TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 23 de enero de 2013
202º y 153º

CAUSA Nº 3310-13
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2012, por el ciudadano FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el Artículo 447 numerales 4 y 7 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de Defensor del ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, titular de la cédula de identidad Nº V-19.023.555, contra de la decisión dictada en fecha 09 de noviembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes identificado, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, por considerar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del derogado Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Sexagésima Primera (61ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, quien no dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 07 de enero de 2013, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
En dicho auto se acordó requerir a la Instancia las actuaciones originales, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidas el día 08 de enero de 2013, con oficio Nº 0020-13.

Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
El ciudadano FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el Artículo 447 numerales 4 y 7 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de Defensor del ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, titular de la cédula de identidad Nº V-19.023.555, en su escrito recursivo aduce lo siguiente:

“…PRIMERO DE LA VIOLACIÓN AL ESTADO DE LIBERTAD Pareciera ser común en el argot judicial la manera arbitraria en como se practican las diligencias policiales, irrespetando las normas legales establecidas, desmejorando la condición humana de los nacionales, y mal empleando el aparato jurisdiccional del estado (sic), quien como un buen padre de familia sale en auxilio a corregir de alguna manera los postulados jurídicos; sin embargo, tal corrección en muchos casos no cubre las expectativas de quienes se encuentran señalados en la comisión de un hecho punible. En la actualidad, se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar las decisiones que permiten la imposición de una medida de coerción personal, basadas en procedimientos instaurados por funcionarios policiales con ausencia de testigos, con la impericia al momento de recabar los medios probatorios, y con pleno desconocimiento de las normas jurídicas. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales…artículo 44 como derecho inviolable, el derecho a la libertad personal…el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto o providencia de privación…previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250…salvo en los casos de flagrancia…toda situación de detención o arresto practicada en contravención a lo preceptuado en la norma constitucional, es ilícita y se constituye en una arbitrariedad atentatoria de los principios fundamentales que rige el sistema acusatorio en donde el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional es la excepción. En el caso de autos, existía denuncia previa de la muerte del ciudadano ISAIAS JOSE PALACIOS, quien perdiera la vida el año pasado. Como bien se aprecia, se debió haber requerido comparecencia de manera voluntaria a rendir declaración, a ser imputado, y de esta manera haber podido ejercer la defensa técnica, sin embargo solo basto (sic) el dicho de la madre del occiso y unos supuestos testigos para proceder a detener a mi patrocinado, por lo que hablar de términos como orden judicial, o delito flagrante quedaría exagerado por no decir utópico al conocimiento del actuar policial. De tal forma, es innegable que en el presente caso no fue emitida orden por órgano jurisdiccional en los términos del artículo 250 del texto adjetivo penal vigente a los fines de practicarse la aprehensión del ciudadano HON (sic) MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, de igual manera, las circunstancias por las cuales resultara aprehendido, tampoco se subsumen en la características de un delito flagrante, tal y como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. La detención sufrida por mi defendido se produjo por la participación o el simple señalamiento de un grupo de personas, lo que fue suficiente para que los funcionarios policiales presumieran que esta era por así decirlo culpable de lo que se le señalaba. El detener al imputado primariamente para luego averiguar, el detener para proceder a investigar, es un acto inquisitivo y contrario al debido proceso, es nugatorio para un Fiscal del proceso, por ello, es la oportunidad de quien hoy defiende impedir a toda costa que no se cumpla con la correcta aplicación de la ley, conseguir con un análisis serio el perfeccionamiento a un correcto, sólido y garante Estado de Derecho, principio y fin de una sociedad civilizada…En el caso de marras la defensa a término de la audiencia para oír al imputado (sic) esgrimió la nulidad absoluta de la detención, tal y como lo señalan los artículos 190 y siguientes de la norma Adjetiva Penal, sin embargo, el criterio del A quo fue subsanar como se indica al comienzo de este escrito como un buen padre de familia el actuar policial, pero con la consecuente desmejora para mi asistida, que en definitiva (sic) que en definitiva quedó privada de libertad. La Defensa se pregunta, por qué no se realizó una investigación previa, si ya existían tantas víctimas, por qué no se denunció con antelación, por qué no se ordenó su comparecencia ante el Ministerio Público, es que acaso la ley no determina el llamado acto de imputación, por que no se le permitió tener derecho a su defensa, por qué, no se agotaron todas las vías y después de evidenciar una conducta contumaz solicitar una orden de aprehensión. Son muchas interrogantes que causan indefensión, que hacen nugatorio el derecho a la defensa, y por ende lesionan derechos de rango constitucional y legal, que no pueden ser avalados por un Tribunal garante del debido proceso y el estado (sic) de derecho…El demandar escuchar al imputado por medio de la detención primaria sin mediar las condiciones previstas en los artículos 44.1 Constitucional y 248 Orgánico (sic), es un acto contrario al debido proceso, por estas razones la defensa solicita sea decretada la Nulidad Absoluta de la Detención Sufrida y del Procedimiento, pidiendo retrotraiga la causa al estado de que pueda ser ejercida la defensa desde los actos iniciales de la investigación, todo ello conforme a las previsiones de los artículos 190, 191, 196 y 447.7 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA DENUNCIA DEL FALSO SUPUESTO DE FUGA Para la imposición de medidas cautelares es necesaria la concurrencia de los presupuestos esenciales, muy conocidos en el medio judicial, pero no abunda en el pretendido mencionarlos, tal como son la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción que permitan suponer que la imputada (sic) ha tenido participación en la perpetración del hecho delictivo; son estas condiciones que en su conjunto, aunadas al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, fundamentan el derecho del estado (sic) a perseguir y solicitar la imposición de medidas de aseguramiento sobre la investigada (sic)…por ello la flagrancia, por su parte, tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, por tanto, se requiere para cualquiera de los dos supuestos de excepción al derecho a la libertad individual que autoriza la Carga Magna, la existencia de un hecho punible. En el caso de autos, revisadas las actuaciones, la precalificación provisional fue la de HOMICIDIO CALIFICADO…y donde el fiscal del proceso sustentó su pretendido en el inminente peligro de fuga de mi asistido, cabe hacer las siguientes consideraciones: …se evidencia una persona de escasos recursos, trabajador, con muchos años en la empresa de gas donde por cierto fue aprehendido, tan es así que todos los que deponen en el expediente indican que él trabaja en ese sitio, tal es así, que el día de la detención sin el menor esfuerzo se sometió a los funcionarios policiales….mi defendido tiene un morocho, y que constantemente los confunden, por lo que aún y cuando hay suficientes elementos de convicción que acrediten la existencia de un tipo penal contra las personas, todos ellos no han podido desvirtuar el Principio de Presunción de Inocencia….En el caso que hoy se objeta se justifica una medida privativa de libertad simplemente con el supuesto imaginario de una autoría, sin indicar como mi defendida (sic) actuó, disparó o participó en el homicidio, pero más sorprendente es que no existiendo ese primer requisito importantísimo, no se incluya la figura del legislador que hace referencia a la participación de varias personas en la muerte de alguien, y no se sepa quien efectuó el disparo, tal y como sería la COMPLICIDAD CORRESPECTIVA. Estas circunstancias deben ser analizadas a su favor, y no como se hizo en contra del sometido a juicio; lo que hace evidenciar que la titular de la acción penal no ha podido imputar de manera precisa hecho punible alguno a la persona de la investigada (sic), sólo ha manifestado a los fines de seguir la investigación, y poder justificar la imposición de la medida privativa de libertad, ilícito que bien se sabe prevé sin todos estos agravantes una sanción que no cumple con el mal empleado artículo 251 Adjetivo Penal…el Legislador instauró alternativas que al igual que la medida privativa de libertad, requieren la concurrencia de todos los elementos del artículo 250 Orgánico (sic), de tal forma el artículo 256 permite esa posibilidad fáctica de aseguramiento del proceso, evitando la más gravosa de todas las medidas, tal y como es la restricción de la libertad…En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno de los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, ya citado, donde se tenía como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible. En el presente caso, nos topamos con la afirmación de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad” (sic), lo que hace generar suspicacia si analizamos como se les dio nacimiento para el fundamento de la privación en las presentes actuaciones, existiendo una ausencia de pruebas y de manifestaciones contrarias al peligro de fuga y a la obstaculización de la justicia. Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que la (sic) imputada (sic) pretenda evadir la justicia, la (sic) misma (sic) cuenta con un sitio fijo de residencia y con los escasos recursos económicos con los que cuenta se hace imposible su salida fuera de la jurisdicción, por no decir del territorio nacional. La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que mi asistida (sic) no ha desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso y menos aún a tomar acciones contra de las víctimas. No podemos obviar lo dispuesto en la normativa 251 orgánica (sic), donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadrar, al mismo tiempo el parágrafo único establece la posición del Fiscal al estar obligado a solicitar una medida privativa si considera que esta acorde a las estipulaciones del artículo 250 ejusdem, y facultando al Juez a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas las circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad. PETITORIO…declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea decretada en primer lugar la NULIDAD ABSOLUTA de la Detención Sufrida y del Procedimiento, pidiendo retrotraiga la causa al estado de que pueda ser ejercida la defensa desde los actos iniciales de la investigación. En segundo término, aprecie ese Tribunal de Alzada la inexistencia de peligro de fuga o (sic) obstaculización de la investigación, y consecuencialmente se le restituya en el derecho a la libertad, imponiéndole en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El ciudadano JESUS ALBERTO VILLARROEL CORTEZ, en su condición de Juez del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 09 de noviembre de 2012, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido -señalada impropiamente por la Instancia como “Audiencia Para Oír al Imputado”, tal como se desprende al folio 11 de las actuaciones- luego de oída a las partes, acordó:

“…PUNTO PREVIO: Declara la Nulidad de la Aprehensión del ciudadano JOHAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, titular de la cédula de identidad Nº 19.023.555, mas sin embargo este Juzgador trae a colación la decisión emanada de nuestro más alto Tribunal y cuya decisión primogénitas (sic) data del 09-04-2011, (sic) en ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, en el caso Salas Sier. (sic) en el cual asienta como doctrina que el hecho de que se efectué una detención irregular o inconstitucional, por parte del particular o funcionarios aprehensores no menoscaba la posibilidad del Juez de Control en base a las diligencias de investigación pertinente, dicta una medida propia con los elementos jurídicos adecuados y constitucionalmente admisibles sin que los actos arbitrarios de las personas aprehensoras sean trasladados a la decisión jurisdiccional, cesando en todo caso la vulneración al debido proceso con la decisión emanada del órgano jurisdiccional…SEGUNDO: Este Juzgado estima que la conducta presuntamente desplegada por el (sic) JHON MANUEL BOLAÑO ALBARRAN…encuadra en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406. 2 del Código Penal. TERCERO: Por todo lo anterior quien aquí decide, estima que en la presente causa seguida al ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN…se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito (sic), igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación (sic) de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en consecuencia se DECRETA en contra del ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN…de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales (sic) 2º (sic) y 3º (sic), 251 ordinales (sic) 2º (sic) y 3º (sic), 252 ordinal (sic) 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En igual fecha la Instancia emitió el auto fundado a que se contraía el contenido del artículo 254 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 16 al 21 del presente cuaderno de incidencia, donde indicó:

“…MOTIVOS Y RAZONES PARA DECIDIR…una vez leídas y analizadas las actas procesales estima que presuntamente estamos en presencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES Y ALEVOSIA…en razón de que a criterio de este Juzgador de los autos se desprende que existen elementos de convicción que adminiculados permiten inferir presuntamente que estamos en presencia del delito antes citado cometido presuntamente por el imputado de autos, según las circunstancias de tiempo, Modo (sic) y lugar que se describen en los autos, puesto que la ciudadana testigo presencial de los hechos Isabel cuando subía por las escaleras observó a su amigo Isaías que estaba sentado en el muro y vio igualmente cuando unos sujetos que estaban en ese lugar armados, entre ellos presuntamente el imputado le dispararon a Isaías, situación esta (sic) que a criterio de quien decide adminiculada con los otros elementos de convicción cursantes en los autos traídos por el Ministerio Público, le permiten determinar a este juzgador que el imputado de autos JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, está según las circunstancias de tiempo, modo y lugar incurso en el delito calificado por el Ministerio Público…dejándose constancia que le (sic) occiso pereció motivado a los impactos de balas que dieron en su humanidad, así las cosas estima este Juzgador que ciertamente este delito es de acción pública, perseguible de oficio y no está prescrito, presumiendo este Juzgador que los elementos de convicción que cursan en los autos, demuestran la autoría o participación del imputado en el delito imputado por el Ministerio Público, acción antijurídica presuntamente cometida por el imputado que produjo la muerte del occiso, el cual perdió la vida a consecuencia del proyectil que impactó su humanidad, siendo este presuntamente un actuar típico y antijurídico del imputado, trasgresor de un derecho fundamental tutelado por nuestro legislador como bien jurídico fundamental de las personas como es la vida…es así que encontrándose llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 251 en sus numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la privación judicial preventiva de libertad…establece una pena superior en su extremo superior a diez (10) años, y por la magnitud del daño causado es considerado grave en el sentido de que se le causó la muerte de una persona sin razón aparente, lo cual denota que existe en el presente caso una presunción de fuga y de obstaculización en la investigación y el proceso de parte del imputado, puesto que este pudiese interferir para que testigos se comporten con la investigación reticentes, así como con el proceso, pudiesen inducir a que otras personas asuman estos comportamientos en la investigación y el proceso situación esta (sic) que se reflejaría en que se hagan nugatorias las mismas, es por ello y por no existir la posibilidad de acordar una medida menos gravosa hasta este momento del proceso…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR
La defensa del ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, arguye en su escrito contentivo del recurso de apelación que la detención se produce en contravención al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que existe una denuncia previa sobre el fallecimiento del ciudadano ISAIAS JOSE PALACIOS, que debió requerirse su comparecencia de manera voluntaria a rendir declaración para ser imputado, con el objeto que ejerciera el derecho a la defensa, que no existe orden judicial ni delito flagrante, que solicitó la nulidad absoluta de la detención sin embargo la Instancia subsanó actuando como un buen padre de familia en el actuar policial, pero desmejorando a su defendido, no realizó el acto de imputación, todo lo cual causa indefensión. Igualmente, denuncia la defensa la existencia de un falso supuesto de fuga, dado que el Ministerio Público sustentó el peligro de fuga dada la calificación jurídica, que su defendido es una persona de escasos recursos, trabajador, con muchos años en la empresa donde fue aprehendido, que tiene un morocho con el cual lo confunden, que a pesar de existir elementos de convicción ellos no desvirtúan la presunción de inocencia, que la medida está justificada en un supuesto imaginario de autoría, sin indicar como su defendido actuó, que en caso de participar varios en el hecho el legislador establece la complicidad correspectiva, lo cual no fue considerado por la Instancia, que el Ministerio Público no ha podido imputar de manera precisa hecho punible alguno, que la sanción no cumple con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que requiere la concurrencia de los elementos del artículo 250 eiusdem, que no se encuentran comprobadas la presunción de peligro de fuga y de obstaculización, dado que su defendido tiene residencia fija y no posee recursos para salir fuera de la jurisdicción, que no ha mostrado conducta dirigida a obstaculizar la investigación, pretendiendo como solución la nulidad absoluta de la detención sufrida o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

De seguidas esta Sala procede a resolver las denuncias efectuadas por la defensa y precisa que previa revisión de las actuaciones originales consta lo siguiente:

Al Folio 3, cursa Acta de Transcripción de Novedad, de fecha 09 de agosto de 2012, suscrita por el Jefe de Guardia de la División de Investigaciones de Homicidios Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde deja constancia de lo siguiente: “…la ciudadana SAYAGO MAITTE CAROLINA…informando que en el hospital Doctora Ana Francisca Pérez de León…se encuentra el cuerpo sin vida de su hijo quien en vida respondiera al nombre de PALACIOS SAYAGO ISAIAS JOSE…a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por armas de fuego…”.

A los folios 6 y 7, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana MAITTE SAYAGO, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 09 de agosto de 2012, quien expuso: “…a eso de las 06:30 horas de la tarde cuando yo me encontraba en mi casa, llegó mi esposo de nombre JOSE ANTONIO PALACIOS, diciéndome que a nuestro hijo ISAIAS JOSE PALACIOS SAYAGO le habían dado unos tiros y se lo habían llevado para el hospital…salí corriendo…”.

A los folios 8 y 9, cursa acta de investigación penal, suscrita por efectivos adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 09 de agosto de 2012, donde dejan constancia que “El hoy occiso quedo (sic) identificado según libro de entrada de cadáveres como: ISAIAS JOSE PALACIOS SAYAGO, 20 AÑOS DE EDAD…”.

A los folios 10 y 11, cursa Inspección Técnica, suscrita por efectivos adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 09 de agosto de 2012, practicada en el depósito de cadáveres del Hospital Dra. Ana Francis Pérez de León, Municipio Sucre, Estado Miranda, donde dejan constancia entre otro, que el cadáver quedó identificado como ISAIAS JOSE PALACIOS SAYAGO.

Al folio 37, cursa Acta de Investigación Penal mediante la cual dejan constancia del Levantamiento de Cadáver, suscrita por efectivos adscritos Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 09 de agosto de 2012.

Al folio 38 cursa Inspección Técnica, de fecha 09 de agosto de 2012, suscrita por efectivos adscritos Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el sitio del suceso, donde colectaron seis (06) conchas percutidas todas con inscripciones en su culote donde se puede leer “CAVIM 11”.

A los folios 55 al 57, cursa resultado de la experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística, de fecha 15 de agosto de 2012, practicada por expertos adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dando como resultado que las conchas colectadas en el sitio del suceso, son calibre 9 Milímetros Parabellum.

Al folios 59, cursa Acta de entrevista rendida por el ciudadano JOSE PALACIOS ante la División Nacional de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29-8-12.

A los folios 67 y 68, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana ISABEL, ante la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó: “…observó a mi amigo ISAIAS, que estaba sentado en un muro, de pronto se aparecieron seis sujetos conocidos como Chicho, César, Jonathan, Johan Bolaño, Harry y Miguel, portando cada uno un arma de fuego, abordaron a mi amigo ISAIAS y de inmediato comenzaron a efectuarle disparos, yo al percatarme de esa situación me escondí en una quebrada que estaba adyacente, posteriormente deje que pasaran como tres minutos aproximadamente seguidamente salí del lugar donde estaba resguardada hasta el sitio donde estaba mi amigo ISAIAS y es cuando me percato que yacía en el suelo herido, de inmediato trate de auxiliarlo…”.

A los folios 72 y 73, cursa Acta de Investigación Penal, de fecha 08 de noviembre de 2012, levantada por efectivos adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan asentado lo siguiente: “…continuando con las pesquisas…con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar al ciudadano JOHAN BOLAÑO, quien figura como investigado…procedimos a realizar un recorrido por el sector…la empresa…el nombre actual era Planta Gas Indio Cacique Tamanaco, indicándonos la ubicación exacta de la misma, una vez en la mencionada compañía…SuhailCarreamo (sic)…nos manifestó que efectivamente el ciudadano JOHAN BOLAÑO, labora en esa empresa, acto seguido nos ubicó al referido empleado…JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN…”.

De lo antes transcrito se constata que el hecho punible ocurrió el día 09 de agosto de 2012 y la aprehensión se produce el día 08 de noviembre de 2012, en razón de lo cual se precisa lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1 establece las formas en que procede la aprehensión de un individuo, esto es, ser sorprendido en flagrancia o por orden judicial.

En el caso sub iudice la aprehensión del ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN se produce en flagrante violación al contenido de dicha norma y frente a la solicitud de la defensa, la Instancia procedió como punto previo en la audiencia para la presentación del aprehendido a decretar la nulidad absoluta de la aprehensión del mencionado ciudadano.

Cuando como en el caso que nos ocupa, se produce la detención de un individuo sin mediar una orden de aprehensión o ser sorprendido en flagrancia, debe el Juez ante quien sea puesto el detenido, decretar la nulidad de la detención, lo cual efectivamente ocurrió, dado que como garante de la constitucionalidad debe restablecer el orden legal del proceso. Tal nulidad, está circunscrita a la detención de la persona, no a las actuaciones practicadas por el órgano de investigación penal, por lo que como pronunciamiento previo debe así resolverlo para continuar con los pronunciamientos a que hubiere lugar, esto es, resolver las peticiones que realicen las partes. Ciertamente, con la emisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada cesó la actuación policial que quebrantó el principio constitucional pero debe el Juez pronunciarse sobre tal acto viciado de nulidad, con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida, por lo cual la Instancia actuó ajustada a derecho y en resguardo del debido proceso.

En efecto, sobre tal posición se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, que de seguidas se transcribe parcialmente:

“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.

Por lo cual la invocación de la anterior sentencia por parte de la Instancia resulta apropiada y su actuación apegada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con el cambio de paradigma del proceso penal inquisitivo al proceso penal acusatorio, impregnado de principios constitucionales y procesales, entre ellos, el de la oralidad documentada, cuando el ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN fue aprehendido y puesto a la orden del Juzgado de Instancia, encontrándose en la audiencia de presentación del aprehendido, debidamente asistido de su defensor, fue debidamente informado por parte del Ministerio Público sobre los hechos y fue imputado, por lo cual aunque dentro de las potestades que tiene el Ministerio Público de solicitar una orden de aprehensión contra algún ciudadano, el que no lo haya realizado en el presente proceso, en forma alguna menoscaba el derecho a la defensa ni el debido proceso, puesto que a partir del momento en que fue debidamente imputado en dicha audiencia, el hoy imputado está en capacidad de ejercitar a plenitud el derecho a la defensa, el cual en el presente proceso no se ha vulnerado sino por el contrario se ha garantizado.

Sobre la imputación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, asentó lo siguiente:

“…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”

En razón a lo anterior, respeto a la denuncia realizada por la defensa sobre la solicitud de nulidad de las actuaciones dada la aprehensión sin orden judicial ni ser sorprendido en flagrancia, lo cual fue reparado por la Instancia, al no encontrarse fundada la petición, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la misma. Y ASI SE DECIDE.

Respecto a la denuncia sobre el falso supuesto de peligro de fuga y de obstaculización, observa esta Sala lo siguiente:
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal fija los requisitos de procedibilidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad como sigue:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Consta en el Acta de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido celebrada el día 09 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que el ciudadano representante del Ministerio Público presentó al ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, colocando a la vista del ciudadano Juez las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que antes fueron parcialmente transcritas, calificó el suceso como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, requiriéndole a la Instancia el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimar el cumplimiento de los requisitos para su decreto; por su parte la defensa solicitó la nulidad de la aprehensión, que dado que no se encontraba acreditado el peligro de fuga y de obstaculización, debía concederse la libertad, sometiéndolo a cualquier medida.

En vista de lo anterior, la Instancia procedió a verificar uno a uno los requisitos exigidos en el artículo 250 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que lo procedente y ajustado a derecho era el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tanto en audiencia como en el respectivo auto fundado.

Ciertamente, con los anteriores elementos parcialmente transcritos y que se dan aquí como reproducidos, los cuales fueron puestos de manifiesto al ciudadano Juez, surge sin lugar a dudas la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción para perseguirlo no se encuentra prescrito, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y ALEVOSIA, que con los elementos existentes hasta este momento, vinculan al ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN a título de autor, que dada la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado hacen presumir la existencia del peligro de fuga, que como se desprende de los autos, en el suceso delictivo donde perdiera la vida el ciudadano ISAIAS JOSE PALACIOS SAYAGO, de 20 años de edad, participaron otros sujetos y fue perpetrado en la Parroquia Caucaguita, Municipio Sucre, donde el hoy acusado, testigos e investigados tienen su residencia, por lo cual también se encuentra acreditada la presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Cuando se inicia la fase investigativa del proceso penal por el ejercicio de la acción, exige el Legislador que se acredite la participación de un sujeto en la comisión del hecho punible a través de fundados elementos de convicción, lo cual no significa que se requiera de la plena prueba de la responsabilidad penal, dado que esto es competencia del Juzgado en la Fase de Juicio.

En efecto, el precepto inserto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2, prevé “…siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa o parece.
En razón de lo cual, cuando se procede a examinar la exigencia del numeral 2 del artículo antes citado, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si los imputados se encuentran o no involucrados en el hecho punible, lo cual constató esta Alzada que fue verificado por la Instancia, encontrándose acreditado sin lugar a dudas las exigencias de procedibilidad para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de manera absolutamente razonada.

Es necesario que esta Sala, insista en la fase investigativa, debe el Juez conforme a su sensatez y con vista a las actas del expediente, así como las exposiciones de las partes y la víctima, determinar el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a verificar el procedimiento elevado a su conocimiento, que sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional podrá o no decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal.

Lo importante en la fase investigativa, es que muchos o pocos elementos de convicción, sean dignos de crédito para el Juez, que conlleven como en el presente caso, a imponer una medida de coerción personal, para asegurar la comparecencia del imputado, por lo que las actuaciones puestas a la vista del ciudadano Juez por parte del Ministerio Público y que fueron parcialmente transcritas en el cuerpo de la presente decisión, las estimó creíbles y así se constata de autos, donde observó esta Sala la emisión de una decisión ajustada a derecho.

En este mismo orden, también encontró esta Sala, como fue señalado por la Instancia, acreditado el peligro de fuga y de obstaculización, como fue indicado anteriormente, resultando también infundada la denuncia de la defensa. Y ASI SE DECIDE.

De todo lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 250 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la Instancia al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia de presentación del aprehendido celebrada el día 09 de noviembre de 2012, donde el ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, fue impuesto de sus garantías constitucionales y procedimentales, encontrándose debidamente asistido de su defensor, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano mencionado. En consecuencia QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2012, por el ciudadano FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el Artículo 447 numerales 4 y 7 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de Defensor del ciudadano JHOAN MANUEL BOLAÑO ALBARRAN, titular de la cédula de identidad Nº V-19.023.555, contra de la decisión dictada en fecha 09 de noviembre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes identificado, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES y ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, por considerar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del derogado Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO
LAS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRANCIA COELLO GONZALEZ

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3310-13
RHT/YCM/FCG/AAC