TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 16 de Enero de 2013
202º y 153º

CAUSA Nº 3101-13 (Aa)

JUEZ PONENTE: Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando en su carácter de Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO; previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente:

En fecha 04-01-2013, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3101-12 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, Juez Temporal de este Tribunal Colegiado, quien actualmente se encuentra supliendo la ausencia temporal de la DRA. MERLY MORALES, en virtud que la misma se encuentra disfrutando de sus vacaciones legales correspondientes; razón por la cual la Dra. ROSA ELENA RAEL, con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 08-01-2013, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando en su carácter de Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, en contra de la mencionada decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios diecinueve (19) al veintinueve (29) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 19 de Noviembre de 2012, realizada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“…(Omissis)… PRIMERO: Esta Juzgadora observa, que en base a los hechos planteados en la presente audiencia oral, a los fines de determinar las circunstancias de aprehensión de los imputados, efectivamente, se hace necesaria la practica de una serie de diligencias por parte del Titular de la acción penal, con el objeto de que sean esclarecidos en su totalidad los hechos presuntamente delictivos que han sido imputados, razón por la cual, no observándose en forma alguna que nos encontremos en presencia de la comisión de un delito flagrante conforme a la previsión del artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, lo procedente en el presente caso es la aplicación del procedimiento ordinario, y así se hace constar de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su ultimo aparte, en remisión al artículo 280, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se les informa a los imputados del derecho que tienen de conformidad con el artículo 127 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinas a desvirtuar las imputaciones que se les formulen. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, este Tribunal acoge la calificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, este Tribunal acoge los hechos imputados inicialmente en contra de los ciudadanos MASS NUÑEZ JOSE JESUS y RODRIGUEZ RODRIGUEZ LUIS ERNESTO, se subsume dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, siendo así este Tribunal ADMITE, esto es siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ratifico en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decisión Nº 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera (…Omissis…), son la excepción el artículo 44 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ante la institución procesal del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es cuando se cita al sospechoso ante el Ministerio Público, se le impone acerca del precepto constitucional y señala la participación o autoría en el caso de flagrancia u orden judicial facultado sin que haya mediado un acto formal, pero también señala la oportunidad que el Ministerio Público imputa uno o mas delito, es por ello que mal puede el órgano jurisdiccional desestimarla, dejándose constancia que tales precalificación puedan cambiar dependiendo los resultados que arroje la investigación, las cuales pueden cambiar a lo largo del curso de la investigación dependiendo de los resultados que la misma arroje. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa, y lo manifestado por la misma en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos MASS NUÑEZ JOSE JESUS Y RODRIGUEZ RODRIGUEZ LUIS ERNESTO por lo que quien aquí al hacer análisis del contenido de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza: (…Omissis…); siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia de uno de los delitos contemplado en el Código Penal, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, que merece una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, cuyas acciones no se encuentran prescritas por cuanto los mismos sucedieron el fechas 18/11/2012; 2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos: (…Omissis…) 3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, a criterio de quien suscribe, resulta satisfecho por cuanto el delito por el cual se encuadra y precalifica los hechos bajo investigación estipulan pena corporal por un lapso mayor de diez años, en consecuencia podría mal disponer a los ciudadanos investigados a someterse al proceso que se adelanta en su contra. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse los imputados de autos en libertad, podrían eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra. (…Omissis…); en el caso bajo estudio, todo lo cual puede presumirse por este Tribunal, en los presentes hechos los imputados podría influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la misma, como ya se explano ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudiera los imputados interferir en la buena y sana marcha de proceso. De igual manera considera este tribunal aplicable en contenido el Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que su limite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, considerando quien aquí decide la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización y tomando en cuenta la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado, existiendo fundado temor de que los ciudadanos imputados, pudieran tratar de influir en coimputado, testigos, victimas indirectas y expertos, para que informen falsamente, se comporten de manera desleal y reticente, o induzcan a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y por ende la realización de la justicia; evidenciando así, que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, en sus tres ordinales, 251 ordinales 2º y 3º, Parágrafo Primero, y 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, se hace procedente la solicitud del Ministerio Público, siendo aquí se decreta la Privación Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: MASS NUÑEZ JOSE JESUS Y RODRIGUEZ RODRIGUEZ LUIS ERNESTO. CUARTO: Se designa como centro de reclusión el internado Judicial de Guarico “San Juan de Los Morros”, sitio de reclusión en el cual permanecerá detenida (sic) a la orden de este Tribunal. El presente pronunciamiento se fundamentará por auto separado, conforme lo dispone el artículo 254 ibidem….” (Negritas y resaltado del fallo citado).

Asimismo corre inserto a los folios treinta (30) al treinta y ocho (38) del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la misma fecha 19 de Noviembre de 2012, respecto a la medida de coerción dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis…
CAPITULO II
DE LA SUSCINSTA RELACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN A LOS IMPUTADOS

Se desprende de la exposición narrada por el represéntate Fiscal de Ministerio Público, relacionada con los elementos de convicción que reposan en la presente causa penal, que los hechos ocurren el día 18/11/2012, cunado funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao (Polichacao), siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde de hoy, encontrándose en labores de patrullaje bordo de la unidad tipo moto, siglas 4-66ª, en compañía del funcionario Oficial Agregado Tous Gueilor, código 1986, momentos en que se desplazaban por la Avenida Blandín de la Castellana, cruce con calle San Marino, los abordo una ciudadana quien quedo posteriormente identificada como: CELIS GONZALES Norys Josefina, portadora de la cedula de identidad V-12.064.881,quien les informo que momentos antes en ese mismo lugar mientras se encontraba en compañía de su hija de 15 años y su esposo, dos ciudadanos con las siguientes características; el primero, de tez morena clara, contextura delgada, cabello crespo, quien vestía de chemisse a rayas, pantalón tipo mono de color gris; y el segundo, de tez morena, cabello negro crespo corto, quien vestía una franela de color verde un short beige, portando cada uno de ellos un cuchillo, la despajaron bajo amenaza de muerte de la cantidad de cincuenta bolívares en efectivo (Bs 50,00) y que ambos habían huido a pie por la avenida Blandín, dirección Este, motivo por el cual los funcionarios policiales procedieron a hacer un recorrido minucioso por el sector, logrando visualizar en la avenida Blandín, entre Avenida Santa Teresa de Jesús y Avenida Mohedano, adyacente al restaurante Gran Horizonte, a dos sujetos con características homologas a las aportadas por la victima, por lo cual en compañía de los funcionarios Oficial Montañez Rohill, código 1549 y Oficial Caldera Darwin, código 1845, procedieron a darles la voz de alto e instarlos a que exhibieran los posibles objetos que pudieran tener ocultos entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, y en vista de la negativa de los mismos a acceder a tal pedimento, de conformidad con los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizaron la respectiva inspección personal, logrando incautarle en la mano derecha al ciudadano quien vestía de franela verde (05) billetes de papel moneda de aparente curso legal en la Republica Bolivariana de Venezuela con la denominación de diez bolívares (Bs. 10) identificados con los siguientes seriales N54714343, N33358869, F18417963, Q641173753, R39242338, lo cual suma la cantidad de cincuenta bolívares (Bs. 50,00) y en la pretina del pantalón que vestía para el momento le incautaron un (01) cuchillo de hoja aserrada de aproximadamente veintiún (21) centímetros de longitud, con empuñadura de material sintético de color negro, de igual forma le realizaron la inspección personal al ciudadano que vestía de chemisse a rayas, a quien le incautaron en el lado derecho de la pretina del pantalón un (01) cuchillo de ojo lisa aproximadamente diecinueve (19) centímetros de longitud, con empuñadura de madera, al lugar de la inspección se apersonó la denunciante quien señaló a los ciudadanos en cuestión reconociéndolos como las personas quienes momentos antes la había despojado de la cantidad de cincuenta bolívares en efectivo, reconociendo a su vez los cuchillos incautados, como los que fueron utilizados por estos para amenazarla de muerte, en razón de lo expuesto procedimos con la aprehensión de ambos ciudadanos, no sin antes imponerlos de sus derecho Constitucionales y Procesales, establecidos en los artículos 49, numeral 5, de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consta en acta anexa.
CAPITULO III
DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES
APLICABLES AL CASO

Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar a los ciudadanos: MASS NUÑEZ JOSE JESUS Y RODRIGUEZ RODRIGUEZ LUIS ERNESTO la Medida Privativa de Libertad, por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a el, se encuentra prevista y sancionada en el artículo 458 del Código Penal Venezolano como es el delito de ROBO AGRAVADO.
Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por qué se acoge la precalifación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por los ciudadanos en mención, siguiendo el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ratificó en la Sentencia 1.381 del 30/10/2009, lo precedentemente establecido en la decisión Nº 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera:
(…Omissis…)
Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el artículo 130, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previsto en el dispositivo 248, ibidem legis, y dada la aprehensión en la caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, puede imputar a uno o varios delitos a estos; ello porque al constatar –dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedente es asegurar los fines del proceso, como lo son la búsqueda de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el Juicio, así como este propiamente.
En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsuncion de la conducta en el tipo, la vindicta publica haya adecuado las acciones desplegadas por el sujeto activo del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad.
Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia Nº 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos sustánciales o coloquialmente llamados fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia; no se emite pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad o no de los encausado en el hecho punible, mas si embargo, si debe pronunciarse esta Juzgadora sobre la Existencia de la Comisión de un hecho punible, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad al sindicado de autos.
Y ponderando el peso de las evidencias incautadas, indefectiblemente hace presumir que el hoy aprehendido actúo en la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO, que establece:
(…Omissis…)
CAPITULO IV
DE LA INDICACION DE LAS RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESOTS DE HECHO PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En relación a la procedencia de la medida cautelar prevista en el artículo 25, del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de esta fase, a solicitud del Ministerio Público y luego de observa que se encuentran completamente satisfechos los extremos legales de los ordinales 1º, 2º y 3º, del referido dispositivo procesal podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado.
Ello, siempre y cunado se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que además de ello, existan fundados elementos de convicción para estimar que el sindicado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por el titular de la acción penal.
Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta instancia que se han traído al proceso unos hechos que acarrean pena Privativa de Libertad, cuya acción, típicamente, antijurídica, culpable e imputable, encuadran en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Ante lo precedentemente analizado, corresponde a este juzgador señalar que:
1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia de uno de los delitos contemplado en el Código Penal como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del CP Venezolano, que merece pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión cutas acciones no se encuentran prescritas por cuanto los mismos sucedieron en fechas 18/11/2012.
2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; siendo que el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción:
2.1.- ACTA POLICIAL, de fecha 18/11/2012, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao (Polichacao), en la cual se deja constancia entre otras cosas de:
(…Omissis…)
2.2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/11/2012, tomada por funcionarios adscritos al Autónomo de la Policía Municipal de Chacao (Polichacao), a la ciudadana CELIS GONZALEZ NORYS JOSEFINA, en su carácter de en su carácter(sic) de VICTIMA, en la cual se deja constancia entre otras cosas de:
(…Omissis…)
2.3.- FIJACION FOTOGRAFICA Nº IT12-0472, de fecha 18/11/2012, Acta Policial Nº 2012-1069, elaborada por: Oficial Agregado Ortega Ramón, Cred. 1747, en la cual deja constancia de la evidencia colectada: Dos (02) utensilios de cocina CUCHILLOS.
2.4.- FIJACION FOTOGRAFICA, Nº IT12-0472, de fecha 18/11/2012, Acta Policial Nº 2012-1069, elaborada por: Oficial Agregado Ortega Ramón, Cred. 1747, en la cual deja constancia de la evidencia colectada: Cinsco (05) Billetes de la denominación 10 bolívares de aparente curso legal.-
2.5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº de Caso: 2012-1069, Nº Registro: 2012-1069, en el cual deja constancia de la evidencia colectada: Un (01) Cuchillo de hoja aserrada de aproximadamente veintiún (21) centímetros de longitud, con empuñadura de material sintético de color negro, y un (01) cuchillo de hoja lisa de aproximadamente diecinueve (19) centímetros de longitud, con empuñadura de madera.
3º Una Presunción razonable, por la apreciación del a circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que el delito objeto de imputación, tiene una pena corporal superior a los 10 años. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse el imputado de autos en libertad, podría eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra.
Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.
(…Omissis…)
Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos MASS NUÑEZ JOSE JESUS y RODRIGUEZ RODRIGUEZ LUIS ERNESTO de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1º, 2º, 3, 251 numeral 2º, 3º, y Parágrafo primero, 252, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO VI
DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO Y DEL SITIO DE RECLUSIÓN
DONDE SE COMPLIRÁ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Trigésimo (39º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir lo siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTADN, en contra de los ciudadanos: MASS NUÑEZ JOSE JESUS, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo-Estado Zulia, fecha de nacimiento 25/03/1992, de 20 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero (…) residenciado en: No tiene residencia fija, titular de la Cedula de Identidad Nº V-20.661.25, y RODRIGUEZ RODRIGUEZ LUIS ERNESTO de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 16/06/1989, de 23 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio Cesante (…) residenciado en: No tiene residencia fija, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 250 numerales 1º, 2º, 3, 251 numeral 2º, 3º, y Parágrafo primero, 252, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ACUERDA SEGUIR LA PRESENTE causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario, y así hace constar de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su ultimo aparte, en remisión al 280, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…Omissis…)…” (Negrillas y resaltado del fallo citado).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cuarenta y siete (47) al cincuenta y uno (51) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por el profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando en su carácter de Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, en el cual señala lo siguiente:

“…Omissis…
UNICA DENUNCIA
Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa superior Instancia, se avala en la carencia de fundamentación para del decreto de la medida privativa, siendo que lo único que consta en actas es el dicho de dos testigos, entre los cuales es encuentra la victima, situación que parece hasta mastica, pues uno de ellos (esposo) no declara.
La norma ha sido bastante explicita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 250 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad del a misma.
Así las cosas debemos trasladarnos al análisis del a presencia de los otros dos factores que son los “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible” y “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, lo que hace generar suspicacia si analizamos como se les dio nacimiento para el fundamento de la privación en las presentes actuaciones, como existiendo una ausencia de pruebas y de manifestaciones contrarias al peligro de fuga y a la obstaculización de la justicia.
De la lectura de lo plasmado en el expediente se denotan algunas imprecisiones en lo que respecta a la prueba magnita que nos condujo a la apertura de este proceso, como lo es que en principio unos sujetos, ambos portando cuchillos obligaron a una ciudadana y a su esposo a que les entregaran 50 bolívares y un teléfono celular, siendo posteriormente detenidos por un órgano de seguridad del estado, incautándoles los cuchillos y los objetos señalados como robados.
En el mismo sentido, mas increíble es ver a mis asistidos en condición de indigentes, mal vestidos y en aparente estado de dependencia, lo que hace imposible creer que su simple aspecto merecedor de inculparles como malhechores de tan horrible hecho.
Como es innegable, el solo hecho de estar en el caso hipotético en un lugar no hace responsable a cualquier persona en un hecho punible, su actuar debe subsumirse en la norma, es decir, debe participar activamente en la acción, o en el peor de los cosas ayudando a la consumación del delito, antes, durante o después de comentarse el hecho.
Como es innegable, el solo hecho de estar en el caso hipotético en un lugar no hace responsable a cualquier persona en un hecho punible, su actuar debe subsumirse en la norma, es decir, debe participar activamente en la acción, o en el peor de los casos ayudando a la consumación del delito, antes, durante o después de cometerse el hecho.
El tribunal de control ha explanado en su decisión con bases para presumir la autoría de mi asistido en este hecho lo expuesto por las mismas victimas, claro esta sin hacer mención que los funcionarios solo presenciaron el huir de un muchacho con un objeto aparentemente bélico.
Los anteriores elementos de convicción son insuficientes, para la determinación de una detención, así lo expuso nuestro máximo tribunal, por lo que explanan de la siguiente manera:
(…Omissis…)
En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Penal, donde se delimita el carácter de las mismas, que si pretender desvalorarlas se podrían denominar como pruebas no autónomas, seria absurdo concebirlas en el escenario actual como los únicos elementos de convicción para la imposición de la referida medida. En todo proceso deber existir una cantidad pruebas contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la interrogante de ¿Qué hacer? Cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter subjetivo.
Ahora bien, referentemente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que los imputados pretendan evadir la justicia.
La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que mi asistido no conoce la dirección de las supuestas victimas, tampoco hay actos inculpatorios en ese sentido, para presumirle actuará de manera a que los testigos depongan coaccionados.
No podemos obviar lo dispuesto en la norma 251 orgánica, donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadrar, al mismo tiempo el parágrafo único establece la posición del Fiscal al esta obligado a solicitar una medida privativa si considera que esta acorde a las estipulaciones del artículo 250 ejusdem, y facultando al Juez a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas las circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.
(…Omissis…)
Para cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno de los principios pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se tenia como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante la investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado en daño irreversible.
De esta modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cunado de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma especifica en el otorgamiento de medidas coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.
PETITORIO
En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la decisión proferida en fecha diez y siete (17) de Noviembre de 2012, donde se impuso la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, y consecuencialmente ordena la libertad inmediata los ciudadanos: RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, titulares de las cedulas de identidad Nº 1. INDOCUMENTADO; 2. V-20.661.252, todo ello, por vulneración cristalizada al contenido de los artículos 8, 9, 13 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 432, 433, 435, 448 y 450 de la norma adjetiva penal patria…”

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cincuenta y cinco (55) al sesenta y cuatro (64) de las presentes actuaciones, escrito de Contestación al Recurso de Apelación suscrito por los el profesional del derecho CESAR JOSE ALFONZO HURTADO; en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Segunda (42º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente:

“… (…Omissis…)
Al respecto, cabe destacar que la imputación fue realizada en la Audiencia de Presentación de imputado, tal y como le ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia de manera pacifica y reiterada, en el sentido de que dicho acto constituye una Imputación, cuando el Ministerio Público presenta a la persona aprehendida ante el Juez de Control, y pone en conocimiento del mismo las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos por los cuales resultaran detenidos los ciudadanos que se presentan, e indica igualmente la precalificación jurídica otorgada a esos hechos, teniendo en ese momento el imputado el derecho de ser oído y manifestar todo lo que considere necesario y conducente para su defensa, así como para esclarecer los hechos ocurridos, siguiendo la oportunidad para que se realice la defensa técnica por parte de su Abogado Defensor.
En ese sentido, Ciudadanos Magistrados, es atinente observar, que la Representación Fiscal, procedió a exponer en la Audiencia de Presentación de los detenidos JOSE JESUS MASS NUÑEZ y RODRIGUEZ LUIS ERNESTO, los argumentos para la procedencia de la Medida Preventiva Judicial Preventiva de Libertad explanando, evidentemente los requisitos que establece para ello, el artículo 250 en sus numerales 1,2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal, fundamentos estos, que aunados a los elementos de convicción obtenidos con base a la investigación realizada por el Órgano Policial, lo alegado y solicitado por la Defensa en la audiencia, obtuvo el Juez de control, el Juicio valor para dictar su decisión, la cual fue ajustada a derecho siendo que se pronunció en presencia de las partes, en torno a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JOSE JESUS MASS NUÑEZ y RODRIGUEZ LUIS ERNESTO, por cuanto se encontraban vigentes los requisitos y circunstancias para su procedencia.
En la audiencia se determinó y se fundamentaron cada uno de los elementos que hacen procedente la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, las cuales constan en el expediente, que pretende el recurrente desvirtuar.
El Juez aquo, sobre la base de las atribuciones conferidas y a los principios del Ejercicio de la Jurisdicción, la Autonomía e Independencia de los Jueces, la Autoridad del Juez, la Defensa e Igualdad de las Partes, la Finalidad del Proceso, y la Apreciación de las Pruebas, dictó una decisión ajustada a derecho, en la audiencia. No entiende esta Representación Fiscal como la defensa de los imputados pretende desvirtuar los argumentos explanados por el Juez cuando la decisión dictada en audiencia fue ampliamente motivada y ajustada a derecho dentro de los parámetros de nuestra legislación adjetiva penal.
Ahora bien, en lo que respecta al alegato presentado por la defensa referido a que los ciudadanos imputados portando unos cuchillos obligaron a una ciudadana y a su esposo a que les entregaran cincuenta bolívares y un teléfono celular, esta Representación Fiscal es conteste con el señalamiento del dinero, mas no, con la incorporación de un teléfono celular al proceso, toda vez que la victima de autos fue despojada solamente de la cantidad de cincuenta bolívares en efectivo, (Bs 50.00), por cuanto difiere quien suscribe lo alegado por la defensa cuando hace referencia a un teléfono celular que no consta en las actas procesales, ya que no se determinó la existencia de ese objeto.
Así mismo, manifestó que sus asistidos en condición de indigentes, mal vestidos y en aparecen estado de dependencia no los hace merecedores de inculparles tan horrible hecho, sin embargo, considera quien suscribe que no se les esta imputando el delito a los ciudadanos JOSE JESUS MASS NUÑEZ y RODRIGUEZ LUIS ERNESTO, por su apariencia física y su vestimenta sino por el contrario se le hace merecedores del hecho porque se presume que fueron los autores del hecho en virtud de la acción desplegada por los mismos y porque las características fisonómicas señaladas por la victima concuerdan ineludiblemente con las mismas características que tiene los imputados de autos al momento de despojar a la victima de sus pertenencias, estando dichos ciudadanos a mano armada e intimidándola con amenazas a su vida.
Continua la defensa manifestando que el tribunal de control ha explanado en su decisión como bases para presumir la autoría de mi asistido en este hecho lo expuesto por las mismas victimas, claro esta sin hacer mención que los funcionarios solo presenciaron el huir del un muchacho con un objeto aparentemente bélico, observa esta representación Fiscal como existe incongruencia por parte de la defensa cuando habla de una persona en la perpetración del hecho, cuando realmente esta asistiendo a dos ciudadanos para su defensa técnica, tampoco entiende como manifiesta que perseguían al mismo de la presunta posesión de un objeto bélico, cuando en la declaración realizada por la victima de autos, se señala que la misma le indico a los funcionarios policiales que la había despojado de sus pertenencias con un arma blanca de hoja fina, similares a un cuchillo, evidencias que le fueran incautadas dentro de su vestimenta a cada uno de los imputados al momento de su aprehensión.
En este sentido, el Juez recurrido sustentó una medida de coerción personal en un supuesto existente, tal y como fue el delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 sustantivo penal, asumiendo los característicos rasgos de aspectos ponderados para lograr una justicia real ya que se basta con la coacción a la victima y que esta coacción, como medio para apoderarse de sus bienes, de tal manera, que la peligrosidad objetiva del medio empleado es relevante, ya que se logra la amenaza o intimidación por parte de los imputado al usar como medio un arma amenazada o intimidación por parte de los imputados al usar como medio un arma blanca tipo cuchillo, razón por la cual se podría aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a mano armada”, puesto que esta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo.
En consecuencia, es menester señalar que el delito de Robo en todas sus modalidades constituye un atentado contra la propiedad y la integridad física o vida de la victima, siendo estos los bienes jurídicas vulnerados por este tipo de delitos, bienes jurídicos sumamente preciados que afectan derechos fundamentales de primera generación, por lo que se consideran delitos pluriofensivos.
En virtud de lo expuesto, considera esta Representación Fiscal que la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juez de Control es la correcta y la ajustada a las circunstancias explanadas en las actas procesales.
Pretende la defensa determinar la improcedencia de la medida privativa de libertad impuesta es a todas luces inadmisible, por ello, esta Representante Fiscal pasa a continuación a mencionar (y con ello a desvirtuar lo dicho por la Defensa) como es que en el presente casi sé se encuentran presentes los requisitos que exige el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Privativa de Libertad en contra de los hoy imputados: JOSE JESUS MASS NUÑEZ y RODRIGUEZ LUIS ERNESTO.
Considera quien aquí suscribe, que nos encontramos frente a:
1-) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita: pues como ya se indicó, a los hoy imputados se les atribuye autoría en el delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado los artículos 455 en relación con el 458 del Código Penal, el cual prevé una pena a imponer de diez años a diecisiete años de prisión; y se evidencia además de los autos que conforman el presente caso; que el hecho atribuido a los imputados de marras ocurrió el día 19-11-2012, por lo que la acción penal correspondiente no se encuentra evidentemente prescrita.
2-) Existen fundados elementos de convicción para estar que los hoy imputados: JOSE JESUS MASS NUÑEZ y RODRIGUEZ LUIS ERNESTO son coautores del delito antes mencionado, ya que así lo señalan de forma directa lo funcionarios policiales y victima del hecho, en las correspondientes actas policiales y victima del hecho, en las correspondientes actas policiales y entrevistas que conforman las actas procesales que hoy nos ocupan.
3.-) Existe además una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Tales circunstancias se consideran también presentes en el caso de marras, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse (251 numeral 2 y parágrafo primero del COPP) en este caso, es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, que lo acarrea una pena media de trece años y medio (113 años y 6 meses, la cual evidentemente supera el limite que establece el parágrafo primero del artículo 251 antes citado (que es de diez 10 años), por lo que demuestra a todas luces la existencia en este caso de la presunción de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse.
Asimismo se encuentra acredita el peligro de fuga por la magnitud del daño causado por la magnitud del daño causado (251 numeral 3 del COPP) ya que en atención al delito atribuido en este caso, vale decir Robo Agravado, debe entenderse entonces que ha materializado un grave daño hacia la victima de autos, afectando su propiedad, así como poniendo en peligro su integridad física.
De igual forma, en lo que respecta al peligro de obstaculización (252 numeral 2 del COPP), considera la Vindicta Pública que esta circunstancia se encuentra también presente, ya que los imputados de autos, sobre quienes pesa una Medida Privativa de Libertad, a través de actos o amenazas directas, o bien por intermediarios, pudiera influir en el comportamiento de la victimas y testigos para que éstos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la realización de la justicia que es finalmente al objeto de todo el proceso penal.
Una vez acreditada la existencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de una medida privativa de libertad, y por cuanto de esa forma se desvirtúan, también los alegatos o argumentos del recurrente, es por lo que solicito que estos no sean valorados por la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, y en consecuencia sea declarado sin lugar el mismo.
CAPITULO IV
PETITORIO
En atención a lo señalado en el desarrollo de este escrito, esta Representación del Ministerio Público realiza a los miembros de la Sala de Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, las siguientes peticiones:
PRIMERO, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 22-11-2012, por el Profesional del Derecho Abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal, quien ejerce la defensa penal de los imputados JOSE JESUS MASS NUÑEZ, titular de la Cédula de identidad Nº V- 20.661.252 y LUIS ERNETSO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, INDOCUMENTADO, contra del auto de fecha 19-11-2012 emitido por el Tribunal 19º de Control de esta Circunscripción, en el expediente Nº 39ºC-17.276-12, donde le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados mencionados.
SEGUNDO, que el auto sobre el cual se ejerció el referido recurso de apelación sea ratificado en su totalidad;
FINALMENTE, que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre los referidos imputados, toda vez que las circunstancias que inicialmente motivaron la imposición de dicha medida, y que fueron debidamente fundamentadas en su oportunidad, aún se mantienen…”

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426

“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha diecinueve (19) de Noviembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS; de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

“…solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la decisión proferida en fecha diez y siete (17) de Noviembre de 2012, donde se impuso la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, y consecuencialmente ordena la libertad inmediata los ciudadanos: RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, titulares de las cedulas de identidad Nº 1. INDOCUMENTADO; 2. V-20.661.252, todo ello, por vulneración cristalizada al contenido de los artículos 8, 9, 13 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 432, 433, 435, 448 y 450 de la norma adjetiva penal patria.…”

QUINTO
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, no cumple con la exigencia que estableció el Legislador Adjetivo Penal en la disposición prevista en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso (actualmente numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal) relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido los autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, pues a consideración del recurrente no se encuentra acreditado en las actas procesales, esos fundados elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal de los prenombrados ciudadanos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; aunado al hecho que no se encuentran acreditadas las circunstancias para apreciar peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad; en virtud de lo cual solicita sea declarado con lugar su recurso interpuesto y por ende sea revocada la decisión recurrida y se acuerde la libertad sin restricciones de sus representados.

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la aludida ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación de los ciudadanos aprehendidos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, así como los elementos de convicción que obran en sus contra y en tal sentido se observa lo siguiente:
Manifiesta el apelante, que no existen fundados elementos de convicción que hagan ver la participación de sus representados en la comisión del hecho punible; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, actualmente artículo 236, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por el Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, en los términos siguientes:
“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”. (Negrillas de esta alzada)

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado
o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrillas de esta alzada)

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar que entre lo elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y los cuales fueron apreciados por el Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, se encuentran los siguientes:
- Acta Policial de fecha 18-11-2012, suscrita por el Funcionario Oficial Jefe Scott Victor, adscrito a la Coordinación de Patrullaje, Sistema de Patrullaje Motorizado de la policía del Municipio Chacao, cursante al folio tres (3) del presente cuaderno de apelación; quienes dejan constancia que siendo aproximadamente las 1:30 horas de la tarde de ese mismo día, encontrándose en labores de patrullaje por la Avenida Blandín de la Castellana, cruce con calle San Marino, fueron abordados por una ciudadana la cual quedo identificada como CELIS GONZALES NORYS JOSEFINA, quien les manifestó que momentos antes cuando se encontraba junto a su hija de 15 años y su esposo, dos ciudadanos con las siguientes características, el primero de tez morena clara, contextura delgada cabello crespo, el cual vestía una camisa chemisse blanca de rayas con un pantalón tipo mono de color gris, el segundo de tez monera, cabello negro crespo corto, quien vestía una franela de color verde y un short de color beige, la habían despojado de la cantidad de cincuenta bolívares en efectivo (Bs. 50,00), y que ambos sujetos habían huido a pie por la Avenida Blandín, en virtud de lo expuesto por la prenombrada ciudadana, el funcionario policial procedió a efectuar un recorrido minucioso por la Zona Junto a los Oficiales Montañes Rohill y Caldera Darwin, quienes lograron avistar en la avenida Blandín, entre la Avenida Santa Teresa de Jesús y Avenida Monedado, adyacente al Restaurant Gran Horizonte, a dos sujetos con características similares a las aportadas por la ciudadana CELIS GONZALES NORYS JOSEFINA, es por lo que proceden a darle la voz de alto a los ciudadanos avistados y posteriormente a realizarle la respectiva inspección corporal, logrando incautarle en la mano derecha al ciudadano quien vestía de franela verde (05) billetes de papel moneda de aparente curso legal en la Republica Bolivariana de Venezuela con la denominación de diez Bolívares (Bs. 10,00) identificados con los siguientes seriales N54714343, N33358869, F18417963, Q641173753, R39242338, lo cual suma la cantidad de cincuenta bolívares (Bs. 50,00) y en la pretina del pantalón que vestía para el momento le incautaron un (01) cuchillo de hoja aserrada de aproximadamente veintiún (21) centímetros de longitud, con empuñadura de material sintético de color negro, de igual forma le realizaron la inspección personal al ciudadano que vestía de chemisse a rayas, a quien le incautaron en el lado derecho de la pretina del pantalón un (01) cuchillo de hoja lisa aproximadamente diecinueve (19) centímetros de longitud, siendo que al lugar de la detención se apersonó la denunciante quien señaló a los ciudadanos en cuestión, reconociéndolos como las personas que momentos antes la habían despojado de la cantidad de cincuenta bolívares en efectivo, reconociendo a su vez los cuchillos incautados, como los que fueron utilizados por estos para amenazarla de muerte, en razón de lo expuesto los funcionarios actuantes procedieron con la aprehensión de ambos ciudadanos, no sin antes imponerlos de sus derecho Constitucionales y Procesales, establecidos en los artículos 49, numeral 5, de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados los ciudadanos aprehendidos como RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS.
- Igualmente, riela al folio seis (6) del presente cuaderno de apelación, acta de entrevista de fecha 18-11-2012, rendida por la presunta víctima, la ciudadana CELIS GONZALES NORYS JOSEFINA, en la cual la prenombrada ciudadana deja constancia de lo siguiente:
“…En el día de hoy, como a las 01:25 de la tarde, iba acompañada de mi hija y mi esposo, con destino al centro comercial San Ignacio, cuando se me acercaron dos hombres indigentes, uno de ellos haciendo uso de un cuchillo me pidió mi dinero, y cuando intenté sacar algo de dinero para darle, se me acerco el toro quien también tenia un cuchillo en su mano y me pidió de manera amenazante y violenta que sacara todo lo que tenia, y también me dijo: “saca lo que tengas que tengo una culebra y necesito irme, porque sino te mato aquí mismo” yo temiendo por mi vida saque lo que tenia en ese momento, cincuenta bolívares, pero ellos insistían en que le diera mas dinero o me mataban, me puse muy nerviosa por que mi hija estaba cerca, y no sabia de que eran capaces esos hombres, pero mi esposo puso a la niña detrás de el y luego comencé a gritar y la gente que estaba asomada en los edificios cercanos empezaron a llamar a la policía, y al ratico(sic) llegaron los policías en motos, les explique lo que sucedía y les señale la ruta que tomaron los tres nombres, ellos siguieron y llego un oficial que se quedo conmigo, a los minutos me dijo que por su radio había dicho que habían agarrado a dos de los hombres, me llevaron hasta donde los habían agarrado y los reconocí a ambos, pero uno se fue, luego me dijeron que debía ir con ellos para declarar en relación a lo sucedido, después me llevaron hasta Salud Chacao, en donde me atendieron, para luego ir a su sede…”

- Acta de Fijación Fotográfica IT12-0472, en la cual se observan las armas blancas (tipo cuchillo) presuntamente incautadas al momento de la aprehensión. (Cursante al folio nueve (9) del presente cuaderno de apelaciones).
- Acta de Fijación Fotográfica IT12-0472, el cual se observan los billetes presuntamente incautados al momento de la aprehensión. (Cursante a los folios diez (10) y once (11) del presente cuaderno de apelaciones).
- Asimismo, riela a los folios doce (12) y trece (13) del presente cuaderno de apelación, registros de cadena de custodia de las evidencias físicas recuperadas, en la cual que se deja constancia de los objetos incautados presuntamente en poder de los aprehendido, consistentes en cinco (05) billetes de papel moneda de aparente curso legal en la Republica Bolivariana de Venezuela, “un (01) cuchillo de hoja aserrada de aproximadamente veintiún (21) centímetros de longitud, con empuñadura de material sintético de color negro, y un (01) cuchillo de hoja lisa de aproximadamente diecinueve (19) centímetros de largo”.
En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de presentación de los imputados, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los mismos en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 250, 251 y 252, hoy artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo expuesto, advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar a los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de los ut supra identificados en los hechos donde la ciudadana CELIS GONZALES NORYS JOSEFINA, resultare despojada de sus pertenencias, específicamente de dinero en efectivo, luego de haber sido constreñidas bajo amenaza de muerte con armas blancas, específicamente dos armas tipo cuchillo; tal y como quedó establecido en la decisión recurrida.
Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del juicio, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse del proceso penal seguido en su contra.
Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado y Negrillas del presente fallo).

Así las cosas, se observa que la Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse, en virtud del hecho punible objeto del proceso, el cual fue establecido en el tipo penal de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, atribuido a los prenombrados ciudadanos.

Del análisis realizado por el Tribunal A quo respecto a cada uno de los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, observa esta Sala que se trata de una presunta violación al derecho de propiedad de la víctima, que presuntamente amenazó el derecho a la vida de la misma a través del empleo de armas blancas por parte del sujeto activo del delito; elemento éste indispensable para que se configure una de las agravantes del tipo penal de Robo; tal y como lo dispone el aludido artículo 458 de la norma sustantiva penal y la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal.

De igual forma, con la reseña de los hechos precedentemente explanados, aprecia esta instancia superior que en el caso en análisis se desprende la presunta incautación de dos armas blancas, las cuales son identificadas por la víctima como las empleadas al momento de la ejecución del hecho punible, circunstancias estas suficientes para presumir fundadamente su existencia; motivo por el cual estima esta Corte de Apelaciones que los hechos constituyen la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual fue precalificado por la Vindicta Pública y acogido por la Juez A quo en la audiencia de presentación, siendo tal hecho punible de reciente comisión, por lo que queda acreditado que el mismo no se encuentra prescrito, tal como lo requiere la norma en comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Aunado a lo expuesto, el delito de ROBO AGRAVADO, de conformidad previsto en el artículo 458 del Código Penal, merece una pena privativa de libertad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, siendo esta calificación jurídica acogida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, de carácter provisional, toda vez que puede variar en el curso del proceso.

Asimismo, observa esta alzada que estamos ante la presunta comisión de un delito considerado por la doctrina y la jurisprudencia como pluriofensivo; toda vez que atenta contra diversos bienes jurídicos legítimamente tutelados por el Estado, toda vez que se lesiona no sólo el derecho a la propiedad de las personas, sino además se pone en riesgo su integridad física; motivo por el cual se hace necesario el decreto de la medida de aseguramiento procesal a los fines de garantizar las resultas del proceso penal.

En base a lo antes expuesto, de las actuaciones se desprende contrariamente a lo denunciado por la defensa pública recurrente, los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236, siendo estos, el acta de aprehensión policial, la entrevista de la víctima, las fijaciones fotográficas y los registros de cadena de custodia de los objetos presuntamente incautados en poder de los imputados, todo lo cual permite evidenciar a esta alzada que no le asiste la razón a la impugnante en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación de los imputados en el delito que le es atribuido, por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que la Juez de Control apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable los aprehendidos, para la imposición de la detención preventiva dictada.

En ese sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Cabe mencionar la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado nuestro de este Alzada).

En razón de lo antes expuesto, esta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A quo que acordó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, sin perjuicio que los mismos, o sus defensores, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando en su carácter de Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO; previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22-11-2012, por el profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando en su carácter de Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, en contra de la decisión dictada en fecha 19-11-2012, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19-11-2012 por el Tribunal Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos RODRIGUEZ LUIS ERNESTO y JOSE JESUS MASS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de interposición del recurso, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3101-13 (Aa)
RERM/AHM/CMT/LH/od.-