TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 08 de enero de 2013
202° y 153°

Causa Nº 3301-12
Ponente: FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-11.939.684, E.-82.298.014 y E.-81.621.286, respectivamente, en contra de la decisión dictada el 22 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Lucha Contra el Terrorismo, en perjuicio de La Colectividad.

El 18 de diciembre de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP01-R-2012-002509, el cuaderno de incidencias, identificándose con el número 3301-12, por lo que conforme a la ley y previo auto de fecha 19 de diciembre de 2012, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ.

El 19 de diciembre de 2012, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos del 22 de noviembre de 2012, dictados por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-11.939.684, E.-82.298.014 y E.-81.621.286, respectivamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“…SEGUNDO: se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica de (sic) Delincuencia Organizada. TERCERO: Ha solicitado el Ministerio Público, sean impuestos los imputados de autos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a la que la defensa se opone, por considerar que están dados los requisitos previstos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, 252 ordinal 2º del Código Orgánico Procesa Penal, procede quien aquí decide a otorgar la misma, considerando que existen elementos suficientes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa que se ha traído al proceso un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, estamos ante la presencia de un delito grave, pues se atenta contra los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro Legislador a (sic) concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad; verdad está en la cual la presencia, en el proceso del imputado de autos se someta a la presente investigación y así evitar la impunidad, aunado a que el presente hecho es imprescindible, pues en los casos donde los delitos imputados son los suficientemente graves lo procedente de parte del Órgano Administrativo de Justicia es evaluar sí igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga, pues aunque en el presente caso este Juzgador observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer, la magnitud del daño causado, analizando igualmente las circunstancias previstas en el ordinal 2º (sic) del artículo 252, atinente al peligro de obstaculización, ya que podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, o influir para que testigos, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado. Se ordena como sitio de Reclusión el INTERNADO JUDICIAL YARE I, donde permanecerán a la orden de este Juzgado. Líbrese oficio al órgano aprehensor anexo la correspondiente boleta de encarcelación. La presente decisión se fundamentara por auto separado. CUARTO: Se acuerda la Medida de Seguridad de los bienes incautados en el procedimiento policial realizado en fecha 21/11/2012, por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas…”
En la misma fecha, el Tribunal A quo, fundamentó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los siguientes términos:

…CAPÍTULO IV
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA
“…Ahora bien, se observa que los precitados ciudadanos pudieran presuntamente estar incurso (sic) en la comisión de los delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, los cuales prevén una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISION, respectivamente, y cuya acción penal no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 21/11/2012, y recién comienzan las investigaciones, tomándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Existen acreditados en autos, fundados elementos de convicción para presumir que pudiera existir la autoridad (sic) o participación de los imputados en el hecho que se le atribuye como son: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 21 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en la cual dejaron constancia de lo siguiente: (…). 2.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de noviembre de 2012, rendida por el ciudadano RIVERO ROBERT, ante la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quien manifestó lo siguiente lo siguiente: “Resulta que el día de hoy, cuando eran aproximadamente las ocho y treinta horas de la noches, me encontraba con mi esposa en el paraíso, específicamente por las adyacencias del Hotel Ramo Blanco, cuando se acercaron unos funcionarios del C.I.C.P.C. (sic) quienes nos pidieron la colaboración para que sirviéramos como testigos de un procedimiento que iban a realizar, a lo que dijimos que si, enseguida los funcionarios se le acercaron a tres señores que estaban también cerca de las Naciones Unidas, en ese momento los funcionarios lo detienen, uno de ellos andaba en una moto y tenia un bolso, los otros dos estaban hablando con el, inmediatamente los funcionarios se les identifican y los comienzan a revisar, encontrando en el bolso del señor de la moto una panela de color negro que supuestamente era droga. (…) 3.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de noviembre de 2012, rendida por la ciudadana MORILLO YAMILET, ante la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quien manifestó lo siguiente lo siguiente: “Resulta hoy estaba con mi esposo en el Paraíso, específicamente cerca del Hotel Ramo Blanco, recuerdo que eran aproximadamente las ocho y treinta horas de la noche, en ese momento llegaron unos funcionarios del C.I.C.P.C. (sic) quienes nos pidieron la colaboración para que sirviéramos como testigos de un procedimiento que iban a realizar, a lo que dijimos que si, y los funcionarios agarraron a tres señores que estaban cerca de las Naciones Unidas, recuerdo que uno de ellos andaba en una moto y cargaba un bolso y otros dos estaban a pie, inmediatamente los funcionarios los revisan y es cuando encontraron en el bolso negro que tenia el señor de la moto una panela de color negro que supuestamente era droga. (…) 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de un bolso de mano de color negro marca victorinox, en cuyo interior se encontraba un envoltorio tipo panela confeccionado en material sintético (…), de fecha 21/11/2012, levantado por funcionarios adscrito (sic) División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de veinte mil bolívares fuertes (20.000), discriminado de la siguiente manera (…), de fecha 21/11/2012, levantado por funcionarios adscrito (sic) División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, un teléfono Iphone, modelo 45 signado con el numero 0414-2100068(…), de fecha 21/11/2012, levantado por funcionarios adscrito (sic) División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita. En esta causa se precalificó los hechos en contra de los imputados RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, CAMILO ANTONIO RUIZ RUDA y JOSE CARLOS RUIZ BOLAÑO, como los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, y narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, acordándole la medida privativa de libertad a los imputados por cuanto se encuentra (sic) llenos los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, concurre una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, tomando en consideración el delito acogido por el Tribunal, cuya pena prevista es superior a los diez años, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, visto que existe en el presente caso identificación plena de los testigos, quienes señalan directamente a los imputados, como las personas involucradas en el presente procedimiento de drogas, donde incautaron una panela contentiva de sustancias ilícitas, por lo tanto se estima que los imputados pudieran influir para que estos informen falsamente, o influyan para que se mantenga reticente al proceso, con lo cual se pondría en peligro la búsqueda de la verdad de los hechos y la resolución del proceso, conforme a lo estipulado en el artículo 252 numeral 2 del texto adjetivo. Así se declara…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 29 de noviembre del 2012 el ciudadano GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-11.939.684, E.-82.298.014 y E.-81.621.286, respectivamente, presentó recurso de apelación contra la decisión del 06 de septiembre del presente año, dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Alega la defensa lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA
DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECLARATORIA
SIN LUGAR DE LA NULIDAD DEL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA
Y DE LAS EVIDENCIAS
En el acto de Audiencia Oral para Oír a los Imputados (sic), la defensa solicito (sic) al Juez de la recurrida, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretara la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA Y DE LAS EVIDENCIAS FÍSICAS, por la flagrante violación de lo establecido en el Manual Único de Cadena de Custodia, de la cadena de custodia en sí misma, conforme a lo previsto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Debido Proceso, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que en dicho procedimiento policial, los funcionarios no dieron cumplimiento a lo establecido en el referido manual, en el cual se establece que los pasos y procedimientos establecidos y descritos en el Manual Único de Custodia, son de obligatorio cumplimiento para todos los funcionario (sic) policiales, y en caso de incumplimiento, se incurre en la ruptura y violación de la Cadena de Custodia. Debemos destacar, que los funcionarios aprehensores no dejan constancia en el acta de Cadena de Custodia, la (sic) supuesta incautación de una Moto de alta cilindrada DR 650, la cual supuestamente es propiedad del ciudadano RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, lo que demuestra la ruptura de la cadena de custodia, por cuanto no se puede aseverar ni asegurar que efectivamente en el procedimiento de aprehensión se haya incautado el vehículo moto en comento dado que la misma no aparece descrita en las actuaciones, con las características que guarden relación con las del vehículo supuestamente mencionadas por un ciudadano denunciante de un supuesto intercambio de sustancias ilícitas, quien nunca se identifico (sic) y menos aún menciono (sic) sus datos filiatorios y de identificación, ya que solo consta en actas el supuesto nombre de JOSE SULBARAN, no pudiéndose verificar si los datos son ciertos o falsos, lo que vicia asimismo de nulidad el procedimiento policial de aprehensión por cuanto conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se permite el ANONIMATO en los procesos judiciales. Aunado a ello, existe la ausencia de FIJACIÓN FOTOGRÁFICA a las supuestas evidencias incautadas, siendo que es obligatorio cumplimiento para los funcionarios policiales, dar debido cumplimiento a lo establecido en el Manual Único de Cadena de Custodia, siendo que al no existir la Fijación Fotográfica, no se puede asegurar y sustentar en el resto del proceso penal, que efectivamente las evidencias presenten las características descritas en el acta policial y en el acta de Cadena de Custodia, o que efectivamente las mismas existan, dado que no consta en las actas ni la fijación fotográfica de los bolsos mencionados como el que supuestamente contenía la presunta sustancia ilícita y el otro que contenía aparentemente el dinero que se menciona en las actuaciones, supuesto dinero que únicamente se refiere con número serial, tampoco existen fijaciones fotográficas del dinero ni de la supuesta sustancia ilícita, ni de los teléfonos celulares incautados y del vehículo moto señalado en las actas, situación esta que demuestra la ruptura de la cadena de custodia, por lo que se demuestra el vicio de nulidad de las actas de Cadena de Custodia y de las evidencias físicas, siendo que obviamente las mismas no han sido tratadas conforme a las especificaciones del Manual Único de Cadena de Custodia, en cuanto a la FIJACIÓN fotográfica, COLECCIÓN, EMBALAJE, ETIQUETAJE, y PRESERVACIÓN, conforme a las exigencias de lo previsto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, no se ha cumplido como se ha establecido en referido Manual y tal incumplimiento acarrea la nulidad de las Actas de Cadena de Custodia y de las Evidencias, violentándose el DEBIDO PROCESO, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) Al no darse el debido cumplimiento del MANUEL (sic) UNICO DE CADENA DE CUSTODIA, en el presente caso, no podemos tener la certeza de que las supuestas evidencias existen y que presenten las características individualizantes propias de cada una de ellas, por cuanto no (sic) siquiera se cuenta con la fijación fotográfica para poder medianamente considerar la existencia de las mismas, dado que al tratarse de una sustancia ilícita cualquier cosa puede suceder, como en efecto ocurrió al momento de la detención de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, quienes denunciaron la forma irregular e ilegal como fueron aprehendidos, ya que ellos observaron cuando dos ciudadanos uno en una Camioneta Merú y otro en un Vehículo Daewoo Cielo se bajaron de sus vehículos y al momento fueron aprehendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y supuestamente incautan una presunta sustancia ilícita y dinero, pero ninguna de esas evidencias le fueron incautadas a los ciudadanos imputados, (…). Debemos destacar que el juez de la recurrida no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su decisión se limitó a señalar que DECLARABA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD EFECTUADA POR LA DEFENSA, por cuanto en las actas consta oficio en el cual se ordena la práctica de Experticia al Vehículo Moto, pero es el caso que ese no fue el único argumento o fundamento esgrimido por la defensa, al solicitar la NULIDAD DEL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA Y DE LAS EVIDENCIAS SUPUESTAMENTE INCAUTADAS, por haberse violentado lo establecido en el MANUAL UNICO DE CADENA DE CUSTODIA, así como lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, y el DEBIDO PROCESO, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDA DENUNCIA
DE LA APELACION DE LA MEDIDA
JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DE LOS ARTÍCULOS 250 y 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones del Fiscal del Ministerio Público e imputados RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, solicitó al ciudadano Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la IBERTAD (sic) PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los imputados, por no encontrarse llenos loes (sic) extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se efectuó de manera irregular, advirtiendo la defensa que en el procedimiento policial de aprehensión, se encontraban presente varias personas que laboran en los talleres del sector y pudieron observar la forma irregular como fueron aprehendidos los ciudadanos imputados, (…). Aunado a ello, no comprende la defensa como puede el juez de la recurrida admitir la (sic) calificaciones jurídicas de los delitos de TRÁFICO ILICITO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando ni el Ministerio Público, establece la modalidad del supuesto delito de TRÁFICO, siendo este de obligatorio cumplimiento tanto para el Ministerio Público, como para el Juez de la recurrida, dado que se tienen que establecer y determinar en la decisión las supuestas conductas o participación de cada una de los ciudadanos imputados, hecho éste que El Juez de la recurrida no dio cabal cumplimiento, no solamente se debe determinar con el pesaje establecido en la norma legal, al (sic) precalificación jurídica, se deben determinar otros hechos que puedan determinar la presunta comisión de delito alguno, y tales elementos en el presente caso no se encuentran demostrados. Con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no existen fundados elementos que determinen la comisión del mismo, dado que no existen testigos que puedan establecer que hay acuerdo o concierto previo, para la comisión de hechos punibles, destacando que el supuesto dicho del denunciante anónimo se refiere a un solo ciudadano, y no menciona a otras personas, igualmente, los ciudadanos imputados en sus declaraciones establecieron y justificaron su presencia en el lugar de los hechos, siendo que no se encontraban reunidos con el fin de llevar a cabo un delito, siendo que el ciudadano CAMILO RUIZ RUDA, se encontraba en el lugar porque estaba realizando un presupuesto de Carpintería por ser carpintero, a parte de pasar a visitar a su sobrino JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS, quien trabaja en taller mecánico, junto a otros compañeros de trabajo y momentos antes de su detención, estaba conversando con el ciudadano RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, dado que el vehículo de éste ciudadano había sido reparado por el ciudadano JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS, y presentaba algunas fallas, por lo que estaban conversando para ver el porque de la falla que presentaba el vehículo del ciudadano RAFAEL LORA CASTILLO, resultando detenidos por los funcionarios policiales de forma irregular, siendo inocente (sic) de todo lo que les imputa el Ministerio Público. La defensa considera que tanto el Fiscal del Ministerio Público, como el Juez de la recurrida, incurren en error de derecho, al admitir las precalificaciones jurídicas, basándose en un falso supuesto como es la denuncia anónima de un ciudadano mencionado en actas como JOSÉ SULBARAN, sin más ningún otra identificación y menos aún ubicación del mismos (sic), para su posterior citación y declaración en sede fiscal, a los fines de el (sic) mismo informara de forma clara y detallada el conocimiento que tiene de los hechos denunciados y el motivo por el cual hacía referencia de los mismos, cuando los propios imputados niegan la aseveraciones que aparecen mencionadas en las actas que conforman la causa. (…) Al respecto llama poderosamente la atención a la defensa, el hecho que los supuestos testigos en las presuntas declaraciones rendidas ante el Organismo Policial, hacen expresiones idénticas, resultando imposible que dos personas puedan iniciar y relatar unos supuestos hecho (sic) en los mismos términos y con palabras idénticas, cuando se trata de personas distintas y no comparte el mismo cerebro y no tienen el poder de comunicación extrasensorial, por lo que considera la defensa que las declaraciones de los supuestos testigos, difícilmente son rendidas por los testigos, dado que normalmente las realizan los funcionarios policiales y al acudir al Juicio Oral y Público, los testigos nunca corroboran la versión que aparece en las actas de entrevista. (…) En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que permitieran a la Jueza de la recurrida, estimar que los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, sean autores o participes en los delitos que han sido imputados por la representante del Ministerio Público, y admitidos por la Juez de la recurrida, como son TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Lucha contra el Terrorismo, toda vez qué la versión aportada por los funcionarios policiales, y los supuestos testigos del procedimiento policial, se contrapone a la versión expresada por los imputados, quienes han negado en todo momento tener alguna relación con las supuestas evidencias incautadas. El Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, y porque desestimaba los alegatos de la defensa, siendo que no expreso (sic) en su razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por los imputados, y simplemente se limitó a hacer referencia y establecer unos hechos, con el único elemento del Acta Policial de Aprehensión. No se puede pretender, dar sustento a la Medida Privativa de Libertad, con la simple mención o transcripción de las actuaciones que conforman la causa, porque existe una supuesta sustancia ilícita, cuando no existen otros elementos del tipo que según la doctrina constituye el hecho ilícito, sin establecer el razonamiento lógico jurídico propio, con los que se demuestra una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el Juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, por violación al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la violación de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) (sic) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la defensa en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: No puede el Juez de la recurrida, dictar una medida de privación de libertad, con el simple fundamento de un acta policial de aprehensión, existiendo en la actualidad la incertidumbre jurídica y la inexistencia de seguridad jurídica, por los múltiples procedimientos policiales irregulares, donde se han producido innumerables siembras de sustancia ilícita, siendo estas actuaciones irregulares e ilegales, avaladas por Jueces de la República, cuando no se han cumplido las exigencias legales para la revisión de personas, locales o vehículos, en lo relativo a los testigos presenciales que puedan dar fe del procedimiento policial de aprehensión, quienes usan de forma extraña léxico policial, por lo que pone en duda que se trate de personas comunes que ciertamente hayan presenciado el supuesto procedimiento policial, siendo que el día de mañana con el amparo y la protección de Dios, cualquiera de nosotros o nuestra familia, podría ser víctima de la actuación de funcionarios policiales con irregular y dudoso actuar. No se puede considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Por cuanto no se puede establecer con el simple dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no pueden determinar ciertamente que la sustancia existe, que reúne las características descritas en el acta policial y que efectivamente la misma le haya sido incautada a alguno de los imputados, por cuanto no consta en las actas FIJACIÓN FOTOGRÁFICAS DE LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS, CON LO QUE SE HA ROTO LA CADENA DE CUSTODIA, AL VIOLENTARSE LO ESTABLECIDO EN EL MANUAL ÚNICO DE CADENA DE CUSTODIA DEL MINISTERIO PÚBLICO, de obligatorio cumplimiento para los Organismos Policiales, VICIANDO DE NULIDAD ABSOLUTA las evidencias conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en efecto se delata en el presente recurso, por lo que se solicita a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, que emitan pronunciamiento al respecto. (…) Al respecto, considera la defensa que en definitiva no se encuentra demostrado en las actas los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dado que la forma como se llevó a cabo el procedimiento policial, crea severas dudas del procedimiento policial de aprehensión y a la existencia de la presunta sustancia, como se somete a unas personas inocentes al riesgo de perder la vida en un establecimiento penal, sin saber si la sustancia existe y si la misma es ilícita, cuando no se sabe como ocurre el procedimiento al no existir testigos del mismo, que puedan corroborar la actuación policial, razón por la cual la defensa sostiene que en el presente caso no se encuentra llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En relación la requisito del ordinal 2° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. (…) Igualmente, es de hacer notar que el acta policial de aprehensión o las actas de aprehensión, no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que solo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado. (…) Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad (sic), decretada en contra de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, pero no estar antes los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° (sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral, o en caso de no ser acogido criterio esgrimido por la defensa, la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la de Privación de Libertad. (…) Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez Tercero (3°) en Funciones (sic) de Control, en fecha 22/11/2012 en contra de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, y les sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los referidos ciudadanos, o en caso de no ser acogido criterio esgrimido por la defensa, la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la de Privación de Libertad.
PETITORIO
“…PRIMERO: LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez Tercero (3°) en Funciones (sic) de Control, en fecha 22/11/2012 en contra de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, y en virtud de la RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA, AL VIOLENTARSE LO ESTABLECIDO EN EL MANUAL ÚNICOI DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA DEL MINISTERIO PÚBLICO, de obligatorio cumplimiento para los Organismos Policiales, así como lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y los establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA LAS EVIDENCIAS conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se delata en el presente recurso. SEGUNDO: LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Juez Tercero (3°) en Funciones (sic) de Control, en fecha 22/11/2012 en contra de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, les sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los referidos ciudadanos, o en caso de no ser acogido criterio esgrimido por la defensa, la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento y menos gravosa a la de Privación de Libertad..”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 12 de diciembre del año 2012, la ciudadana CAROLINA SERANGELLI PARRA, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“… (Omissis)… Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrentes (sic), cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión (sic) del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida (sic) privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión (sic) de 11 de Agosto de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Por ello, la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Tercero (3) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial. (…) Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero (sic), resulta paladino que los Imputados ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO y CAMILO ANTONIO RUIZ RUDA, se encuentra (sic) presumiblemente incursos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunado a la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito la Ley especial contra Drogas precisa una PENA de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el imputado ciudadano (sic) RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO y CAMILO ANTONIO RUIZ RUDA, es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponer en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 ordinal 1º (sic), 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo primero Ejusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigos (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el ariculo 252 ordinales 1º (sic) y 2º (sic) Ibidem...”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El ciudadano GABRIEL CEDEÑO PEREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSE CARLOS RUIZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUIZ RUDAS, impugna la decisión dictada el 22 de noviembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos. Señalando lo siguiente:

El recurrente denuncia que los funcionarios policiales no dejaron asentado en el acta de cadena de custodia, la supuesta incautación de una moto de alta cilindrada DR 650, la cual aparentemente es propiedad del ciudadano RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, no pudiendo aseverarse que efectivamente en el procedimiento de aprehensión se haya incautado dicho vehículo moto, dado que la misma no aparece descrita en las actuaciones con las características que guarden relación con las del vehiculo supuestamente mencionado por un ciudadano denunciante de un supuesto intercambio de sustancias ilícitas quien nunca se identificó ya que solo consta en actas el supuesto nombre del denunciante de JOSE SULBARAN no pudiéndose verificar si los datos son ciertos o falsos y que no realizaron la fijación fotográfica del bolso ni del dinero lo que a su juicio acarrea la nulidad del procedimiento policial de aprehensión de sus defendidos, por cuanto conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se permite el anonimato constituyéndose con dicho actuar policial, una violación a lo establecido en el Manual de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, viciando de nulidad absoluta las evidencias conforme con el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, así como el Debido Proceso, y el articulo 57 establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por lo que se solicita la nulidad de la evidencia por ruptura de la cadena de custodia. Alega la defensa, la Falta de motivación de la medida privativa judicial preventiva de libertad a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Arguye igualmente su disconformidad con la calificación jurídica de la Instancia de los delitos de TRAFICO ILICITO previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cuando ni el Ministerio Publico establece la modalidad del supuesto delito de TRÁFICO. Así mismo esgrime el recurrente que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Juez de la recurrida, bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización, supuestos que no se encuentran debidamente acreditados, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al articulo 44, numeral 1 del Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que no existe fijación fotográfica del dinero y el bolso.

Por último, solicita la Defensa, se revoque la medida privativa judicial preventiva de libertad, así como, se decrete la nulidad absoluta de las evidencias conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 202-A ejusdem, y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los fines de resolver el recurso de apelación planteado se observa lo siguiente:

En cuanto a la denuncia de falta de motivación de la medida privativa judicial preventiva de libertad, a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, argüida por la Defensa, indicando, que la Juez de la recurrida no expresó los razonamientos lógicos y jurídicos, para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos: RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, así como, para acoger la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público.

Respecto al decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, del 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó asentado lo siguiente:

“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: (…); requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.
Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)….”.

Observa esta Alzada, que para el decreto de dicha medida de coerción personal, el Juez del Tribunal a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando en la decisión impugnada que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos precalificados por la Vindicta Pública, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra prescrita, ello en atención al primer presupuesto del artículo 250 del otrora Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in comento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos: RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, eran autores o partícipes en el tipo penal señalado, indicó el Juez de la recurrida, que los mismos derivaban de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, tales como Acta Policial, Acta de Entrevista y Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, considerandos suficientes por el Juez de Instancia para presumir que los referidos ciudadanos eran autores o partícipes de los delitos atribuidos por el Ministerio Público.

Finalmente, en la recurrida se observa que con relación al numeral 3 del artículo 250 del otrora Texto Adjetivo Penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Juez a quo indicó que conforme a la precalificación jurídica dada a los hechos como es: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, la pena que pudiera llegar a imponerse es superior a los diez años todo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 numerales 2,3 y parágrafo primero del otrora Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior, estima esta Alzada, que el Juez de Instancia explicó de manera clara y concisa, las razones por las cuales consideró que en el caso concreto se cumplían con los presupuestos contenidos en el artículo 250 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, analizando el por qué la adopción tal decisión, tal y como quedó establecido ut supra.

A tales efectos, debe indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, precisa y coherente, el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Es necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, valoración probatoria, menos aún, determinación de los hechos acreditados, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, vale decir, decisiones en fase de juicio.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con especial referencia a la sentencia N° 499 del 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. (…). Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Concluye este Órgano Colegiado, que frente a la denuncia de falta de motivación, no asiste la razón al recurrente, por cuanto, en criterio de las integrantes de esta Alzada, el pronunciamiento judicial impugnado se encuentra suficientemente motivado, a tenor de lo establecido en el artículo 173 y 254 ambos del otrora Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Alega la Defensa como denuncia que en el acta de cadena de custodia los funcionarios policiales no dejaron asentado en la misma la supuesta incautación de una moto de alta cilindrada DR 650, la cual es supuestamente propiedad del ciudadano: RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO no pudiendo aseverarse que efectivamente en el procedimiento de aprehensión se haya incautado dicho vehiculo moto dado que la misma no aparece descrita en las actuaciones con las características que guarden relación con las del vehículo supuestamente mencionado por un ciudadano denunciante de un supuesto intercambio de sustancias ilícitas quien nunca se identificó y menos aun ya que solo consta en acta el supuesto nombre de JOSE SULBARAN no pudiéndose verificar si los datos son ciertos o falsos, argumentando, que no realizaron la fijación fotográfica del bolso ni del dinero y que al no cumplir con tal obligación se había roto la cadena de custodia por haberse violentado lo establecido en el Manual de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, viciando de nulidad absoluta las evidencias conforme con el contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por haberse violentado lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal derogado, así como el Debido Proceso, y el articulo 57 establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que se solicita la nulidad de la evidencia por ruptura de la cadena de custodia.

En cuanto a la denuncia referida a la Cadena de Custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en tal sentido, el autor colombiano VIVAS BOTERO, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”.

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de las evidencias físicas colectadas, recibidas y examinadas en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior en relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, expresaron lo siguiente:
“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, considera esta Alzada, que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia se ha llevado conforme a la Ley. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo señalado por la Defensa, quien arguye su disconformidad con la calificación jurídica de la Instancia del delito de TRÁFICO ILICITO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando ni el Ministerio Publico establece la modalidad del supuesto delito de TRÁFICO, cabe destacar que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Al respecto, advierte esta Alzada, que tal y como lo señala la jurisprudencia antes transcrita, tanto la calificación dado a los hechos por parte del Ministerio Público, así como la dada por el Juez de la causa en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido es provisional, y la misma puede cambiar en el transcurso de la averiguación, por lo que conforme a las actuaciones se desprende la consumación del delito objeto del presente estudio, considerando esta Sala, que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal A quo se adecua al tipo penal de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Lucha Contra el Terrorismo, en perjuicio de La Colectividad. Y así se declara.
En relación a la denuncia señalada por la defensa, que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al juez de la recurrida, estimar que sus asistidos, se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; igualmente denuncia que con la referida decisión se violentó lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativas a la Tutela Judicial efectiva y al Debido Proceso, señalando que con dicha decisión no se ha mantenido en vigencia el principio de presunción de inocencia y principio de afirmación de la libertad, establecidos en los artículos 8 y 9 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con miramiento a lo expuesto, esta Sala procedió a la revisión de las actuaciones originales y constató lo siguiente:

1.-ACTA POLICIAL, de fecha 21 de noviembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en la cual dejaron constancia de lo siguiente: “…procedimos a intentar abordarlos plenamente identificados como funcionarios activos de esta Institución, pero estos al notar nuestra presencia optaron en emprender veloz carrera siendo interceptados a escasos metros del lugar por los funcionarios Cristian (sic) MIJARES, y Luís (sic) PEÑA, procedieron a identificarlo mediante cédula de identidad que los mismos expusieron como: (01) LARA CASTILLO Rafael Alexander, … (02) RUIZ RUDAS Camilo Antonio, … (03) RUIZ BOLA ÑO (sic) José Carlos, … logrando incautar al ciudadano LARA CASTILLO Rafael Alexander, en el bolsillo derecho delantero del pantalón, tres teléfonos celulares con las siguientes características: (01) marca IPOHNE, modelo 4S, signado con el numero 0414.210.00.68, serial imei Movistar, 013008009739333, numero de serie C39GPM2LDTDK, (02) marca BLACKBERRY, modelo 8520, numero 0414.224.59.73, serial imei 358408044907494, tarjeta sin card Movistar, 895804120006382916, serial de batería DC110610, (03) marca BLACKBERRY, modelo 9790, numero 0424.241.80.13, serial imei 359201044335239, card Movistar. 895804120003098112, serial batería C111120200P1004, al ciudadano RUIZ RUDAS Camilo Antonio, se le localizo (sic) en el bolsillo derecho delantero del pantalón un teléfono marca NOKIA, modelo Cl-01.1, numero 0426.312.53.15. serial imei 012456/00473453/9, sin card Movilnet, 8958060001414999512. Serial batería 0070619437995S114113336291, por último al ciudadano RUIZ BOLAÑO José Carlos, se le localizo (sic) en el bolsillo trasero derecho, dos teléfonos celulares con las siguientes características: (01) marca BLACKBERRY, modelo 8900, signado con el numero 0414.268.38.78, serial imei 357238035557003, sin card Movistar 895804420004976426, serial batería GO831C, (02) marca SAMSUNG, modelo GJT-K10861, numero O416.914.66.20, serial imei 012674/00/119400/8, sin card Movilnet 8958060001224121638, posteriormente el funcionario Luis (sic) PEÑA, les solicito (sic) a estas personas que mostraran los objetos que llevaban consigo dentro de los bolsos, siendo que el bolso que portaba el ciudadano LARA CASTILLO Rafael Alexander, con las siguientes características: confeccionado en material sintético de color negro, donde se lee la palabra VICTORINOX, localizo (sic) un envoltorio de forma rectangular, embalado en cinta adhesiva traslucida y de fondo color negro, al cual le efectuó un pequeño corte pudiendo apreciar una sustancia en forma de polvo de color blanco, al cual se le practico (sic) la prueba de orientación con el reactivo de SCOTT, de conformidad con el Articulo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, arrojando como resultado que al entrar en contacto con el polvo tomo (sic) tina coloración azul, los que nos hace presumir que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína, de igual manera el ciudadano de nombre RUIZ BOLAÑO José Carlos, portaba un bolso de color negro, elaborado en tela, en el que se lee lo siguiente: THE NIGHTARE BEFORE CHRISTMAS, estampadas en letras de color blanco, así como varios dibujos de formas circulares, del mismo color, contentivo de la cantidad de Veinte Mil (20.000) Bolívares, en billetes de la denominación de Cien Bolívares, de circulación en Venezuela y de aparente curso legal motivo por el cual y en vista de las evidencias incautadas, quien suscribe siendo las 09:00, horas de la noche, le manifestó a estas personas que a partir de la presente se encontraba (sic) detenido (sic) de manera flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 248º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y le impuse de sus derechos consagrados en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizado el procedimiento nos retiramos del lugar a la sede de nuestro despacho, iniciándose así las actas procesales distinguida con el número H-843.947, por uno de los Delitos (sic) previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas. Seguidamente procedí a efectuar el pesaje de la sustancia incautada, en una balanza marca CAS, modelo SWI, serial 020109148, arrojando un peso bruto aproximado de un Kilo con ciento cinco gramos (1.105 kg) efectuando llamada telefónica a la fiscal auxiliar (sic) 156 del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas, doctora Isbelis (sic) GÓMEZ, con la finalidad de notificarle sobre los pormenores del procedimiento efectuado, todo de conformidad con el Artículo 284 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo a los imputados en referencias efectuar llamada telefónica, comunicándose con sus familiares, notificando sobre su aprehensión. Finalmente se procedió a verificar por ante el Sistema Integrado de Información Policial, los posible registros y solicitudes que pudieran presentar, los ciudadanos detenidos así como el vehículo decomisado, siendo atendido por el funcionario Asistente Administrativo Beiquer (sic) RAMÍREZ, credencial 26.841, quien luego de una breve espera informo (sic) que en el caso del ciudadano CASTILLO Rafael Alexander, presenta registros policiales por el delito de Comercio Detente de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por ante esta División, en fecha 27/07/1996. Según expediente E-593.587, así mismo el ciudadano RUIZ RUDAS Camilo Antonio, presenta registro policial por el delito de Hurto Genérico Común, por ante la Sub-Delegación Santa Mónica, en fecha 13/06/1984, según expediente B-752.046, el ciudadano RUIZ BOLAÑO José Carlos, así como el vehículo decomisado no presentan ni registros ni solicitudes respectivamente, finalmente se deja constancia de anexar planilla de derechos del Imputado, es todo.” … (Cursante a los folios tres (03) y vto y cuatro (04) y vto del expediente original).

2.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de noviembre de 2012, rendida por el ciudadano RIVERO ROBERT, ante la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quien manifestó lo siguiente lo siguiente: “Resulta que el día de hoy, cuando eran aproximadamente las ocho y treinta horas de la noches, me encontraba con mi esposa en el paraíso, específicamente por las adyacencias del Hotel Ramo Blanco, cuando se acercaron unos funcionarios del C.I.C.P.C. (sic) quienes nos pidieron la colaboración para que sirviéramos como testigos de un procedimiento que iban a realizar, a lo que dijimos que si, enseguida los funcionarios se le acercaron a tres señores que estaban también cerca de las Naciones Unidas, en ese momento los funcionarios lo detienen, uno de ellos andaba en una moto y tenia un bolso, los otros dos estaban hablando con el, inmediatamente los funcionarios se les identifican y los comienzan a revisar, encontrando en el bolso del señor de la moto una panela de color negro que supuestamente era droga. (…) (Cursante a los folios once (11) al trece (13) del expediente original).

3.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de noviembre de 2012, rendida por la ciudadana MORILLO YAMILET, ante la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, quien manifestó lo siguiente: “Resulta hoy estaba con mi esposo en el Paraíso, específicamente cerca del Hotel Ramo Blanco, recuerdo que eran aproximadamente las ocho y treinta horas de la noche, en ese momento llegaron unos funcionarios del C.I.C.P.C. (sic) quienes nos pidieron la colaboración para que sirviéramos como testigos de un procedimiento que iban a realizar, a lo que dijimos que si, y los funcionarios agarraron a tres señores que estaban cerca de las Naciones Unidas, recuerdo que uno de ellos andaba en una moto y cargaba un bolso y otros dos estaban a pie, inmediatamente los funcionarios los revisan y es cuando encontraron en el bolso negro que tenia el señor de la moto una panela de color negro que supuestamente era droga. (…) (Cursante a los folios ocho (08) al diez (10) del expediente original).

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de un bolso de mano de color negro marca victorinox, en cuyo interior se encontraba un envoltorio tipo panela confeccionado en material sintético (…), de fecha 21/11/2012, levantado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Cursante al folio veinticuatro (24) del expediente original).

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de veinte mil bolívares fuertes (20.000), discriminado de la siguiente manera (…), de fecha 21/11/2012, levantado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Cursante al folio veinticuatro (24) del expediente original).

6.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, a teléfonos celulares de fechas 21/11/2012, levantado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Cursante a los folios veintiséis (26) al treinta (30) del expediente original).

Con vista a los elementos antes señalados, el Juzgado de Instancia, declaró procedente la solicitud del Ministerio Público, relativa a la medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimar satisfechos los extremos de ley, esto es, el fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir a los imputados responsabilidad penal por su participación en los hechos punibles objeto del enjuiciamiento, así como el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse a los presuntos autores.

La primera de las exigencias se encuentra establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar a los imputados incursos en el mismo como autores; la segunda de las exigencias, referida en el numeral 3 del citado artículo, relativa a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y concreto, de peligro de fuga u obstaculización.

Con base a las actuaciones cursantes en autos y antes señaladas, considera esta Alzada que tal y como fue expresado por la recurrida, se encuentra acreditado la comisión de los hechos punibles, perseguibles de oficio, merecedores de pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, como lo son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, y que además vinculan a los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSE CARLOS RUIZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUIZ RUDAS, en su perpetración.

En razón de lo cual, cuando se procede a examinar la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se interpreta, en el sentido de que se exija la plena prueba de, por cuanto no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si los imputados se encuentran o no involucrados en los hechos punibles.

Por otra parte, estima la Sala que resulta acertado lo expresado por el Tribunal A quo al considerar acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual conforme a la precalificación jurídica dada a los hechos TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, (como delito de mayor entidad) se trata de un hecho punible que excede en su límite superior a los diez años, resultando inaplicable la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, en atención al contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la no procedencia si la pena a aplicar excede en su límite máximo de tres años, aunado a la magnitud del daño causado, ya que éste se ha cometido en perjuicio de la colectividad y en contra de la salud pública.

A criterio de esta Sala con los elementos puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público al Juez de Instancia, éste los estimó creíbles y previa revisión y cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos: RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.-11.939.684, E.-82.298.014, E.-81.621.286.

En el caso de autos la medida privativa judicial preventiva de libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito imputado, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, como delito de lesa humanidad, respecto al cual no resultan aplicables los beneficios procesales –entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad- que puedan conllevar a su impunidad, tal criterio quedó asentado de la manera que sigue:

“….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Finalmente, con respecto al señalamiento del recurrente que una persona bajo el nombre de JOSE SULBARAN, sin más datos que los identifique, denunció el supuesto intercambio de sustancias ilícitas, tal falta de identificación viola el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida al anonimato.

Al respecto es oportuno traer a colación la decisión de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número 717, dictada en fecha quince (15) de Mayo del dos mil uno (2001) en el expediente distinguido con el número: 01-0017 que señala:

“…en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional,…”

Cónsono con la decisión antes transcrita, no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la presente denuncia, por cuanto no se verifica la violación de mencionado artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el presente caso, toda vez que dicha norma constitucional no aplica al ámbito penal, aunado a ello se constata que en el procedimiento policial realizado por efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en funciones de Órgano Principal de Policías de Investigación, una vez obtenida la información del presunto informante, quien advirtió la presunta entrega de droga en las inmediaciones de la Avenida Páez con calle los Pinos del Paraíso, adyacente al taller mecánico El Portal, constituyéndose en referido lugar una comisión policial la cual procedió a detener a los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.-11.939.684, E.-82.298.014, E.-81.621.286, respectivamente, incautándosele al ciudadano RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, un envoltorio en forma rectangular, a cuyo contenido se le práctico la prueba de orientación con el reactivo de SCOTT, resultando ser droga de aproximadamente 1. 105 kilogramos; Así como la cantidad de 20.000 bolívares al ciudadano JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS, siendo puesto dicho procedimiento a la orden de la Fiscalía Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público, motivo por el cual no observando violación alguna de la norma y garantía constitucional. Así se declara.

Con base a lo antes mencionado, esta Alzada considera que no asiste la razón a la Defensa respecto a la denuncia planteada, toda vez que ha quedado acreditado en el extenso del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos: RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, por encontrarse satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no observándose de igual manera, violación de los derechos constitucionales y procesales de los sub-iudice, quedando expresados a través de razonamientos jurídicos, cumpliendo la exigencia constitucional del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal derogado. Y ASÍ SE DECLARA.

Resueltas como han sido, todas las denuncias planteadas por el recurrente, concluye este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se ajusta a las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo los ciudadanos: RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.-11.939.684, E.-82.298.014, E.-81.621.286, impuesto de sus garantías y derechos, oídos en audiencia y debidamente asistidos de su defensa, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial, esto es una sentencia producto del juicio oral y público, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por el ciudadano GABRIEL CEDEÑO, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V.-11.939.684, E.-82.298.014, E.-81.621.286 .ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado.

DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos RAFAEL ALEXANDER LORA CASTILLO, JOSÉ CARLOS RUÍZ BOLAÑOS y CAMILO ANTONIO RUÍZ RUDAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-11.939.684, E.-82.298.014 y E.-81.621.286, respectivamente, en contra de la decisión dictada el 22 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Lucha Contra el Terrorismo, en perjuicio de La Colectividad.

2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNANDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3301-12
RHT/YCM/FCG/ABAC