departamento de Resguardo y custodia de Evidencias Físicas de este Despacho, a la orden de la representación fiscal…”. (Cursante al folio diez (10) del presente cuaderno de incidencias).

- Acta de denuncia de fecha 15-10-12, interpuesta por la ciudadana ROBERSY DAYANA LUCENA SALAZAR, en la cual entre otras cosas señalo lo siguiente:

“Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que el día de hoy 15/10/2012, a las 11:00 horas de la mañana, asistí a una entrevista de trabajo en compañía de las ciudadanas Guerra Mairy, Colina Marilyn y Viviana Pinto, al momento en que nos encontrábamos en la entrevista un sujeto el cual se identificó como Francisco, utilizando arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos despojo (sic) de cuatro teléfonos culturales (sic) y setecientos veinte (720Bs) Bolívares, huyendo posteriormente…”. (Cursante al folio doce (12) del presente cuaderno de incidencias).

- Acta de investigación penal, de fecha 15 de octubre de 2012 suscrita por el funcionario Agente MIGUEL ESTANGA, adscrito a la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas deja constancia de lo siguiente:

“…fuimos atendidos por el ciudadano: GONZÁLEZ DANIEL JOSÉ, Venezolano, Natural de Caracas, Fecha de Nacimiento 02-04-76, de 36 años de edad, estado civil Soltero, teléfono 0414-302-71-40, portadora (sic) de la cédula de identidad numero V-13.457.915, quien informo ser el vigilante del referido nosocomio y a quien luego de exponerle el motivo de nuestra presencia, notifico que ciertamente el día 15.-10-12 a eso de las 11:00 horas de la mañana, un grupo de cuatro ciudadanas a quien le desconoce su identidad fueron despojadas de sus pertenencias personales, por un sujeto desconocido, asimismo dio a conocer que el hecho ocurrió en el piso 1 frente al consultorio 42 y consultorio 45, donde existen cámaras de seguridad, pero las mismas no llegaron a captar el momento del hecho…” (Cursante a los folios quince (15) al dieciséis (16) del presente cuaderno de incidencias).

- Acta de entrevista de fecha 15-10-2012, rendida por la ciudadana PINTO VIVIANA, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:

“…Vengo ante este despacho con la finalidad de rendir entrevista ya que el día de ayer 15/10/12, mí amiga de nombre DAYANA formulo (sic) una denuncia en contra del ciudadano FRANCISCO ya que mi hermana trabaja en la estación del metro la bandera y dicho ciudadano le dijo a mi hermana que estaba buscando personas para trabajar en COLGATE, luego dejo su numero y me dijo que lo llamara ya que mi persona estaba desempleada, asimismo el ciudadano FRANCISCO cuando lo llame me manifestó que si estaba interesada en trabajar como promotora de la empresa COLGATE, y que si sabía quien mas quería trabajar que buscara seis muchachas mas, luego yo llame nuevamente le dije que había conseguido a tres (3) amigas solamente, el mismo me respondió que no tenia problema que lo esperara en la estación del metro de Bellas Artes, a las 10:00 horas de la mañana del día de ayer, luego una vez que estaba en Bellas Artes nos encontramos con el señor, el mismo nos llevo a la clínica Luis Razzetti, piso 2, donde esta el quirófano, luego cuando estábamos en el piso 1 por un pasillo no (sic) dio toda la información del trabajo y nos separo de dos en dos hasta que nos llevo para otro pasillo, cuando me pidió el dinero de los uniformes que eran dos cientos bolívares (200,00bs) el cual le dimos; luego el ciudadano nos pide los teléfonos e hizo un simulacro que tenia un arma de fuego despojándonos del teléfono y del dinero, después se fue para donde estaban mis otras amigas y las despojo del dinero y teléfono huyendo del lugar; asimismo preguntamos en el quirófano por el ciudadano y nos dijeron que no trabajaba nadie llamado francisco, y le preguntamos a los vigilantes quienes también nos dijeron que era el mismo cuento de siempre y que no lo habían podido agarrar…”. (Cursante al folio diecinueve (19) del presente cuaderno de incidencias).

- Por otro lado, del acta de entrevista de fecha 15 de octubre de 2012, rendida por la ciudadana MAIRY MILAGRO GUERRA GARCIA, se desprende lo siguiente:

“…Resulta ser que el día de hoy 11-10-12 como a las 11:00 horas de la mañana aproximadamente nos encontramos en una supuesta entrevista de trabajo conjuntamente con las ciudadanas Viviana Pinto, Colina Marilyn, Dayana Lucena en la clínica Luis Razzetti ubicada en Bellas Artes, Parroquia la Candelaria Municipio Libertador, quien dicha entrevista la estaba realizando el ciudadano FRANCISCO cuando de pronto saco un arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos despojaron de cuatro teléfonos y dinero en efectivo como 720 Bsf aproximadamente…”. (Cursante al folio veinte (20) del presente cuaderno de incidencias).

- Acta de entrevista de fecha 16-10-12 rendida por la ciudadana COLINA MARILYN, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:
“…Resulta ser que el día 15-10-12 a las 11:30 horas de la mañana aproximadamente me reuní con las ciudadanas Dayana Lucena, Viviana Pinto y mairy (sic) Guerra en Bellas Artes Parroquia Candelaria Municipio Libertador, una vez en la mencionada clínica nos trasladamos hacia el piso adyacente al área del quirófano, luego nos realiza la entrevista en el pasillo de dicha área, luego nos pidió la cantidad de 150.000,00 bolívares supuestamente para comprar el uniforme, después bajo amenaza de muerte nos pidió nuestros teléfonos y se retiro del lugar…”. (Cursante al folio veintiuno (21) del presente cuaderno de incidencias).

En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de presentación del imputado, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 250, 251 y 252, hoy artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo expuesto, advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar al ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de dicho ciudadano en los hechos donde la ciudadana ROBERSY DAYANA LUCENA SALAZAR, en compañía de las ciudadanas MAIRY MILAGRO GUERRA GARCIA, COLINA MARILYN y VIVIANA PINTO, resultaren despojadas de sus pertenencias, específicamente de sus teléfonos celulares y dinero en efectivo, luego de haber sido constreñidas bajo amenaza de muerte con un arma de fuego; tal y como quedó establecido en la decisión recurrida.

Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse de dicho proceso penal.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado y Negrillas del presente fallo).

En ese mismo orden de ideas, se observa que la Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a la magnitud del daño causado y a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse al referido ciudadano, en virtud del hecho punible objeto del proceso, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, atribuido al precitado ciudadano.
De tal forma que contrariamente a lo denunciado por la defensa pública recurrente, de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal, todo lo cual permite evidenciar a esta alzada que no le asiste la razón a la impugnante en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación del imputado en el delito que le es atribuido, por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que la Juez de Control apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable el aprehendido, para la imposición de la detención preventiva dictada.

En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial privativa de libertad, ha establecido que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Por su parte, la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado nuestro de este Alzada).

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso de apelación incoado por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal, en representación del ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Octubre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En relación a la segunda denuncia de la recurrente, quien manifiesta su inconformidad en cuanto a la calificación jurídica provisional establecida por la Juez A quo al momento de dictar su decisión, por cuanto a su consideración se debió realizar el cambio de calificación presuntamente solicitado por su persona en el curso de la audiencia de presentación, en virtud que la cadena de custodia efectuada no hace mención a la incautación de un arma en poder de su defendido y por cuanto no existe experticia balística, afirmando que lo que existe es un supuesto de la víctima que no debió ser tomado en cuenta para precalificar el delito de ROBO AGRAVADO; al respecto esta Sala observa de la revisión de las actuaciones, específicamente del contenido del acta de la audiencia de presentación del imputado, que no se evidencia la existencia de tal solicitud de cambio de calificación jurídica por parte de la defensa hoy recurrente, pues la misma en ese acto únicamente se limitó a señalar que no existe experticia balística y que no se le incauto a su representado ningún arma de fuego o blanca al momento de su aprehensión; no obstante ello, esta alzada pasa a analizar la calificación jurídica establecida en la recurrida, siendo en principio necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de calificaciones provisionales que pueden variar en el curso de la investigación, no obstante, al ser presentado por el titular de la acción penal el ciudadano que es señalado como autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, necesariamente debe el Juez en Función de Control con fundamento a estas actas iniciales de investigación, verificar si tales actas que señalan conductas humanas pueden ser subsumidas en el supuesto de hecho descrito en la norma penal que hace reprochable tal conducta, siendo que para ello no necesita el juzgador de instancia en esta temprana etapa del proceso a los fines de dictar medidas cautelares bien sea privativas o restrictivas de libertad, contar con plena prueba, basta con la acreditación de fundados elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito y la participación del aprehendido en dichos hechos, tal como lo señala la norma rectora en materia de medidas de coerción personal, debiendo en consecuencia el órgano jurisdiccional expresar en su resolución cuales son estos elementos de convicción que acreditan la existencia del hecho punible y el examen fáctico de lo acontecido para adecuarlo a la norma penal que describe tal conducta.

Así las cosas, cabe destacar que el tipo penal imputado en el curso de la audiencia de presentación, por parte del Ministerio Público en contra del ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, es el de ROBO AGRAVADO; consagrado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, el cual fue acogido por el Juez A quo, cuyo contenido es del siguiente tenor:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.” (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).
Aunado al contenido normativo antes trascrito, ha quedado establecido el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Penal de Nuestro Máximo Tribunal de Justicia, sobre la configuración del delito de Robo Agravado, mediante los cuales se ha establecido:
“…el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregárselo…”. (Sentencia Nº 255 del 28 de mayo de 2002)

“En efecto, la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.

La Sala Penal ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…” (Sentencia del 19-7-2005. Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte)(Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

En ese mismo orden de ideas, también dicha Sala de Casación Penal, en sentencia N° 435, de fecha 08-08-2008, exp. C07-488, señaló en relación al delito de Robo Agravado lo siguiente:

“De este modo, la indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y derecho expuestas en la sentencia.
La Sala de Casación Penal ha dispuesto que: cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación…(omissis)…

Ahora bien, en el tipo penal general que corresponde al delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra otra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…(omissis)…
Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.
De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo…” (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Sobre el mismo punto en análisis, la Sala en comento, dictó sentencia N° 458, de fecha 19-07-2005, exp. N° 04-000270, dispuso:
“El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…” (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Del análisis realizado en los citados contenidos jurisprudenciales, así como del análisis efectuado por el A quo a cada uno de los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, observa esta Sala que en el caso que nos ocupa, se trata de una presunta violación al derecho de propiedad de las víctimas, que presuntamente amenazó el derecho a la vida de las mismas a través del empleo de un arma de fuego por parte del sujeto activo del delito; elemento éste indispensable para que se configure una de las agravantes del tipo penal de Robo; tal y como lo dispone el aludido artículo 458 de la norma sustantiva penal y la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal.

De igual forma, con la reseña de los hechos precedentemente explanados, aprecia esta instancia superior que en el caso en análisis si bien no se desprende la incautación de arma alguna como lo afirma la recurrente, sin embrago se desprende que tres de las víctimas refieren haber sido amenazadas de muerte y dos de ellas afirman el empleo de un arma de fuego por parte del perpetrador del hecho punible, circunstancias estas suficientes para presumir fundadamente su existencia; motivo por el cual estima esta Corte de Apelaciones que los hechos constituyen la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual fue precalificado por la Vindicta Pública y acogido por la Juez A quo en la audiencia de presentación, siendo tal hecho punible de reciente comisión, por lo que queda acreditado que el mismo no se encuentra prescrito, tal como lo requiere la norma en comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Aunado a lo expuesto, el delito de ROBO AGRAVADO, de conformidad previsto en el artículo 458 del Código Penal, merece una pena privativa de libertad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, siendo esta calificación jurídica acogida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, de carácter provisional, toda vez que puede variar en el curso del proceso.

Asimismo, observa esta alzada que estamos ante la presunta comisión de un delito considerado por la doctrina y la jurisprudencia como pluriofensivo; toda vez que atenta contra diversos bienes jurídicos legítimamente tutelados por el Estado, toda vez que se lesiona no sólo el derecho a la propiedad de las personas, sino además se pone en riesgo su integridad física; motivo por el cual se hace necesario el decreto de la medida de aseguramiento procesal a los fines de garantizar las resultas del proceso penal; motivo por cual esta alzada declarara SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de apelación incoado por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En tal sentido, habiendo examinado esta Sala de Apelaciones la decisión impugnada, verificando la legalidad de la misma por encontrarse sustentada en las normas jurídicas que permiten la adopción de la medida privativa de la libertad decretada, es por lo que se concluye que la decisión apelada resulta ser un fallo fundado en derecho y sustentado en los principios de proporcionalidad y provisionalidad y que conforme a la disposición legal establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, podrá ser revisada las veces que el imputado considere pertinente solicitarlo.

Corolario de lo explanado conlleva a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal, en representación del ciudadano FRANCISCO LAXAQUE, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Octubre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su representado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

A la luz de lo expuesto, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ESPERANZA MACHADO, actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15°) Penal, en representación del ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Octubre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 17 de Octubre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER LAXAQUE, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

LA JUEZ, EL JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DR. ALVARO HITCHER

LA SECRETARIA,

ABG. LISBETH HERNANDEZ

RERM/CMT/AHM/LH
Exp. No. 3080-2012 (Aa)