REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 23 de Enero de 2013 202º y 153º Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 3109-13 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, quien apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1° y 2° del Código Penal en relación con el artículo 84 ejusdem, y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, para decidir previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 12/12/2012, el DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, presentó escrito de Apelación (Folios 12 al 37 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS El ciudadano Fiscal del Ministerio Público, solicito (sic) a la ciudadana Juez 29 de Primera instancia en Funciones de en Funciones de Control, que la presente causa continúe por la vía del procedimiento ordinario, es que acaso un procedimiento ordinario a solicitud del Ministerio Público, se puede convertir un procedimiento abreviado por la comisión de un delito flagrante, se ha obviado o silenciado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en la comisión de un delito flagrante son excluyentes, es decir, el de aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito flagrante y el Procedimiento Ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los medios de prueba que va a llevar el debate oral y público, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma Constitucional según la explicitud contenida en el artículo 44-1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír al aprehendido por el Tribunal A-quo, cuando decide que se sigan par las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra del imputado la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena. El Juez o Jueza de Control, como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente esta negando que el caso que ha sido sometido a su consideración concurran las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA La actuación de los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, porque se haya cometido un delito in-fraganti, tampoco existía en contra de hoy imputado una Orden Judicial, el Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, señala: …omissis… Este Derecho Civil, es desarrollado en el artículo 15 ordinal 4º de la Ley de los Órganos de Investigaciones Penales y Criminalísticas y este expresa lo siguiente: Artículo 15: …omissis… El articulo (sic) 15 ordinal 4º de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ratifica una vez más este principio Constitucional cuando expresa de manera clara y precisa, que solo se puede detener a una persona cuando este cometiendo un delito in fraganti. El Tribunal A-quo, para justificar la medida de coerción personal que dicto en contra de mi defendido, hizo un señalamiento de una Jurisprudencia dictada por el Ex Magistrado de la Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia, pero no hubo mención alguna respecto a la fecha de la Jurisprudencia, ni mucho menos el número de expediente, señalando que estaba publicado en la Revista de Derecho Probatorio N° 14. Titulado como: "EL DELITO FLAGRANTE COMO UN ESTADO PROBATORIO", revisada la Revista N° 14, no aparece ese Título, pero ciertamente el DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el día 11 de diciembre del año 2.001 , sentencia número 2580 , al analizar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal , estableció que de esa norma surgen cuatro supuesto que definen el delito infraganti , a tales efectos estos son: …omissis… Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigación penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegitima de libertad responsabilidad penal , civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente solicito de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida , sustanciada conforme a derecho, y que para el momento de decidir la Declaren "Con Lugar", decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada en contra del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS FERNÁNDEZ, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma esta sustentada en una aprehensión que esta viciada de NULIDAD ABSOLUTA, y siendo que ese acto de aprehensión esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA (sic), todos los actos subsiguientes también lo están . Ese acto procesal de la Audiencia Para Oír al Aprehendido, en la cual el Tribunal A-quo, decreto la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad , no es típico, y en consecuencia no pude producir los efectos que la ley le atribuye , por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado, y que cuando se consuman de modo imperfecto , sin esa adecuación , hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad plena del imputado . CAPITULO II SEGUNDA DENUNCIA SU FUNDAMENTACÍÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA El ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, no acredito (sic)los requisitos de Ley para solicitar una medida de coerción personal, lo que hizo fue un simple señalamiento de los artículos 250 numerales 1º , ya que el hecho merece pena privativa de libertad y no esta prescrito . 2º.- Existen serios elementos de convicción y 3º.-El Peligro de Fuga o de obstaculización concatenado con el artículo 251 numerales 2º y 3º, como la pena que podría llegar a imponerse , una pena que excede de los 10 años , como el delito de Homicidio, que no prescribe , y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal , sin dar ningún tipo de argumento jurídico, para demostrar que realmente estaban llenos esos requisitos de Ley, y el Tribunal A-quo lo hizo en forma errada. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS La ciudadana Juez en Funciones de Control, dicto un pronunciamiento vago e impreciso, veamos porque: 1º.- Se desconoce si la precalificación jurídica, es por el acto ilícito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles con Alevosía en Grado de Cómplice Necesario, o Homicidio (sic) Calificado por Motivo Fútil y Alevosía en Grado de Coautor. Aunque es una precalificación jurídica, es necesario que esta este ajustada a derecho, es incomprensible que se califique el delito de homicidio, y no se de ningún tipo de razonamiento jurídico de los calificante, que en el casa que nos ocupa, fue por Motivo Fútil y Alevosía. 2º.- Se señala la coautoría muy a pesar que esta demostrado que mi defendido no estuvo en el lugar de los hechos, y esta debidamente individualizado el presunto autor del homicidio y las lesiones, se maneja con una ligereza alarmante la figura del Cómplice Necesario, invocando solamente el artículo 84 del Código Penal, y sin dar ningún tipo de argumento jurídico, los Jueces no pueden suponer a priori ninguna cuestión, sino que ante todo debe definir los entes a ser objeto de su decisión , para lo cual es preciso determinar que es un Cómplice: Son los que tomando parte en el delito , únicamente alientan a sus participantes para que persistan en su intención criminal , o les prometen su ayuda para después de cometido el delito , los que facilitan la ejecución misma, prestando al ejecutante toda asistencia o ayuda, antes o durante el hecho, sin tomar parte material en la realización del mismo. Para ser considerado cómplice de un delito, debe determinarse que hubo acuerdo de voluntad para su comisión, porque no se puede ser cómplice de un delito no querido, ni deseado, ni del delito ajeno, pero para ser Cómplice Necesario, exige nuestro Legislador, en el último aparte del artículo 84 del Código Penal, cuando sin su concurso no se hubiese realizado el hecho, debió darle el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, y la ciudadana Juez, una explicación jurídica de cual fue la conducta desplegada por el privado de la libertad , que pudiese determinarse que sin ese concurso el adolescente no hubiese cometido el homicidio, y las lesiones. 3º.-Existe una gran incongruencia, en la precalificación jurídica, no se determino cual fue el auxilio moral o material que presto mi defendido para poder ser considerado cómplice necesario y si el autor de esos delitos es un adolescente, porque no se tomo en consideración el uso de adolescente para delinquir, según ¡as exigencias del artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes. Con respecto a los elementos de convicción tomados en consideración por el Tribunal A-quo, para dictar la medida de coerción personal en contra de mi defendido , esta Defensa pasa a enumerarlos, y trascribir extractos de los mismos: El primer elemento de convicción tomado en consideración fue ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, en donde se deja constancia que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales, y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios, Eje Este, ciudadanos: …omissis… El segundo (2) elemento de convicción fue el ACTA POLICIAL DE INVESTIGACIÓN PENAL PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER (…). El tercer (3) elemento de convicción fue el ACTA DE ENTREVISTA TOMADA A LA CIUDADANA ROSAUSA MOLINA, quien entre otras cosas expuso: …omissis… El cuarto (4) elemento de convicción es la entrevista que le fue tomada en sede policial a la ciudadana EMMA FERNÁNDEZ, que se hace imprescindible hacer un extracto de la misma, para verificar si a través del dicho de esta ciudadana se puede vincular a mi defendido con los actos ilícitos, así tenemos: …omissis…. El quinto (5) elemento de convicción fue el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, de fecha 26 de noviembre del año 2.012, suscrita por los funcionarios de la Policía Municipal de Sucre, Oficial Agregado JHONNYS JIMÉNEZ (…), y el Oficial BARRETO ANTHONI (…), en donde cabe resaltar:…omissis… ESOS SUPUESTOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN NO VINCULAN AL CIUDADANO PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS CON LOS ACTOS ILÍCITOS PRECALIFICADOS El artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. Esta Defensa considera oportuno hacer referencia al artículo titulado "Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal", publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. MARÍA TRINIDAD SILVA DE VILELA, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que: …omissis… (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro). Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada podemos concluir que Io que hizo la ciudadana Juez en Funciones de Control, fue una simple enumeración de actuaciones que denomino elemento de convicción, sin hacer ninguna comparación o análisis jurídico para considerar la presunta participación del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, en la comisión de esos actos ilícitos, y ese análisis o fundamentación nada tiene que ver con la Mínima Actividad Probatoria. La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba o, mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y eficacia de la fuente de prueba. Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa del Tribunal sentenciador se incardina. dentro de la estructura jurídica de la prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el período de comprobación; y se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de lógica, las máximas de la experiencia, y los conocimientos científicos, de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de prueba, al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias afirmaciones (instrumentales) que le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes. Mediante la valoración de la prueba el Juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionando unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La valoración de la prueba y la convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y ésta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada. Tradicionalmente la doctrina ha venido distinguiendo tres tipos de sistemas en orden a la valoración de la prueba: el sistema de la prueba legal o tasada denominado, también, de la tarifa legal y el sistema de la íntima convicción o de la libre valoración de la prueba o de la apreciación en conciencia, y el de la sana crítica. ANÁLISIS DE CADA UNO DE LOS SUPUESTOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN 1-No hay claridad por parte de los funcionarios policiales, de lo que es una inspección del cadáver, y lo que es un levantamiento del cadáver, en la presente causa no hubo ningún levantamiento del cadáver, porque el hoy occiso lo trasladan al Hospital Domingo Luciani, y el levantamiento del cadáver debe realizarse en el sitio de los hechos. El Levantamiento del Cadáver o la Inspección del Cadáver, deben hacerlo la policía de investigaciones penales, con auxilio del médico Forense, y cuando este no este disponible o no exista en la localidad donde ocurrió el hecho , la policía de investigaciones penales procederá al levantamiento del cadáver o a la inspección del cadáver, según sea el caso, y estos no cumplieron con ese requisito, por el simple hecho de dejar constancia que realizaron esa actividad en ausencia del medico forense, sin dar ningún tipo de explicación del porqué de su ausencia. La Inspección Técnica en el lugar de los hechos, cursante al folio 16 y su vuelto. Los Funcionarios policiales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas División de Investigaciones de Homicidios, Eje Este, Detective KERMAN HACHADO La Inspección Técnica numero 125,y (sic) los Oficiales de la Policía Nacional Bolivariana ciudadanos: EDGAR VIVAS , y JESÚS GARCÍA, no cumplieron con las formas y condiciones exigidas por el legislador en el artículo 202 del Código Orgánica Procesal Penal, porque según la información que suministro a los funcionarios policiales la ciudadana MIGDALIA FERNÁNDEZ, ella admitió haber lavado la sala donde se suscitaron los hechos , lo que ocasiono la alteración de ese lugar, de esa alteración se debió dejar constancia en la Inspección Técnica , asimismo , se debió describir el estado actual en que fueron encontrados , no se describió el estado anterior del lugar, el tiempo, modo y lugar de la desaparición de ciertas evidencias de interés criminalístico, no se solicito al residente o residentes de la vivienda inspeccionada para que presenciara la inspección, esa inspección técnica , debió cumplir con las exigencias de la Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que exige el legislador en el artículo 202-A Ejusdem, que viene hacer una garantía que los objetos de interés criminalístico localizados en la escena del crimen , son los mismos que son periciados. En esta Inspección Técnica hubo un marcado incumplimiento del debido proceso, por lo tanto no puede ser tomada en consideración para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella. 2.-Del Acta de entrevista rendida en sede policial por la ciudadana ROSAURA MOLINA, no se puede obtener convencimiento de la participación del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, en los actos ilícitos por los cuales se le privo de la libertad, porque ella se entera de los hechos por llamada telefónica que le hizo su prima NEUDYMAR GAMERO, y cuando le preguntaron si tenía conocimiento quien o quienes le causaron la muerte a su hermano, contesto , que desconocía, pero que tenía conocimiento que la Policía Municipal de Sucre arrestaron cerca del sector donde ocurrió el hecho a dos sujetos quienes supuestamente fueron los que le dieron muerte a su hermano. He de preguntarnos porque no se determino quien le suministro la información de la detención de los dos ciudadano (sic), y quien o quienes lo señalan como autores o copartícipes de esos ilícitos. 3-Del Acta de entrevista rendida en sede policial por la ciudadana EMMA FERNANDEZ, no se puede obtener convencimiento de la participación del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, en los actos ilícitos por los cuales se le privo de la libertad, ella manifestó en su declaración que solamente entro (sic) a su casa un adolescente (identidad omitida) que fue quien le causo la muerte al hoy occiso, y que se entera en el hospital Domingo Luciani, de la aprehensión de dos ciudadanos porque supuestamente guardan relación con lo acontecido, es extraño que en exposición no haya hecho ningún señalamiento sobre la participación de otras personas en esos actos ilícitos, y es cuando en las preguntas el funcionario Detective BASTIDAS JESÚS, la induce a dar respuestas sobre la presencia de mi defendido cerca del lugar de los hechos, es así, cuando le formula la NOVENA PREGUNTA …(omissis)… Como se puede demostrar la coautoría o en su defecto la complicidad necesario, con el solo dicho de una ciudadana, le corresponde al administrador de justicia, analizarla y determinar si se dan los supuestos de esas dos figuras de codelincuencia, la primera queda de antemano desvirtuada , porque no hubo coautoría, ya que quien ocasiona la muerte al hoy occiso, y las lesiones a la niña actúo sólo, ahora corresponde determinar si por el hecho de estar supuestamente escondida una persona cerca del lugar de los hechos, lo convierte en cómplice necesario del delito de Homicidio Calificado, y de Lesiones Personas, el dolo del cómplice jamás puede quedar demostrado con este tipo de declaración, porque a través de esta no se puede demostrar que hubo acuerdo previo o acuerdo de voluntades para la comisión de esos delitos, tampoco podemos sustraer de esta ninguna actividad criminosa que haya desplegado mi defendido para ser considerado cómplice necesario , no determino (sic) si el Ministerio Público, ni la ciudadana Juez, cual fue esa actividad desplegada que sin esta no se hubiese podido realizar el acto ilícito. 4.- El ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, de fecha 26 de noviembre del año 2.012, suscrita por los Funcionarios de la Policía Municipal de Sucre , Oficial Agregado JHONNYS JIMÉNEZ (...) , y el Oficial BARRETO ANTHONI (...) , fue tomada en consideración como elemento de convicción. Las actas policiales, no son elementos de convicción, estas son un mero tramite procedimental en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen trascritas, porque es de entender que los funcionarios policiales actuantes van adecuar el contenido de esas actas, de manera de aparecer favorecidos , es más los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, no son terceros imparciales, y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso. Los funcionarios policiales acuden al sector del Barrio Carpintero, porque supuestamente había un enfrentamiento entre bandas, le dan una información y no identifican a los informantes , supuestamente observan a dos ciudadanos en la parte alta de una vivienda portando cada uno un arma de fuego, que los sujetos emprendieron veloz carrera y se introdujeron un una zona montañosa, que estos fueron aprehendidos, pero al hacerle la revisión corporal no le encontraron ningún elemento de interés criminalistico, y es posterior a la aprehensión que se reporto un funcionario al cual no identifican , que esta destacado en el Nosocomio DR. DOMINGO LUCIANI, informando sobre el ingreso de un ciudadano sin signos vitales, presumiblemente era residente del sector cueva del humo quedando identificado como JESÚS DANIEL COLINA, y de manera artificiosa vinculan a mí defendido con esos actos ilícitos. Era improcedente dictar en contra del imputado, la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, porque el Ministerio público, no señalo (sic) ni mucho menos individualizo (sic) los elementos de convicción , lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente, sin rechazo a la verdad. No se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de hacer la siguiente mención: Por ultimo solicito se decrete la Medida de Privación de Libertad, establecida en el artículo 250 numerales 1º, 2° y 3º, 251 numerales 2º, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal . La ciudadana Juez, respecto a los requisitos del artículo 250.2, del Código Orgánico Procesal Penal. (Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible), lo que hizo fue una enumeración de actuaciones cursantes a los autos, sin determinar porque mi defendido es coautor o cómplice necesario de esos actos ilícitos. Ahora bien, la Defensa considera procedente señalar lo siguiente: La solicitud de medida de coerción personal debe ser motivada, esto significa de debe llenar los requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos tácticos, de peligro de fuga o de obstaculización a la investigación sobre un aspecto concreto. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Solicit0 (sic) de ustedes ciudadanos Jueces que forman esta digna Corte de Apelaciones , que la presente denuncia sea admitida, sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar", declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 29 en Funciones de Control, decreto en contra de mi defendido ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión la realizo sin cumplir con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 1 y 2 Parágrafo Primero , artículo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta solicitud la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole a ustedes decretan la libertad pena del privado de la libertad.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 (derogado) hoy artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la Profesional del Derecho ALIDA NAKARY CERMEÑO, Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo (27°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 43 al 54 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ANDRÉS ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… CAPÍTULO II RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DEL MINISTERIO PÚBLICO Revisado como fue el recurso interpuesto por el Defensor Privado Abogado Andrés Eloy Castillo, mediante el cual apela de la decisión dictada del Tribunal 29º de Primera Instancia en Funciones de Control, de fecha 27 de Noviembre de 2012, donde se acordó la precalificación solicitada por el Ministerio Público por el delito de Homicidio Calificado cometido con Alevosía y Por Motivos Fútiles en grado de Cómplice Necesario previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º y 2° en concordancia con el artículo 84, por los hechos ocurridos en contra del hoy occiso JOSÉ DANIEL MOLINA, y apartándose de la precalificación fiscal solicitada en cuanto a los hechos cometidos en contra de la menor de edad ISLAINY (CUYA IDENTIDAD SE OMITE), acordando para este caso el delito de Lesiones Personales Intencionales Graves, previsto y sancionado en el artículo 415, todos del Código Penal; que la investigación se prosiguiera por el Procedimiento Ordinario y declaró contra el ciudadano imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con los requisitos establecidos en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3o, 251 numerales 2o y 3o y parágrafo primero, y 252 numera! 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación del Ministerio Público procede a dar contestación al presente recurso bajo las siguientes consideraciones: Solicita la Defensa en su escrito recursivo,…omissis… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la Primera Denuncia planteada, alega el Defensor que: …omissis… El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invocado en el recurso interpuesto por la parte defensora establece que: …omissis… Referente a la aprehensión flagrante, nuestra jurisprudencia patria en Sentencia de carácter vinculante Nº 2580, de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en fecha 11 de diciembre de 2001, establece lo siguiente: …omissis… Visto lo anterior, observamos que en el caso sub examine, a pocos (sic) horas de haberse cometido el hecho, funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Coliseo de La Urbina, Coordinación de Patrullaje Vehicular, Estación Policial Mariches, recibieron información a través de la Central de Transmisiones sobre un enfrentamiento armado entre bandas rivales en el Barrio Carpintero, Calle Santa Elena, Municipio Sucre. Estado Miranda, donde resultó herida una niña de 05 años de edad, la cual ingresó al Hospital Doctor Domingo Luciani; motivo por el cual se trasladaron a dicha dirección, siendo abordados por varios residentes del lugar, quienes manifestaron que los partícipes y autores de los hechos se encontraban al otro lado de la Calle Santa Eduviges, disponiéndose en consecuencia al efectuar un recorrido a pie, logrando avistar desde la parte alta de una vivienda a dos ciudadanos portando armas de fuego y haciendo gestos de silbido con sus cañones. Percatándose éstos de la presencia de funcionarios policiales deciden emprender veloz huida hacia una zona boscosa que se comunica con el parcelamiento Guaicoco, lugar donde se les procede a dar la voz de alto, logrando así practicar su aprehensión, quedando plenamente identificados los ciudadanos como HEBER (CUYA IDENTIDAD SE OMITE) y PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, titulares de la Cédula de Identidad Nº... y V.-22.170.383 respectivamente, pese a no incautarle en ese momento ninguna evidencia de interés criminalístico. En el presente caso esta Representación Fiscal considera, apartándose de la precalificación acordada por ese Juzgado referente al grado de participación, que el imputado PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, actuó como CÓMPLICE NO NECESARIO en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES perpetrado por el menor de edad, ciudadano HEBER (CUYA IDENTIDAD SE OMITE), en contra de JOSÉ DANIEL MOLINA. Es así, que el cómplice no necesario viene siendo la persona que dolosamente contribuye o facilita la realización del hecho típico doloso y antijurídico, o presta una ayuda posterior pero con concierto previo o concomitante al mismo. Cualquiera que sea su forma no tiene el dominio final del acto, esto es, no está en él producir o detener la consumación del injusto penal. Los actos del cómplice serán aquellos cuya ejecución ordinariamente y en el caso concreto no llevan por si mismos al resultado típico; en cambio los actos de autoría son aquellos idóneos para desencadenar el daño al cual se dirige la acción. Por tanto, no consideramos relevante el haber hagan presumir, con fundamento, que él es el autor", puesto que el mismo actuó como CÓMPLICE NO NECESARIO, tomando en cuenta que la conducta desplegada fue esperar, en compañía de ciudadano identificado como ANTHONI alias "EL COME CRUDO" y sujeto apodado "EL NENE", cerca del lugar de la vivienda donde ocurrieron los hechos y ayudar, prestando así asistencia al autor, ciudadano HEBER (CUYA IDENTIDAD SE. OMITE), durante y con posterioridad a la perpetración, asegurándole la efectividad del mismo, demostrando así la utilidad para el ejecutor, de seguridad y respaldo; e igualmente aunado al hecho de que los sujetos antes mencionados pertenecen a la misma banda (LA JUNGLA). Igualmente es importante señalar que según la Sentencia de carácter vinculante N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, de la Sala Constitucional, con Ponente del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, establece lo siguiente: …omissis… Respecto a la Segunda Denuncia alegada por la Defensa, la misma establece lo siguiente: "El ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic), no acredito (sic) los requisitos de Ley. para solicitar una medida de coerción personal, lo que hizo fue un simple señalamiento de los artículos 250 numerales 1 °, ya que el hecho merece pena privativa de libertad y no esta prescrito , 2°.- Existen serios elementos de convicción y 3°.-EI Peligro de Fuga o de obstaculización, concatenado con el artículo 251 numerales 2º y 3°, como la pena que podría llegar a imponerse , una pena que excede de los 10 años , como el delito de Homicidio, que no prescribe , y el artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin dar ningún tipo de argumento jurídico , para demostrar que realmente estaban llenos esos requisitos de Ley, y el Tribunal A-quo lo hizo en forma errada". En este sentido tenemos, que los artículos invocados establecen lo siguiente: Artículo 250. Procedencia. …omissis… Artículo 251. Peligro de fuga. …omissis… Artículo 252. Peligro de obstaculización…omissis… Ahora bien, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha ocho (08) de Julio del año dos mil ocho (2008), con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto a la medida preventiva privativa de libertad expresó lo siguiente: …omissis… En el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de uno de los delitos graves que afecta a la sociedad, como lo es el delito de Homicidio, que atenta directamente contra el Derecho a la Vida, Derecho a la integridad Física: Derechos estos Humanos y Primarios, los cuales la República, por medio de sus organismos, está obligada a garantizar; así como todos los Derechos consagrados en la Constitución, en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales donde el Estado es parte y que igualmente ha ratificado en cuanto a la materia en particular, por lo que el Poder Judicial, representado en los Jueces de la República y, el Poder Ciudadano, representado por el Ministerio Público, tenemos una obligación con la sociedad, aunado a la lucha por no permitir que la IMPUNIDAD crezca cada día más en el colectivo. Así, respecto a los requisitos necesarios para imponer una medida preventiva privativa de libertad, por ser el delito en cuestión el HOMICIDIO, observamos que el mismo es un delito grave, por lo que el límite mínimo de la pena contemplado en el Código Penal es de veinte (20) años y, su límite máximo veintiséis (26) años, siendo el término medio veintitrés (23) años; en consecuencia, la Medida de Coerción Personal que pesa en su contra como lo es la Prevención Judicial Privativa de Libertad, es proporcional con la gravedad del delito, aunado esto a las circunstancias que rodearon el hecho, las cuales fueron plasmadas en e! Capítulo I del presente escrito. No es cierto como dice la Defensa, que no existe testigo 4 presencial de los hechos, por cuanto se observa en autos entrevista tomada a la testigo EMMA FERNÁNDEZ por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 26 de Noviembre de 2012, quien además de identificar al autor de los hechos, manifestó haber visto a pocos metros del lugar al ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ esperando a aquel, junto a un sujeto identificado como ANTHONI alias "EL COME CRUDO" y otro sujeto apodado "EL NENE". Ante esto, debemos considerar lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juez mediante su intervención decide conforme la verdad de los hechos, como parte de buena fe del Proceso Penal y como director del mismo, ajustando dicha decisión a las evidencias presentadas en autos. Así, nuestra Ley Adjetiva, establece como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al juez a la conclusión de que dicho sujeto ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad plena del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, bien sea a título de autor, instigador, cooperador o cómplice. Si bien la expresión elementos fundados de convicción no equivale a plena prueba de tal extremo, lo que, como fue establecido ut supra, sólo se obtendrá en el juicio oral, tampoco se satisface con un simple indicio, ni con la mera sospecha de la pertenencia aludida, sino que requiere algo más concretándose en la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación previa y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Señala MAGALY VÁSQEUZ, en su libro Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las clases de testigos, lo siguiente: …omissis… Igualmente, nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que: …omissis… Por tanto, no es cierto, como señala la Defensa, que “…(omissis)…” lo que nos permite determinar que el juez de control analiza la vinculación personal del sujeto con el delito evidencia ya que la conducta desplegada por su defendido consistió en prestar asistencia y facilitar la huida del lugar de los hechos al ciudadano HEBER (CUYA IDENTIDAD SE OMITE), siendo éste último quien accionó arma de fuego en reiteradas oportunidades, sin causa justificada y de manera dolosa y despiadada en contra de la humanidad del ciudadano JOSÉ DANIEL MOLINA, cegándole en consecuencia la vida, y logrando herir igualmente a la infante ISLAINY (CUYA IDENTIDAD SE OMITE), resultando por tanto herida en los hechos, existiendo por tanto fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del presente hecho punible; ergo la aplicación de una medida privativa de libertad en este caso permite garantizar que el proceso no pueda quedar ilusorio en cuanto a la futura pena aplicable en una posible sentencia condenatoria. Lo dicho por la Defensa en modo alguno es fundamento suficiente para haber desvirtuado la existencia del peligro de obstaculización del proceso por parte del imputado, toda vez que en los hechos resultó lesionada una niña menor de edad y existe un testigo presencial, estableciendo el numeral 2 del artículo 252 que para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, y más aun por el hecho de encontrarnos en presencia de un delito grave, cuya magnitud del daño causado es tal que el mismo afecta Derechos Fundamentales como son la Vida y la Integridad Física. Por el contrario, la pena prevista para este tipo de delito es mayor de diez (10) años en su límite máximo, lo que a su vez hace presumir el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 de nuestra Ley adjetiva, y más aun cuando observamos en la acta de aprehensión que consta en autos, que momentos antes de ser aprehendido el ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ junto al adolescente (CUYA IDENTIDAD SE OMITE), fueron avistados por funcionarios policiales con armas de fuego y al percatarse éstos de la presencia policial deciden emprender huida siendo por fin detenidos minutos después. Siguiendo con el análisis de los requisitos necesarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que se decrete la privación preventiva de libertad podemos observar que el periculum in mora constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad y, en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad. Ciertamente, la potestad del Estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado que impide la continuación del juicio, como regía general, o hace imposible la ejecución de la sentencia que pudiese sobrevenir; o por la amenaza de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el curso de una averiguación penal. Además, nuestro máximo Tribunal sostiene el criterio, que debe prevalecer en el Sistema de Administración de Justicia, de erradicar la impunidad que constituye injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde; siendo la impunidad uno de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de la colectividad. Respecto a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, mediante el cual señala que “…(omissis)…” y el respectivo análisis de cada uno de los supuestos elementos de convicción por parte del Juez de Control, hay que señalar que en la presente etapa de investigación, se hace necesario recordar el deber de los órganos de Administración de Justicia de garantizar las resultas de la investigación sin menoscabar derechos de carácter Constitucional, para lo cual existen mecanismos adecuados como lo es otorgar una medida de privación judicial preventiva de libertad. Por tanto, el Ciudadano Juez de Control, como director del proceso, no dictó su decisión en forma aislada o fuera de la realidad, por el contrario, lo hizo conforme a los elementos de convicción que le fueron presentados por la Representación Fiscal del Ministerio Público, los cuales deberán ser rebatidos y controvertidos en la oportunidad legal que le corresponde, la cual no es precisamente durante la fase de investigación sino en el juicio oral. Es así como el proceso penal en si tiene tres funciones básicas: la investigación, acusación y juzgamiento, es decir, implica un modelo litigante, instructorio y contradictorio, frente a un tribunal plenamente identificado y que tras la deliberación emite la sentencia. A su vez, el juicio oral tiene como pieza esencial la acusación fiscal y la defensa del acusado, pues la validez de la sentencia presupone un debate confrontado y público dentro del cual el grado de certeza debe producirse con estricta observancia de los principios que rigen el debido proceso. Así, el debate se plasma en la audiencia y se reduce a las manifestaciones y alegaciones de las partes, precedidas de la prueba con la intervención directa del Juez que emitirá el fallo, todo lo cual produce a la deliberación sobre la base de las argumentaciones probadas. Visto expuesto anteriormente, considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Noviembre de 2012, se encuentra ajustada a Derecho, en virtud que el Juez de Control acordó la precalificación solicitada por el Ministerio Público de Homicidio Calificado en grado de Cómplice Necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° y 2º en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, más sin embargo esta Representación Fiscal disiente del grado de participación acordado y se aparta del mismo por considerar que lo ajustado a Derecho es que la conducta desplegada por el ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ encuadra en el supuesto de COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto en el artículo 84 numeral 1; que la investigación se prosiguiera por el Procedimiento Ordinario e impuso al ciudadano imputado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en virtud de que se encontraban dados los requisitos establecidos en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero, y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que el Recurso interpuesto por la Recurrente debe ser declarado SIN LUGAR. CAPÍTULO III PETITORIO Por toda las razones de hecho y de derecho antes expuestos, solícito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, se ADMITA el presente Escrito de Contestación del Recurso de Apelación, por ser interpuesto en el tiempo hábil establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando a su vez se declare INADMISIBLE o en su defecto SIN LUGAR el escrito de Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ANDRÉS ELOY CASTILLO, actuando en su condición de Defensor Privado, del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.170.383, contra la decisión dictada en fecha 27 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ser dicho recurso infundado, pues la decisión apelada no quebranta u omite las formas sustanciales de los actos para causarle así indefensión o gravamen irreparable al imputado, por el contrario, resguarda los principios Constitucionales y legales del mismo.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de Noviembre de 2012, el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez YERITZA RAMÍREZ, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, (Folios 55 al 78 del cuaderno de incidencia), en la cual emitió los siguientes pronunciamientos: “…PUNTO PREVIO Vista la solicitud de nulidad planteada por la Defensa Pública, observa esta juzgadora que no le asiste la razón por cuanto, el hoy imputado fue detenido a escasas horas de haber cometido el hecho por acción de los funcionarios policiales con base a los datos que en el acto fueron proporcionados por los testigos y las victimas (sic) de los hechos, siendo que interpretado el concepto de flagrancia aportados por el Magistrado de JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el trabajo “El Delito Flagrante con Estado Probatorio”, publicado en la Revista de Derechos Probatorios Nº 14 y tomando en consideración el escaso tiempo transcurrido entre el momento de la comisión del delito y el momento de la aprehensión, así como el desarrollo de la investigación policial, para esta juzgadora la aprehensión del imputado se produjo en una situación que encuadra perfectamente dentro del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal De lo anterior se desprende que nos encontramos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en esta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Así se declara PRIMERO: Este Tribunal oída como fue la solicitud por parte de la Fiscalía del Ministerio Público de que se acuerde el PROCEDIMEINTO ORDINARIO en este acto acuerda la aplicación del procedimiento Ordinario con fundamento en el artículo 373 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha solicitado el Ministerio Publico (sic). Así se decide. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por la Representación fiscal, se acredita la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1º y 2º en relación con el artículo 84 ejusdem, ya que el mismo se encontraba (sic) el ciudadano adolescente...y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, apartándose de la precalificación fiscal en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, haciendo la salvedad que al misma puede variar o está sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público y la medida cautelar solicitada por la defensa, contrariamente a lo solicitado por la defensa quien aquí se pronuncia considera que se dan en forma concurrente los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en segundo lugar existen para este decisor revisado como fue el presente expediente fundados elementos de convicción para estimar que el imputado presente en esta audiencia ha sido participe de la comisión del presunto hecho punible como son: el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, la cual entre otras cosas reza: …omissis… “(…continuando con las pesquisas en el lugar, logrando sostener entrevista con la ciudadana: Emma FERNANDEZ, Quien manifestó…omissis…, logrado entablar conversación con una ciudadana quien se identifico como Migdalia FERNANDEZ, quien manifestó …(omissis)… Asimismo, cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER, la cual entre otras cosas reza: …(omissis)… En este sentido, cursa “ACTA DE ENTREVISTA” rendida por la ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito: RUSAURA MOLINA quien manifestó entre otras cosas: …(omissis)…Cursa ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana EMMA FERNÁNDEZ, quien expone: …(omissis)… Cursa al folio cuarenta y cinco de las actuaciones ACTA POLICIAL de fecha 26 de noviembre de 2012, la cual entre otras cosas lso funcionarios dan cuenta de: OFICIAL AGREGADO JHONNYS JIMENEZ, Titular de la cédula de identidad número V-18.183.385, credencial número 5858 y el Oficial Barreto Anthoni, titular de la cedula de identidad número V-18.315.566, CREDENCAIL NÚMERO 1196°, Exponen lo siguiente: … (omissis)… Asimismo, considera este Tribunal que existe presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización del proceso por la presunta pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado ya que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL Y ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal relación con el artículo 83 ejusdem, es considerado por el máximo Tribunal de la República así como la doctrina Patria como delitos pluriofensivos. Ahora bien, en virtud de los presupuestos copulativos antes mencionados este Tribunal pasó a mencionar los elementos de convicción que reposan en la presente causa; elementos estos que hacen presumir la participación del imputado de autos en el delito imputado, y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 de la ley penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas excedan de 10 años o mas; y en el presente proceso, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal relación con el artículo 83 ejusdem, tiene una pena superior a los 10 años. De tal manera que al tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre si a los fines de tener una visión global de esos contenidos a los fines de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: ‘Hacer digno de crédito’, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por otra parte, quien aquí decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principio de la proporcionalidad. La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 3. La gravedad del delito; 5. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 6. La sanción probable. En el caso de autos, este juzgador considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados al imputado de autos, vale decir, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL Y ALEVOSÍA EN GRADO DE COAUTOR previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal relación con el artículo 83 ejusdem, llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Por otro lado, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, entre las circunstancias que deben tomarse en cuenta para decidir sobre el peligro de fuga, tenemos la de los numerales 2 y 3, específicamente, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, y en el caso concreto, el juzgador presume el peligro de fuga por tratarse de un delito considerado pluriofensivo. Por todas las razones antes expuestas considera quien decide, que lo ajustado a derecho, es decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ titular de la cedula de identidad V- 22.170.383, nacionalidad venezolano, natural de Ciudad Ojeda Estado Zulia, fecha de nacimiento 03-03-1992 edad 20, Estado Civil soltero, Profesión U Oficio, ayudante de camión, laborando actualmente en; empresas polar; hijo de: MARIBEL CHIRINOS (V) y PEDRO BLANCO (V), dirección: Petare barrio el carpintero valle alto sector santa Eduviges casa nº s/n teléfono; 0412.617.35.77 y 0424.613.70.41, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1º y 2º en relación con el artículo 84 ejusdem, ya que el mismo se encontraba con el ciudadano adolescente...quien según actas procesales fue la persona que le propinó los disparos al hoy occiso, y que el día de hoy fue puesto a al orden de un Tribunal de la Sección Penal de Adolescente, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo III. La presente decisión se fundamentará por auto separado. Así se decide. Líbrese la respectiva boleta de Encarcelación. Es todo.” En esta misma fecha 27/11/2012, el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS, (folios 79 al 103) en el que textualmente señaló lo siguiente: “…omissis… III INDICACIÓN DE LAS RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Considera quien aquí decide que del análisis de las actas procesales que conforman la presente causa, se acredita la existencia concurrente de los presupuestos contendidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son los elementos de convicción cursantes en el expediente, como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, la cual entre otras cosas reza: …omissis… “….: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER, la cual entre otras cosas reza: “… …omissis… “….ACTA DE ENTREVISTA” rendida por la ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito: RUSAURA MOLINA quien manifestó entre otras cosas: …omissis… 4.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana EMMA FERNÁNDEZ, quien expone: …omissis… 5.- ACTA POLICIAL de fecha 26 de noviembre de 2012, la cual entre otras cosas los funcionarios dan cuenta de: OFICIAL AGREGADO JHONNYS JIMENEZ, Titular de la cédula de identidad número V-18.183.385, credencial número 5858 y el Oficial Barreto Anthoni, titular de la cedula de identidad número V-18.315.566, CREDENCAIL NÚMERO 1196°, Exponen lo siguiente: …omissis… DEL DERECHO Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a presumir la autoría del imputado de autos en el hecho punible atribuido por el Ministerio Público, y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 de la ley penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas excedan de 10 años o más; y en el presente proceso, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tiene una pena de más de 10 años. De tal manera que al tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre si a los fines de tener una visión global de esos contenidos a objeto de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso partícular (sic) de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Evidenciándose así que, en el presente caso, están llenos los extremos previstos en el artículo 250, en sus tres numerales, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en: la existencia de un hecho punible, cuya acción no esta evidentemente prescrita, en este caso el delito de Homicidio Calificado, presuntamente cometido en fecha 26-11-2012, así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano CHIRINOS PEDRO ALEJANDRO, es el posible autor o participe en la presunta comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público, así como al presunción razonable de peligro de fuga, toda vez que el delito imputado acarrea una pena privativa de libertad, superior a diez (10) años en el caso de una eventual condena. En este sentido, debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que:”El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: ‘Hacer digno de crédito’, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por otra parte, quien aquí decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principio de la proporcionalidad. La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: La gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del hecho y la sanción probable. En el caso de autos, este juzgador considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados a los ciudadanos antes referidos, llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Con respecto al peligro de fuga, observa quien aquí decide que, el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado. Al efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 492, de fecha 01/04/2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López sentó el siguiente criterio: …omissis…(sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero, de esta Sala). En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala). Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente: …omissis…(GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481). De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: …(omissis)… (STC 128/1995, de 26 de julio). Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)(….). Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado CHIRINOS PEDRO ALEJANDRO, ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1º y 2º en relación con el artículo 84 ejusdem, ya que el mismo se encontraba con el ciudadano adolescente...quien según actas procesales fue la persona que le propinó los disparos al hoy occiso, y que el día de hoy fue puesto a al orden de un Tribunal de la Sección Penal de Adolescente, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal. Designándose como sitio de reclusión Internado Judicial “Rodeo III”. Y ASÍ SE DECIDE. V DISPOSITIVA POR TODOS LOS RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ANTES EXPUESTOS, JUZGADO VIGÉSIMO NOVENO (29º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ESTIMA QUE EN EL PRESENTE CASO, LO PROCEDENTE Y AJUSTADO A DERECHO ES DECRETAR con fundamento en el artículos 250, numerales 1, 2, y 3 en relación con lo establecido en los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad V- 22.170.383, nacionalidad venezolano, natural de Ciudad Ojeda Estado Zulia, fecha de nacimiento 03-03-1992 edad 20, Estado Civil soltero, Profesión U Oficio, ayudante de camión, laborando actualmente en; empresas polar; hijo de: MARIBEL CHIRINOS (V) y PEDRO BLANCO (V), dirección: Petare barrio el carpintero valle alto sector santa Eduviges casa nº s/n teléfono; 0412.617.35.77, por la presunta comisión del delito de CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1º y 2º en relación con el artículo 84 ejusdem, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal,, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. ASI SE DECIDE.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Como punto previo debe esta Sala, precisar que entrará a conocer del recurso de apelación del Abogado ANDRÉS ELOY CASTILLO, en razón que cursa a los folios 38 y 39 del cuaderno de incidencia, auto de fecha 13/12/2012 mediante el cual el Tribunal Vigésimo Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acuerda dejar sin efecto el recurso presentado por la Defensora Pública 57° Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 (derogado) hoy artículo 146 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia esta Alzada para decidir hace las siguientes consideraciones: El DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Noviembre de 2012, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 84 ejusdem, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal. El recurrente, basa su primera denuncia en que su representado fue objeto de una aprehensión inconstitucional por parte de los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por cuanto la aprehensión de su defendido no fue en la ejecución de un delito flagrante, para evitar la comisión de un hecho punible, ni tampoco existía una Orden Judicial del hoy imputado, por lo que –a su juicio- incurren en la violación del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerándose con ello los derechos y garantías constitucionales de su patrocinado. Igualmente alega la Defensa que “…toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigación penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL…”, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado y así ofrece como solución para esta primera solicitud; que sea admitida, se declare con lugar y se decrete la nulidad absoluta de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, sustentándose en una aprehensión que esta viciada de nulidad absoluta. En la segunda denuncia acota la Defensa que los elementos de convicción no vinculan al ciudadano hoy imputado con los actos ilícitos precalificados, por cuanto considera que la ciudadana Juez de Control hizo “…una simple enumeración de actuaciones que denomino elemento de convicción, sin hacer ninguna comparación o análisis jurídico para considerar la presunta participación del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, en la comisión de esos actos ilícitos, y ese análisis o fundamentación nada tiene que ver con la Mínima Actividad Probatoria.”, insistiendo que en el fallo recurrido, no se determina el por qué su defendido es coautor o cómplice necesario de los hechos que se le imputan, siendo que para motivar una medida de coerción personal ésta debe llenar los requisitos que establece la ley y los elementos de convicción que relacionen al imputado con el hecho, además de la presunción razonable, con elementos fácticos, del peligro de fuga o de obstaculización, y que con respecto al artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numeral 2º, la Juez de Control lo que hizo fue una enumeración de las actuaciones cursante en los autos. Peticionando para esta última denuncia, sea admitida y declarada con lugar, así como solicitando la nulidad absoluta del auto mediante el cual la Juez A quo decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que las denuncias proferidas por la parte apelante en el caso sub examine, en primer lugar se refiere –a criterio de la Defensa- a la aprehensión inconstitucional de la que fue objeto su defendido por parte de funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, así como que el auto mediante el cual se decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no se encuentra motivado, ya que con respecto al artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numeral 2º, la juez de control lo que hizo fue una enumeración de las actuaciones cursante en los autos, en donde además no vinculan al ciudadano hoy imputado con los actos ilícitos precalificados por la Vindicta Pública, por lo que peticiona la nulidad absoluta de la referida aprehensión policial en razón que no se trata de la ejecución de un delito flagrante respecto a los hechos ocurridos en el día 27/11/2012. Ello así, considera pertinente esta Sala acotar lo que señala nuestra Carta Magna en el artículo 44 ordinal 1° que prevé: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…omissis...” (Negrillas y subrayado de esta Alzada) Comparte este Órgano Jurisdiccional la Sentencia señalada por el Representante del Ministerio Público referente a la aprehensión flagrante, con carácter vinculante, Nº 2580, de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en fecha 11 de diciembre de 2001, el cual reza lo siguiente: “…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. (…) Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. (…) 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. (…) Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes….” (Negrillas y subrayado de la Alzada). Acogiendo en cada una de sus partes la Sentencia supra referida emanada de nuestro de mas Alto Tribunal, a criterio de esta Sala, según lo que emerge del contenido del acta policial de fecha 26/11/2012, referida por la recurrida, la aprehensión del imputado de marras se entiende flagrante pues ocurrió en un momento inmediatamente posterior ha aquel en que se llevo a cabo el delito el cual se suscitó aproximadamente a las 09:50 a.m., del día 26/11/2012 (folios 56, 57, 61, 62 y 63 del cuaderno de incidencia). No observándose violación de manera alguna de derechos y garantías constitucionales y procesales que asisten al imputado en el caso bajo análisis, según se constata de actas por cuanto el referido ciudadano, fue presentado ante un Tribunal competente, pre-determinado por la ley, en tiempo hábil, asistido en todo momento por su Defensa, impuesto de manera clara sobre los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, oído por un Juez independiente e imparcial de la jurisdicción penal, obteniendo una decisión fundada en derecho para luego hacer uso de los mecanismos legales recursivos, tal como se evidencia del presente recurso de apelación, por lo que es forzoso concluir que al referido ciudadano le fue respetado en todo momento sus derechos y garantías fundamentales previstos en nuestro ordenamiento jurídico patrio, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su denuncia sustentada en ‘una aprehensión viciada de nulidad absoluta’, como así lo refiere en su escrito recursivo. De acuerdo a lo alegado por el recurrente, en cuanto a la carencia de fundamentación del fallo hoy impugnado, que según dice, ‘no se determina porque su defendido es coautor o cómplice necesario de lo hechos ilícitos que se le imputan’, en relación con el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su patrocinado, es menester acotar que el decreto de tal medida debe estar conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los cuales se transcriben a continuación: “Artículo 236. El juez o la Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar efectivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberás explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Parágrafo Segundo: La falsedad, de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada. Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá, a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” Cursando a los folios 79 al 103 del cuaderno de apelación, auto separado de fundamentación de fecha 27 de Noviembre de 2012, mediante el cual el Juez de Instancia dejó plasmado su razonamiento jurídico en relación con la medida de coerción personal decretada al ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, por estar presuntamente incurso en el delito de comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 84 ejusdem, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, precalificación que podría variar en el transcurso del proceso, tenemos que tal razonamiento del A quo se evidencia de la siguiente manera: “…omissis… III INDICACIÓN DE LAS RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Considera quien aquí decide que del análisis de las actas procesales que conforman la presente causa, se acredita la existencia concurrente de los presupuestos contendidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son los elementos de convicción cursantes en el expediente, como: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, la cual entre otras cosas reza: …(omissis)… “….: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL PLANILLA DE LEVANTAMIENTO DEL CADÁVER, la cual entre otras cosas reza: “… …(omissis)… “….ACTA DE ENTREVISTA” rendida por la ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito: RUSAURA MOLINA quien manifestó entre otras cosas: …(omissis)… 4.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana EMMA FERNÁNDEZ, quien expone: …(omissis)… 5.- ACTA POLICIAL de fecha 26 de noviembre de 2012, la cual entre otras cosas los funcionarios dan cuenta de: OFICIAL AGREGADO JHONNYS JIMENEZ, Titular de la cédula de identidad número V-18.183.385, credencial número 5858 y el Oficial Barreto Anthoni, titular de la cedula de identidad número V-18.315.566, CREDENCAIL NÚMERO 1196°, Exponen lo siguiente: …(omissis)… DEL DERECHO Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a presumir la autoría del imputado de autos en el hecho punible atribuido por el Ministerio Público, y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 de la ley penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas excedan de 10 años o más; y en el presente proceso, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tiene una pena de más de 10 años. De tal manera que al tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre si a los fines de tener una visión global de esos contenidos a objeto de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso partícular (sic) de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Evidenciándose así que, en el presente caso, están llenos los extremos previstos en el artículo 250, en sus tres numerales, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en: la existencia de un hecho punible, cuya acción no esta evidentemente prescrita, en este caso el delito de Homicidio Calificado, presuntamente cometido en fecha 26-11-2012, así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano CHIRINOS PEDRO ALEJANDRO, es el posible autor o participe en la presunta comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público, así como al presunción razonable de peligro de fuga, toda vez que el delito imputado acarrea una pena privativa de libertad, superior a diez (10) años en el caso de una eventual condena. En este sentido, debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que:”El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: ‘Hacer digno de crédito’, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por otra parte, quien aquí decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principio de la proporcionalidad. La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: La gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del hecho y la sanción probable. En el caso de autos, este juzgador considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados a los ciudadanos antes referidos, llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad. Con respecto al peligro de fuga, observa quien aquí decide que, el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado. Al efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 492, de fecha 01/04/2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López sentó el siguiente criterio: …(omissis)… (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero, de esta Sala). En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala). Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente: …(omissis)… (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481). De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: …(omissis)… (STC 128/1995, de 26 de julio). Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)(….). Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado CHIRINOS PEDRO ALEJANDRO, ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1º y 2º en relación con el artículo 84 ejusdem, ya que el mismo se encontraba con el ciudadano adolescente...quien según actas procesales fue la persona que le propinó los disparos al hoy occiso, y que el día de hoy fue puesto a al orden de un Tribunal de la Sección Penal de Adolescente, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal. Designándose como sitio de reclusión Internado Judicial “Rodeo III”. Y ASÍ SE DECIDE. V DISPOSITIVA POR TODOS LOS RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ANTES EXPUESTOS, JUZGADO VIGÉSIMO NOVENO (29º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ESTIMA QUE EN EL PRESENTE CASO, LO PROCEDENTE Y AJUSTADO A DERECHO ES DECRETAR con fundamento en el artículos 250, numerales 1, 2, y 3 en relación con lo establecido en los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad V- 22.170.383, nacionalidad venezolano, natural de Ciudad Ojeda Estado Zulia, fecha de nacimiento 03-03-1992 edad 20, Estado Civil soltero, Profesión U Oficio, ayudante de camión, laborando actualmente en; empresas polar; hijo de: MARIBEL CHIRINOS (V) y PEDRO BLANCO (V), dirección: Petare barrio el carpintero valle alto sector santa Eduviges casa nº s/n teléfono; 0412.617.35.77, por la presunta comisión del delito de CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1º y 2º en relación con el artículo 84 ejusdem, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal,, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. ASI SE DECIDE.” (Subrayado de esta Sala). Así las cosas, estima esta Sala que de acuerdo al delito imputado en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”. (Subrayado de la Sala). Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala: “…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala). Es por lo que esta Sala estima que con los elementos de convicción no solamente reseñados por el Juzgador de Control en la decisión impugnada sino concordados unos a otros, en un proceso intelectivo lógico, coherente y razonable por parte del Juzgador de Mérito, considera esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones que contrariamente a lo señalado por el recurrente, dicho juzgador sí motivó con fundamento a los requerimientos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 y 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos que dieron origen a la presente averiguación penal así como los elementos que apreció para considerar la presunta autoría o participación del imputado en el injusto penal precalificado por el Ministerio Público y admitido por la recurrida. Observando esta Sala que en relación con la segunda denuncia alegada por el impugnante, la decisión hoy recurrida resulta debidamente motivada al estimar el Juez a-quo los suficientes elementos de convicción en el caso bajo análisis para decretar la medida de coerción personal al imputado de marras en fecha 27/11/2012, por lo que frente a las denuncias explanadas en el recurso sometido a consideración de esta Alzada, es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre-calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación, no obstante, al ser presentado por el órgano aprehensor cualquier ciudadano señalado como autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, necesariamente debe el Juez en Función de Control con fundamento a las actas iniciales de investigación, verificar si tales conductas humanas pueden ser subsumidas en el supuesto de hecho descrito en la norma penal que hace reprochable tal conducta, para ello no necesita el Juzgador de Instancia en esta temprana etapa del proceso a los fines de dictar medidas cautelares bien sean privativas o restrictivas de libertad contar con plena prueba, basta con fundados elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito y la participación del aprehendido en dichos hechos, tal como lo señala la norma rectora en materia de medidas de coerción personal, debiendo en consecuencia el órgano jurisdiccional expresar en su resolución cuales son estos elementos de convicción que acreditan la existencia del hecho punible y el examen fáctico de lo acontecido para adecuarlo a la norma penal que describe tal conducta, tal como ha ocurrido en la presente causa cuando la Juzgadora de Instancia señaló uno a uno esos elementos de convicción tal como quedó precedentemente precisado por esta Alzada en la presente decisión e igualmente razonó el Juez a-quo el peligro de fuga en virtud de la pena a imponer y la magnitud del daño causado, tal como se evidencia a los folios 97 al 101 del cuaderno de apelación. Así las cosas, es pertinente acotar en relación a la medida de coerción personal decretada por el a-quo, que cuando el legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, cuando de una misma acta se pueden desprender elementos concretos que crean en el juez, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado de allí que será, en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello será en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad del encartado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público el cual podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal en un todo de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer. Concluyendo esta Alzada, que en base a las consideraciones supra explanadas, el fallo recurrido se encuentra ajustado a los hechos y al derecho en la presente causa, no observándose violaciones constitucionales ni legales en el procedimiento de este asunto que afecte las garantías inherentes al imputado, como ya fue precisado en el contenido de la presente decisión. Por lo que a la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Noviembre de 2012, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 84 ejusdem, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. ANDRÉS ELOY CASTILLO, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PEDRO ALEJANDRO CHIRINOS HERNÁNDEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, apela en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de Noviembre de 2012, mediante el cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano de conformidad con lo previsto en el artículo 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 84 ejusdem, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE (S) DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI LA SECRETARIA ABG. LISBETH HERNANDEZ CAUSA N° 3109-12 RERM/CMT/AHM/LH/yusmary.