TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 6

Caracas, 14 de enero de 2013
202° y 153°

Causa Nº 3303-12
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano DUQUE GUERRERO JUAN, Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos UTRERA HERNANDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE, titulares de las cédulas de identidad números V-22.036.730 y V-21.208.132, respectivamente, quien recurre de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 24 de noviembre de 2012, en la audiencia de presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, de acuerdo a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
El 19 de diciembre de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3303-12, por lo que conforme a la ley y previo auto del 2 de enero de 2013, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 4 de enero del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 28 de noviembre del 2012, el ciudadano DUQUE GUERRERO JUAN, Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE, titulares de las cédulas de identidad números V-22.036.730 y V-21.208.132, respectivamente, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, en contra de la decisión dictada el 24 de noviembre de 2012, en la audiencia de presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, alegando la Defensa lo siguiente:

“… (Omissis)…De conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento “formal” a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al momento consumativo del delito que admitió como fue ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, al no existir elementos objetivos ni sujetivos para su configuración como tal y como consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió.
(…) Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mis defendidos ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.
Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 250, sino que se limitó a invocar normas, por lo que mal puede el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación judicial, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por las que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien se entiende que en las Actas de las Audiencias se recogen un resumen de la exposición de las partes, no obstante el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de las omisiones de ellas.
Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancia: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos fiscales y su solicitud de medida privativa de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 23-11-2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional, y el Acta de Entrevista de la supuesta víctima, ciudadana JENMY RODRIGUEZ, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado, mal podría, ante tal situación haber cometido el delito imputado, sin que existan pruebas idóneas que lo acrediten.
En segundo termino, esta Defensa indicó en la Audiencia que el Ministerio Público imputa a mis representados el delito de ROBO AGRAVADO, sin embargo no fundamenta, la manera como presuntamente mis representados consumaron dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión. (…). No logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta precalificación jurídica, pese a los elementos probatorios que utiliza de fundamento para su decisión cuyo único elemento lo constituye el dicho de la ciudadana JENNY RODRIGUEZ, de donde se infieren que presuntamente fue víctima de un supuesto robo DENTRO DE UNA UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO. Ahora bien del contenido del acta policial se evidencia que los funcionarios policiales manifiestan que detuvieron a una persona dentro de una unidad colectiva y posteriormente detuvieron a otra , en la cual no se le incauto (sic) ningún elemento de dinteles (sic) criminalístico, obsérvese que del acta policial hay dos detenidos en diferentes circunstancias lugar y modo, lo que da a entender que se trata de dos procedimientos distintos, y sin embargo ni el ministerio público ni el juez de la recurrida valoro (sic) tales circunstancias lo que en definitiva constituye una violación al debido proceso y por consecuencia vía de nulidad el procedimiento donde resulto (sic) privado de libertad los mencionados ciudadanos.
Ahora bien, con el dicho de la presunta víctima se podrá dar por acreditado el ilícito de Robo Agravado al no ser presentado en la Audiencia otro elemento de convicción para ser adminiculado al dicho de la supuesta víctima, aunado al hecho de que estamos en presencia de un delito que no ocurrió de manera flagrante, los funcionarios policiales no presenciaron el mismo y no existe otra prueba que pueda ser adminiculada al dicho de la víctima, mal podría en consecuencia admitirse tal delito por parte del órgano jurisdiccional al no acreditarse los fundados elementos de convicción exigidos en la norma adjetiva penal prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que respecta al ordinal 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende del decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 252, numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, -supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad- sencillamente se limita a invocar la norma, más no señala el recurrido (sic), que circunstancias fácticas y concretas lo conllevaron a la convicción de que mis defendidos podrían influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzcan a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida privación de libertad… (Omissis)…”. (Folios 1 al 6 del cuaderno de incidencia).
II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “TERCERO”, dictado por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada el 24 de noviembre de 2012, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSÉ, señalando lo siguiente:
“... (Omissis)…TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida Preventiva Privativa Judicial Preventiva de Libertad (sic), solicitada por el representante del Ministerio Público y atendiendo el pedimento hecho por el defensor público, en el sentido que se le otorgue a los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMI, MARQUEZ DANNY JOSÉ (…), una medida cautelar que a bien tenga el Tribunal, este Juzgado pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales, toda vez que para que proceda la aplicación de cualquiera de las medidas solicitadas por las partes, se requieren que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo, tal y como se desprende del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido y en lo que respecta al numeral 1 de dicha norma presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto los hechos ocurrieron el día 22-11-2012. En relación con el numeral 2 del mismo artículo 250 existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado (sic) ha sido autor o participe en los hechos que nos ocupa, ya que cursa en autos, acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. En lo que respecta a la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, la pena que pudiera llegar a imponerse supera los diez (10) años de prisión. Ahora bien, en cuanto al peligro de obstaculización se evidencia que los imputados UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSÉ podrían influir en los testigos por lo que lo procedente y ajustado a derecho al encontrarse llenos los extremos legales del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación al artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y artículo 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)”. (Folio 12 al 19 del cuaderno de incidencia).

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los referidos ciudadanos en los siguientes términos.
“... (Omissis)…En el caso de marras, observa este Tribunal luego de un análisis de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes en la Audiencia Oral fijada al efecto, que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el numeral 1, en la acción antijurídica tipificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Con relación al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSÉ, son autores o participes en la comisión del delito imputado por la Representante Fiscal y el delito acogido por este Juzgador, elementos estos que se encuentran debidamente fundamentados a través de las actas que conforman la presente causa, siendo contundentes, a criterio de este Juzgador, el acta de Aprehensión en Flagrancia, acta de entrevista rendida por la Víctima, así como la debida cadena de custodia.
En cuanto al periculum in mora, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, se evidencia a todas luces que es inminente y cierto el peligro de fuga en el caso en estudio, al configurarse las circunstancias objetivas establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente conforme a sus numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, ello en razón de que el delito ilícito investigado precalificado como el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena superior a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, penalidad que a todas luces es alta y cuya posible imposición pudiere influir en la voluntad del imputado de sustraerse del proceso, teniéndose en cuenta también la magnitud del daño causado, pues este delito es complejo, constituye un tipo penal que atenta contra las personas, debe señalarse que en cuanto al peligro de fuga que existe la presunción legal en razón de que el ilícito investigado esta sancionado con una pena que prevé DIEZ (10) AÑOS en su limite superior, y de igual manera se encuentra acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a que hace alusión el artículo 252 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, considerando quien decide, que el imputado de encontrarse en libertad, pudiera influir en los testigos del presente proceso para que estos se comporten de manera desleal o contumaz, siendo que la misma se encuentra plenamente identificadas en las actas y conoce donde pueden ser ubicadas.
(…) siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2, y Parágrafo Primero, y el artículo 252 numeral 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibídem y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito las circunstancias de su comisión y la sanción probable no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSÉ… (Omissis).” (Folios 20 al 25 del cuaderno de incidencia).

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 10 de diciembre del año 2012 la ciudadana MARIA FRANCESCA ANDRADE, en su carácter de Fiscal Provisorio Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“… (Omissis)…en el presente caso la defensa invoca inmotivación del decreto de medida de privación judicial de libertad, limitándose decir que el contenido de la decisión recurrida “no posee consistencia racional y jurídica suficiente para erigir la exigencia dispuesta en los artículos 251 y 252 de la norma adjetiva penal”. Sin especificar la razón del porque a su criterio no están dados tales requisitos, dejan do a la imaginación de los magistrados su pretensión.
Alega la defensa que el Juez omitió enunciar los hechos que se le atribuyen al imputado, sin embargo, tanto el Ministerio Público en la audiencia de presentación como el Juez en el fundamento de su decisión señalaron de manera clara y precisa los hechos que se le atribuyen al imputado, los cuales sirvieron de base a fin de subsumir la conducta en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
(…)
En cuanto a que el Juez sólo se limitó a invocar normas establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida privativa, cabe destacar que de la simple lectura de la decisión recurrida la juez fundamentó las causales establecidas en los artículos 250, 252 y 252, estableciendo la manera motivada su procedencia y porque se consideraba el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del 251 y el peligro de obstaculización.
Por otra parte, resulta importante destacar, que en esta fase de investigación, no corresponde al juzgador acreditar fehacientemente la forma como se encuentra comprometida la responsabilidad penal de su defendido, es claro el legislador cuando señala que sólo se debe acreditar fundados elementos de convicción que hagan estimar, PRESUMIR que es autor o participe de los hechos que se le imputan.
En base a los elementos de convicción que existen en contra del imputado (sic), encontrándose todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, se fundamentó el Juez para dictar la decisión, ajustada a derecho…(Omissis)…” (Folios 28 al 36 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
Denunció el apelante, que se admitió la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin existir elementos objetivos ni subjetivos para su configuración.
Alega igualmente, la falta de motivación del fallo recurrido, señalando, que las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y concordancia entre el pronunciamiento dictado en la audiencia que se refiere el artículo 373 del otrora Código Orgánico Procesal Penal y la providencia que exige el artículo 254 ejusdem.
Por último señala que no se motivaron las circunstancias establecidas en el artículo 250 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Representante Fiscal, como el titular de la investigación, no motivó la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus asistidos, y mucho menos el Juez de la recurrida al momento de decretar la misma.
Ahora bien, esta Alzada observa que las denuncias realizadas por la Defensa, están estrechamente relacionadas entre si, motivo por el cual considera pertinente resolver las mismas de manera conjunta:
Al respecto observa la Alzada, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser observados por el Juez Penal, vale decir:

Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del “ACTA DE AUDIENCIA ORAL PARA OIR AL APREHENDIDO” (folios 12 al 19 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fueron presentados los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MÁRQUEZ DANNY JOSE, precalificando los mismos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, así como la imposición de una medida de coerción personal, para lo cual señaló:
“…motivado a que concurren los tres supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: C.1.- “ Un hecho punible que merece pena privativa de libertad…”, el Delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal , esto es en cuanto a los imputados UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE (…). C.2. (…). De las actuaciones se desprenden fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE son autores materiales de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, esto es en cuanto a los imputados UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE (…), ello deriva del contenido de las actas policiales suscrita por funcionaros adscritos a la Policía de Caracas, Actas de Entrevista rendidas por la víctima JENNY GRISELD RODRIGUEZ MONTILLA,, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y demás actuaciones remitidas de lo cual se desprende entre otras cosas: 1.- Que los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE participaron en la comisión del hecho punible en el caso que hoy nos ocupa. C.3. (…). Existe la presunción razonable de peligro de fuga, en el caso de marras conforma a lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal existe presunción de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo por la magnitud del daño causado, los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, esto es en cuanto a los imputados UTRERA HERNÁNDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE (…), son delitos pluriofensivos en virtud que menoscaban una serie de bienes jurídicos importantes. La destrucción de elementos de convicción de conformidad con el articulo 252.1 existe presunción de peligro de obstaculización por la pena a imponer, por lo que la libertad del imputado (sic) podría traducirse en una oportunidad para destruir elementos de convicción recabados hasta los momentos e impedir la verificación de la expectativa del que se tienen sobre otros elementos de convicción...”.

Asimismo, la Oficina Fiscal acreditó ante el Juez de la recurrida los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL, del 22 de noviembre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, quienes dejaron constancia de lo siguiente:
“…encontrándome en labores de servicio punto a pie, en el modulo policial de la Plaza Miranda de la avenida Baralt (…), fuimos abordados por una ciudadana quien quedó identificada como JENNY GRISELD RODRIGUEZ MONTILLA(…), TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 11.926.013, indicándonos que momento antes había sido despojada y bajo amenaza de muerte con arma de fuego por dos sujetos en una unidad de transporte público a la altura de la esquina de albañales (sic) avenida San Martín, parroquia San Juan (…), pudiendo (…) visualizar a un ciudadano quien presentaba las mismas características indicadas por la ciudadana JENNY GRISELD RODRIGUEZ MONTILLA, y quien al verlo lo señaló de manera inmediata e informándome que era uno de los sujetos que momentos antes la había despojado bajo amenaza de muerte de sus pertenencias, el ciudadano al ver la comisión policial sacó rápidamente de la pretina del pantalón un arma de fuego la cual lanzó debajo de un vehículo camión el cual estaba aparcado en la vía pública (…) quien además localizó un facsímil de pistola de color plateado con empuñadura de material sintético de color negro, sin ningún tipo de inscripción (…), simultáneamente se observa a otra unidad de transporte público que se desplazaba en el mismo sentido hacia el centro de la ciudad, en ella viajaba otro grupo de personas como pasajeros los mismos gritaban y manifestaban que un sujeto estaba robando a los pasajeros (…), logran aprehender al sujeto (…), la ciudadana denunciante al observar al segundo detenido lo identifica e indica que era el otro ciudadano que estaba en compañía del primer detenido aprehendido por la comisión policial (…), no incautándole ningún objeto de interés criminalístico (…), en el momento que procedimos a partir, se aproximó una ciudadana previo llamado de los detenidos y varias personas presentes en el lugar gritaban que ella estaba en complicidad con los sujetos y que ella era quien guardaba lo robado (...) al preguntarle acerca de su vinculación con los detenidos, la misma afirma conocerlos y al verse descubierta procede a sacar un teléfono celular de color negro de sus seños entre sus manos mantenía un bolso (…) al verificarlo en su interior se encontró un cuchillo de uso domestico (…). La denunciante al ver el equipo o teléfono celular manifiesta que es de su propiedad (…), determinó que se llaman UTRERA HERNANDEZ YERMI RAFAEL, portador de la cédula de identidad V- 22.036.730 (persona quien amenazó a la ciudadana), el segundo de nombre MÁRQUEZ DANNY JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 18.i814.929…”. (Folios 51 y 52 del expediente).

ACTA DE ENTREVISTA; rendida por la ciudadana JENNY GRISELD RODRIGUEZ MONTILLA (…), titular de la cédula de identidad numero V- 11.926.013m, por ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual expuso:
“ …cuando me transportaba por la avenida San Martín, a la altura de la Esquina de Albañales, en una camioneta de pasajeros destino centro, se montaron dos sujetos masculinos, uno se acerca hasta el asiento donde me encontraba amenazándome con una pistola, indicándome que si no le daba el dinero, mis pertenencias me iba a matar, que colaborara ya que me iba a dejar pegada en el sitio (…), yo opte por trasladarme hasta un modulo policial que se encuentra ubicada en la plaza Miranda, allí contacte a unos oficiales de la Policía de Caracas (...), logró detectar a uno de ellos y procedió de inmediato a darle captura, cuando el hombre se percata de la presencia del oficial lanzó el arma debajo de un vehículo tipo camión, recuperando el arma pudiendo observarse que se trataba de un facsímil, simultáneamente otra unidad de transporte (…) un grupo de personas que iban en ella (….), gritaban que estaban robando a los pasajeros (...) y logran capturar a un hombre (…), yo al visualizarlo de inmediato me percate (…), que momentos antes me había despojado de mis pertenencias. (Folio 53 y 54 del cuaderno de incidencia).

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, cursante al folio 55 del cuaderno de incidencia, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada en el procedimiento.
Con los elementos de convicción antes transcritos, y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de los aprehendidos, considera esta Alzada, que tal y como fue expresado por la recurrida, se encuentran acreditados los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, en atención a la data del hecho que se investiga, igualmente, surgen de las actas policiales y de entrevistas, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMY y MARQUEZ DANNY JOSÉ, son autores o participes en la comisión del mismo.

Por lo que no asiste la razón al ciudadano DUQUE GUERRERO JUAN, Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien denuncia en su escrito de impugnación, que en el presente caso no se encuentra acreditado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, precalificación acogida por el Tribunal de Control, que permite la imposición de la medida de coerción personal en contra de los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMY y MARQUEZ DANNY JOSÉ.

Con base a lo anterior, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005; por lo que, no asiste la razón al recurrente en cuanto a que no resulta acreditado la comisión del delito mencionado. ASÍ SE DECLARA.

En este orden de ideas tenemos, que los elementos de convicción ut supra mencionados, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento que los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMY y MARQUEZ DANNY JOSÉ, fueron las personas que el 22 de noviembre de 2012, en las inmediaciones de la Esquina de Albañales de la Avenida San Martín de esta ciudad, presuntamente en el interior de un transporte público, utilizando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte despojaron a la ciudadana JENNY GRISELD RODRIGUEZ MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° V- 11.926.013, de sus pertenencias personales, tales como dinero en efectivo y un teléfono celular, el cual le fue incautado a una ciudadana que se encontraba presente al momento de practicarse la detención de estos ciudadanos, la cual fue señalada por personas presentes en el lugar, como la que guardaba lo robado.
Con ello a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.
En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 ejusdem, referido a la presunción razonable de peligro de fuga, observa esta Sala, que tal y como lo señala la recurrida, el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, de lo cual se infiere que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran entidad, así mismo, consideró la magnitud del daño causado, señalando que el delito investigado es de gravedad, toda vez que dada su complejidad, ofende no solo el derecho a la integridad física de la víctima, sino también su derecho patrimonial. Existiendo igualmente la presunción de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, los imputados pudieran influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, declara SIN LUGAR las denuncias realizada por la defensa, referidas a que el Representante del Ministerio Público, así como el Juez de la recurrida no motivaron las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMY y MARQUEZ DANNY JOSÉ, no existiendo a su entender, concordancia entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del otrora Código Orgánico Procesal Penal y la providencia que exige el artículo 254 ejusdem.

En criterio de las integrantes de esta Alzada, la decisión aquí impugnada constituye un auto fundado, por cuanto, en la recurrida se motivó el “TERCERO”, pronunciamiento judicial dictado con ocasión a la audiencia de presentación del aprehendido, realizada el 24 de noviembre de 2012, toda vez, que se consideraron los elementos presentados en ese acto por el Ministerio Público, encontrándose debidamente fundamentada la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos UTRERA HERNÁNDEZ YERMY y MARQUEZ DANNY JOSÉ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos, del otrora Código Orgánico Procesal Penal, existiendo la correspondiente concordancia entre los pronunciamientos dictados en la audiencia de presentación del aprehendido y la fundamentación de la medida de coerción personal, no observándose violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la defensa de los imputados de autos, toda vez, que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en los artículos 157, 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Con base a las argumentaciones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DUQUE GUERRERO JUAN, Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos UTRERA HERNANDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 24 de noviembre de 2012, en la audiencia de presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DUQUE GUERRERO JUAN, Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos UTRERA HERNANDEZ YERMI y MARQUEZ DANNY JOSE, en contra de la decisión dictada el 24 de noviembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, de acuerdo a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNANDEZ TINEO
LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3303-12
RHT/YCM/FCG/ABAC