TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 29 de enero de 2013
202º y 153º

CAUSA Nº 3331-13
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de noviembre de 2012, por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el Artículo 447 numeral 4 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de Defensor del ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.131.302, contra la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes identificado, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 en concordancia con el aparte único del Código Penal vigente, por estar satisfechas las exigencias de los Artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numeral 2 y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado.

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Quincuagésima Tercera (53ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, quien no dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 24 de enero de 2013, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
En dicho auto se acordó requerir a la Instancia las actuaciones originales, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidas el día 28 de enero de 2013, con oficio Nº 066-13.

Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
El ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor del ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, en su escrito recursivo aduce lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…previó…la manera como los órganos policiales, deben practicar las detenciones de personas, cuyo fin es lograr que los funcionarios realicen sus procedimientos apegados y con el respeto de las garantías consagradas en la Constitución…artículo 44 consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal…Como puede apreciarse de las presentes actuaciones ninguna de las dos condiciones se produjeron en la detención del ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ. Artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…se observa que la aprehensión practicada por los funcionarios policiales a mi representado se realizó violando la garantía constitucional, consagrada en el artículo 44…no fue aprehendido cometiendo delito flagrante; ni siendo perseguido por la autoridad judicial, o clamor público (cuasi flagrancia) o a poco de haberse cometido el hecho con armas…la norma adjetiva contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…y en ninguno de los supuestos señalados en la norma procesal, puede encuadrarse la aprehensión efectuada a mi defendido…es evidente que los mismos no realizaron un procedimiento policial con estricta observancia a los derechos y garantías consagrados en la Constitución…SU DETENCION ESTA VICIADA DE NULIDAD CONFORME A LOS ARTÍCULOS 190, 191 Y 195 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y ARTÍCULOS 25, 44 Y 49 DE LA CONSTITUCION…MAS AUN CUANDO NO EXISTE FUNDADO ELEMENTO DE CONVICCION EN SU CONTRA. DEL DERECHO…el hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ello que ésta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal…la garantía procesal del Estado de Libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, y por ende toda persona a quien se le imputa la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso. Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal…En lo referente al Peligro de Fuga o de obstaculización al proceso…en base a ese principio de afirmación de la libertad que se mantiene a lo largo del articulado referente a las medidas de coerción personal como formas de aseguramiento de las finalidades del proceso, esa Corte de Apelaciones puede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicar en lugar de la medida de privación de libertad, una medida cautelar menos gravosa, si los supuestos que motivan aquella son razonablemente satisfechos con esta última medida…la decisión recurrida viola por inobservancia el contenido del (sic) artículo (sic) 173º (sic) y 282º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el (sic) artículo (sic) 49 numeral 1º y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 250 Ordinal (sic) 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual (sic) fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas (sic)…no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad…PETITORIO… DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación…y en su lugar se DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En la oportunidad legal, la ciudadana ARACELIS MARGARITA CHAVEZ PAEZ, Fiscal Quincuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

“…FUNDAMENTOS DE DERECHO…la Juez en la decisión de fecha 07 de Noviembre del presente año, dictaminó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos…resultó detenido por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, en fecha 06 de Noviembre de 2012 por el hecho que para dicha Juzgadora constituye el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal numerales 1 y 5, señalando de ese modo que de las actuaciones se desprendían suficientes elementos de convicción que hacían presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, como son: 1.-Acta Policial…2.-Acta de entrevista, rendida por el ciudadano ALEJANDRO MARCOS PIZZUT BOSO…3.-Acta de entrevista, rendida por la ciudadana MONIQUE ROSO MARIE PALIS ACQUATELLA…4.-Acta de entrevista, rendida por la ciudadana JANETH JOSEFINA BASTARDO ALONZO…5.-Acta de entrevista, rendida por el ciudadano JULIAN ENRIQUE BOADA INFANTE…6.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas…En cuanto a la precalificación jurídica otorgada a los hechos, el recurrente esgrimió…lo cual no resulta acertado, toda vez que de las actas se desprende que el ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, en su condición de Supervisor de Limpieza de la empresa contratista MEGALIMP, C.A., tiene acceso a las oficinas principales de la compañía FOSPUCA BARUTA, C.A., donde pudo tomar una de las llaves de las gavetas de uno de los escritorios, de la que sustrajo una (01) chequera del Banco de Venezuela propiedad de la empresa FOSPUCA BARUTA, C.A., lo que constituye el abuso de confianza del mismo al servirse de las llaves dejadas por su dueño para apoderarse de un objeto ajeno…el recurrente también manifestó que la decisión…no satisfacía los extremos a que se contrae el artículo 250 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que carecía de sustento en los razonamientos para estimar que su defendido fuera autor o partícipe en la comisión del hecho punible, lo que no se compadece con la realidad, en razón de que el Juzgador estableció una relación explícita de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales apoyó el pronunciamiento emitido, lo cual lo legitimó para decretar una Medida…se desprende de la recurrida el establecimiento de los correspondientes razonamientos exigidos por el legislador para decretar una medida de coerción, con lo que se legitima la dictación de la misma…la Privación Preventiva de Libertad es una medida extraordinaria que solicita el Ministerio Público con fundamentos a los requisitos que exige la ley y obliga a éste a presentar el acto conclusivo en un lapso de 30 días salvo que se solicite la prórroga de hasta 15 días en el plazo respectivo. Que la dicta un Juez de Control, que en este caso fue el Juzgado ya mencionado y que fue debidamente motivada, ya que existe la comisión de un hecho punible, el cual se le imputó al defendido del recurrente…que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el referido imputado es autor del hecho objeto del proceso…el video de seguridad de circuito cerrado en el que se observa al referido ciudadano sustraer el objeto material del delito y las actas de entrevistas rendidas por los testigos quienes son contestes en afirmar que efectivamente el ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, fue la persona que el día 06 de Noviembre de 2012, sustrajo dos (02) cheques, pertenecientes a la Empresa Fospuca Baruta, C.A., utilizando para ello las llaves que dan acceso a las gavetas de los escritorios de las Oficinas de dicha compañía, abusando de la confianza que se le otorga por las funciones propias de la labor que el mismo tiene en dicha empresa a través de las cuales tomó las llaves dejadas por su dueño para apoderarse de un objeto ajeno…las Medidas Cautelares no son violatorias de los derechos del imputado, sino que según sus características son instrumentos de los que se sirve el Juzgado para garantizar los fines del proceso…no se produjo una lesión a los derechos del imputado de marras en cuanto a la detención efectuada, toda vez que la misma encuentra sustento en la Decisión Nº 526 de fecha 09 de Abril de 2001 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que las arbitrariedades de los órganos policiales no puedes (sic) ser atribuidas al órgano jurisdiccional, toda vez que al ser presentado el imputado ante el Juez de Control cesan las violaciones a sus derechos, toda vez que se encuentra por ante el Juez Natural en materia penal, quien se encuentra plenamente revestido de las Potestades que le confieren la Constitución y la Ley, entre las que se destaca la imposición de Medidas Cautelares, como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva. PETITORIO…se declare SIN LUGAR y se mantenga la decisión dictada por la Juez 28º de Primera Instancia en Función de Control…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

La ciudadana ELLY LUGO, en su condición de Juez del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 07 de noviembre de 2012, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido -señalada impropiamente por la Instancia como “Audiencia Para Oír a las Partes” y “Audiencia para Oír al Imputado”, tal como se desprende al folio 14 de las actuaciones- luego de oída a las partes, acordó:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad de la aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 (sic) por considerar la defensa la vulneración del artículo 44 numeral 1º Constitucional, esta Juzgadora observa que si bien es cierto lo manifestado por la Defensa en cuanto a que la aprehensión no se dio a lugar en flagrancia y no pesaba sobre el imputado orden judicial alguna, no es menos cierto que podríamos estar ante la presunta comisión de un hecho punible como es el delito de HURTO CALIFICADO, Previsto (sic) y sancionado en el artículo 453 ordinal 1º y 5º del Código Penal vigente, y su único aparte, toda vez que si bien es cierto el imputado no es empleado directo de la empresa FOSPUCA, no es meno (sic) cierto que este prestaba sus servicios a través de una compañía de limpieza en las instalaciones de la empresa FOSPUCA es decir se subsume en el numeral 1º del artículo 453, que abuso (sic) de la confianza en los buenos oficios, aunado a que si (sic) condiciones estaba expuesta y toda vez que no tenia (sic) restricciones alguna dentro de la empresa, de igual manera se encuadra en el numeral 5º, empleó una llave para apertura la gaveta y sustraer los cheques denunciados por la señora BASTARDO ALFONZO JANETH JOSEFINA, en fecha 06-11-2012, y es en razón de ello acoge de el (sic) contenido de la Sentencia de carácter vinculante emanada de nuestro máximo Tribunal de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Darío Rincón Urdaneta signada bajo el Nº 526, de fecha 9 de abril de 2001, la cual estable (sic) que la inconstitucionalidad no es atribuido cuando se verifica que concurra en las circunstancia del artículo 250 numero (sic) 1º, 2º y 3º, toda vez que estamos ante la presunción de un hecho punible el cual no se encuentra prescrito, siendo de igual manera que conforme al único aparte si el delito estuviera revestido de dos o más circunstancias específicas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis (06) años a diez (10) años de prisión, en tal sentido es imposible la solicitud de la Defensa, en el sentido de que se le otorgue una medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el artículo 253 de la norma adjetiva penal es bien clara, cuando establece que los delitos que merezcan pena privativa de libertad que no excedan de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán solo medidas…SEGUNDO: Este Tribunal considera que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, y que existen los fundados elementos de convicción que hacen presumir al imputado NOE ALEXANDER DIAZ FANDIÑO (sic), es autor o partícipe de la presunta comisión de un hecho punible, siendo este el delito de HURTO CALIFICADO, Previsto (sic) y sancionado en el artículo 453 ordinal 1º y 5º del Código Penal, en concordancia con el aparte único, que merece pena privativa de libertad, la cual su límite máximo de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, es por ello que este Tribunal DECRETA la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numeral 2º y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se desprende de las actas procesales, que existen múltiples actas de entrevista que hacen presumir que hoy imputado es autor o partícipe en los hechos…”.

En igual fecha la Instancia emitió el auto fundado a que se contraía el contenido del artículo 254 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 20 al 27 del presente cuaderno de incidencia.

MOTIVACION PARA DECIDIR

El ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, en su escrito recursivo, como punto previo indica que la aprehensión del mencionado ciudadano se produjo en violación al contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la previsión del artículo 248 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, dado que los funcionarios actuantes practicaron la detención sin mediar orden judicial ni ser sorprendido en flagrancia, encontrándose viciada de nulidad la misma aunado a que no existen elementos de convicción en su contra; que el hecho que una persona sea imputada no significa que sea culpable ni que haya participado en un hecho punible; que como consecuencia del Estado de libertad deviene la inviolabilidad del derecho a la libertad y por ello a quien se le impute un hecho punible debe permanecer en libertad durante el proceso; que la Corte de Apelaciones puede imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad; que la decisión de la Instancia viola el contenido de los artículos 49 numeral 1, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 173, 282 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser inmotivada ya que no explica cuál fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados, pretendiendo como solución al presente recurso de apelación se imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad a su defendido.

Por su parte, el Ministerio Público sostiene que la Juez de Instancia dictaminó la existencia de un hecho punible, acreditó los elementos de convicción que relacionan al ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ con el hecho calificado, que el mencionado en su condición de supervisor de limpieza de la empresa contratista MEGALIMP, C.A., tenía acceso a las oficinas principales de la compañía FOSPUCA BARUTA C.A., de donde sustrajo una chequera del Banco de Venezuela propiedad de la última empresa dado que podía acceder a las llaves de las gavetas del escritorio apoderándose de un objeto ajeno, que satisfizo las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, que estableció una relación explicita de los fundamentos de hecho y de derecho para dictar la decisión con lo cual legitimó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad; que no se produjo ninguna lesión a los derechos del imputado respecto a la detención, dado que encontró su fundamento en la decisión Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión hoy recurrida.

Expuesto lo anterior, esta Sala procedió a la revisión de las actuaciones originales, donde consta lo siguiente:

Acta Policial, de fecha 06 de noviembre de 2012, suscrita por efectivos adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Baruta, donde dejan constancia de lo siguiente: “…recibimos llamado de nuestra Sala de Trasmisiones, el cual nos indico (sic) que nos trasladáramos a la calle Principal del Hatillo/cruce calle la Guarita, ya que mantenían a un sujeto retenido el cual habían denunciado el día de ayer por estafa, al llegar a la mencionada dirección nos entrevistamos con la ciudadana JANETH BASTARDO…quien nos consigno (sic) una copia fotostática de una denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por estafa…sale como imputado el ciudadano NOE FANDIÑO, siendo este Supervisor de Mantenimiento de dicha empresa, indicándonos que el mismo se encontraba en el área de la cocina, por lo que identificándonos como funcionarios activos de esta Institución se procedió a abordarlo y solicitarle su documentación de identidad y a notificarle el motivo de nuestra presencia, quedando este identificado como FANDIÑO DIAZ NOE ALEXANDER…una vez en la División de Investigaciones se presentaron los ciudadanos JULIAN BOADA…jefe inmediato del ciudadano detenido, y los abogados de la empresa FOSPUCA BARUTA, C.A., PALIS MONIQUE…y el ciudadano ALEJANDRO PIZZUT…consignando estos un CD de color gris donde se lee MEN REX, con los videos del circuito cerrado donde se logra apreciar al ciudadano detenido tomando unas llaves y abriendo una gaveta de la cual se presume sustrajo unas chequeras, dos copias fotostáticas de un cheque del Banco Provincial por un monto de 147.960, 55 el cual no fue cobrado y dos copias fotostáticas de un cheque del banco Provincial por un monto de 162.780,60, el cual fue cobrado, en presencia de los mismos procedí a solicitarle al ciudadano en cuestión que manifestara si poseía objetos de interés policial…lográndole incautar en (sic) un carnet de color azul, el cual tenía en el cuello, perteneciente a la empresa INVERSIONES MEGALIMP C.A. nombre de NOE FANDIÑO…Supervisor de Zona…dos cheques en blanco elaborados en papel moneda de aparente curso legal emitido por el Banco de Venezuela… perteneciente a la Compañía FOSPUCA BARUTA, C.A. los cuales fueron reconocidos por los ciudadanos PALIS MONIQUE y el ciudadano ALEJANDRO PIZZUT, como parte de los cheques que fueron hurtados la empresa FOSPUCA…dicho ciudadano presenta dos registros policiales…por el delito de HURTO GENERICO…y por ESTAFA…” (Folio 3 y su vuelto).

Al folio 7 y su vuelto, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano JULIAN ENRIQUE BOADA INFANTE, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Baruta, el día 6 de noviembre de 2012, quien expuso: “…hoy funcionarios de la Policía Municipal de Baruta se apersonaron llevándose detenido a un ciudadano quien labora en la empresa de mantenimiento MEGALIMP en la cual yo cumplo funciones de Supervisor General ya que al parecer había sustraído unos cheques de la empresa…se encontraba el señor NOE FANDIÑO quien labora para la empresa contratista…como supervisor de zona…haciéndole la revisión corporal…percatarse de que en (sic) porta carnet de la empresa el cual usa…se encontraban dos cheques en blanco del Banco de Venezuela, a nombre de la empresa FOSPUCA BARUTA…”.

Al folio 8 y su vuelto, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana JANETH BASTARDO ALFONZO, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Baruta, el día 06 de noviembre de 2012, quien expuso: “…me llaman por teléfono desde la oficina el señor Pedro Hernández quien es el Gerente de Informática informándome que el ciudadano que vimos en un video de seguridad de la empresa, el día lunes 05 de noviembre del presente año, en donde ve a este sustrayendo una chequera guardada en una de las gavetas en los escritorios de la oficina de administración, entonces les dije que llamaran a la policía para informarle lo que estaba ocurriendo…Policía Municipal…se apersonaron llevándose detenido al señor NOE FANDIÑO…llame (sic) por teléfono a la doctora MONIQUE PALIS y el doctor ALEJANDRO PIZZUT…ya que ellos estaban en cuenta de que El (sic) día miércoles 31.10.2012, en horas de la mañana se recibió una llamada del Ejecutivo del Banco Provincial solicitando la conformación del cheque…por la cantidad de Ciento cuarenta y siete mil novecientos sesenta con 55/100…emitido a través de la cuenta de Fospuca Nueva Esparta, C.A…ya que pudo constatar el sobregiro en la cuenta mencionada y de que el día viernes 02.11.2012, se revisó el estado de cuenta del banco Provincial vía internet…percatándose que fue cobrado el cheque…por la suma de Ciento sesenta y dos mil setecientos ochenta…”.

Al folio 9 y su vuelto, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana PALIS ACQUATELLA MONIQUE ROSE MARIE, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Baruta, el día 06 de noviembre de 2012, quien expuso: “…Dicho ciudadano fue denunciado el día de ayer por mi persona, como representante legal de la empresa…ya que aparece en un video de seguridad tomando una chequera de las cuentas bancarias de la Compañía, motivo por el cual se le dio aviso a la Policía…fueron entregados los objetos personales al señor NOE por parte del funcionario…logrando percatarnos todos que en la parte posterior del carnet de la empresa se encontraban dos cheques del Banco de Venezuela, pertenecientes a la empresa FOSPUCA BARUTA, C.A. Tuve conocimiento inicial de los hechos el día 02 de noviembre, pues la señora JANETH BASTARDO quien es gerente…me informo (sic)de una situación irregular en unas de las cuentas bancarias de la empresa, por lo que debía apersonarme al lugar…día miércoles 31.10.2012…solicitando la conformación del cheque…por la cantidad de Ciento cuarenta y siete mil novecientos sesenta…emitido a través de la cuenta de Fospuca Nueva Esparta….percatándose que fue cobrado el cheque…por la suma de Ciento sesenta y dos mil setecientos ochenta…procedió a revisar los videos de seguridad de la empresa ya que los cheques en cuestión habían desaparecido con anterioridad de una de las oficinas…aparece en los videos el ciudadano NOE FANDIÑO…abriendo las gavetas donde se encontraban dichas chequeras utilizando las llaves para abrir las mismas y sacándolas de ese sitio llevando consigo cheques…”.

Al folio 10 y su vuelto, cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano ALEJANDRO MARCOS PIZZUT BOSO, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Municipio Baruta, de fecha 06 de noviembre de 2012, quien expuso: “…Este ciudadano fue denunciado el día de ayer por mi colega…ya que el mismo aparece en un video de seguridad tomando una chequera de las cuentas bancarias de la Compañía, motivo por el cual se dio aviso a la Policía…le practicaron un registro personal…en la parte posterior del porta carnet de la empresa…se encontraban dos cheques del Banco de Venezuela, pertenecientes a la empresa FOSPUCA BARUTA, C.A…”.

De lo antes transcrito, se constata que el hecho punible ocurrió con anterioridad al día 06 de noviembre de 2012, fecha ésta en la que se produjo la aprehensión del ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, por parte de efectivos policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta, en razón de lo cual esta Sala con el objeto de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto, en particular al punto previo observa:

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1 establece las formas en que procede la aprehensión de un ciudadano, esto es, ser sorprendido en flagrancia o por orden judicial.

La figura de la flagrancia se encuentra prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y prevé cuatro supuestos para tenerse como flagrante la detención y ninguno de dichos supuestos ocurrió en el presente caso, ni medio orden judicial, dado que conforme a tales actuaciones parcialmente transcritas, el hecho punible fue denunciado presuntamente el día 05 de noviembre de 2012 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Como consecuencia de lo señalado, en el caso sub iudice la aprehensión del ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.131.302, se produce en flagrante violación al contenido de la norma constitucional inserta en el artículo 44 numeral 1, por lo que esta Alzada en uso de las atribuciones que le otorga la Ley y con el objeto de mantener incólume el debido proceso, DECRETA LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN practicada por los efectivos policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta. Y ASI SE DECIDE.

Cuando como en el caso que nos ocupa, se produce la detención de un individuo sin mediar una orden judicial de aprehensión o ser sorprendido en flagrancia, debe el Juez ante quien sea puesto el detenido, decretar la nulidad de la detención, dado que como garante de la constitucionalidad debe establecer el orden legal violentado por la actividad policial en resguardo del debido proceso. Tal nulidad, está circunscrita a la detención de la persona, no a las actuaciones practicadas por el órgano de investigación penal ni policías municipales, por lo que como pronunciamiento previo debe así resolverlo para continuar con los pronunciamientos a que hubiere lugar, esto es, resolver las peticiones que realicen las partes. Ciertamente, con la emisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada cesó la actuación policial que quebrantó el principio constitucional pero debe el Juez pronunciarse sobre tal acto viciado de nulidad absoluta, con el objeto de restablecer la situación jurídica infringida y así poner orden en la tramitación del proceso.

En efecto, sobre tal posición se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, que de seguidas se transcribe parcialmente:

“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.

Por lo cual la invocación de la anterior sentencia por parte de la Instancia resulta apropiada, pero debió como tutora de la Constitucionalidad restablecer la situación jurídica infringida por los efectivos policiales, por lo cual la ciudadana ELLY LUGO, Juez del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal deberá ser esmerada en el desempeño de sus funciones.

En este mismo sentido, con el cambio de paradigma del proceso penal inquisitivo al proceso penal acusatorio, impregnado de principios constitucionales y procesales, entre ellos, el de la oralidad documentada, cuando el ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ se encontraba en la audiencia de presentación del aprehendido, fue debidamente informado por parte del Ministerio Público sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron su retención y fue imputado por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, encontrándose debidamente asistido de su defensor, por lo cual aunque dentro de las potestades que tiene el Ministerio Público de solicitar una orden de aprehensión contra algún ciudadano, el que no lo haya realizado en el presente proceso, en forma alguna menoscaba el derecho a la defensa o el debido proceso, puesto que a partir del momento en que fue debidamente imputado en la audiencia, el ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ está en plena capacidad de ejercitar a plenitud el derecho a la defensa, el cual en el presente proceso no se ha vulnerado sino por el contrario se ha garantizado.

Cuando una persona es imputada, a tenor de lo pautado en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, sin lugar a dudas denota que se encuentra involucrado a título de autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, justamente esa condición, hace que sea parte dentro del proceso penal, pero ello en el caso que hoy nos ocupa no significa que se ha realizado un juicio de valor sobre su participación y se trate como culpable, pues ello son atribuciones del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio, sino que con el objeto de garantizar el debido proceso, la forma de adquirir la condición de imputado, es la vinculación con el hecho punible.

Sobre la imputación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero Lopez, asentó lo siguiente:

“…Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”

En razón a lo anteriormente expuesto, respecto a la denuncia realizada por la defensa como punto previo y el señalamiento de imputado, queda resuelta en los términos señalados. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia de inmotivación de la decisión y la falta de elementos de convicción, la defensa sólo indica que la Instancia violó las normas insertas en los artículos 49 numeral 1, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 173, 282 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, sin precisar en qué forma la decisión hoy recurrida quebrantó dichas normas, sin embargo, esta Alzada como garante de la Constitución y demás leyes, analizó exhaustivamente la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal emitida en audiencia el día 07 de noviembre de 2012, así como el auto fundado de igual fecha y debe concluir que se encuentra revestida de razonamientos jurídicos, que obedeció la decisión a la revisión de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que previa solicitud del Ministerio Público, la Instancia verificó que efectivamente se había cometió un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción por lo reciente de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de HURTO CALIFICADO, que con el contenido del Acta Policial suscrita por efectivos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Baruta, de fecha 06 de noviembre de 2012, así como las entrevistas rendidas por los ciudadanos JULIAN ENRIQUE BOADA INFANTE, JANETH JOSEFINA BASTARDO ALFONZO, PALIS ACQUATELLA MONIQUE ROSE MARIE y ALEJANDRO MARCOS PIZZUT BOSO, elementos que antes fueron transcritos en el cuerpo de la presente decisión y que se dan aquí por reproducidos, surge sin lugar a dudas la vinculación del ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ a título de autor o partícipe en el hecho punible, encontrándose de esta manera satisfecha la exigencia denominada por la doctrina como el fumus bonis iuris, consagrado en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no existe la vulneración de las normas invocadas por la defensa.

Que respecto al peligro de fuga y de obstaculización, se observa que el ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ presenta registros anteriores en los cuerpos policiales del país, que dado que el hecho ocurrió en su sitio de trabajo podría influir en testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, que de acuerdo a la pena que podría imponerse, dado que la calificación jurídica realizada establece dos de las circunstancias que prevé el artículo 453 del Código Penal, oscila entre seis (6) a diez (10) años de prisión, por lo cual hacen presumir tanto el peligro de fuga como de obstaculización e improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, a tenor de lo pautado en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo destacable que la medida de coerción emitida por la Instancia no conlleva a vulneración del Principio de Afirmación de Libertad, por cuanto el mismo Estado Venezolano propugna dicho principio constitucional pero a su vez, establece las excepciones y en el presente caso estamos ante una de ellas.

De todo lo antes expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado y en acatamiento a dicha norma y de acuerdo a la credibilidad que obtuvo de las actuaciones puestas a la vista por parte del Ministerio Público, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia de presentación del aprehendido llevada a cabo el día 07 de noviembre de 2012, donde el imputado NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, se encontraba debidamente asistido de su defensor, fue debidamente informado de los hechos, imputado por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO y en dicha audiencia tuvo oportunidad de solicitar las diligencias que estimara necesarias para su descargo, dado que para la fecha recién comenzaba la fase investigativa, garantizado la Instancia el derecho de ser oído, el derecho de la defensa, la presunción de inocencia y en consecuencia el Debido Proceso, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial, esto es una sentencia producto del juicio oral y público, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de noviembre de 2012, por el ciudadano MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el Artículo 447 numeral 4 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de Defensor del ciudadano NOE ALEXANDER FANDIÑO DIAZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.131.302, contra la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2012, por el Juzgado Vigésima Octava (28ª) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes identificado, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1 y 5 en concordancia con el aparte único del Código Penal vigente, por estar satisfechas las exigencias de los Artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numeral 2 y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRANCIA COELLO GONZALEZ

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3331-13
RHT/YCM/FCG/AAC