TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013)
202º Y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-001950
PARTE ACTORA: ALEJANDRA FERMÍN, titular de la Cédula de Identidad No. 15.328.823 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 136.954.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ÁNGEL FERMÍN Y ROSA CHACON, inscritos en el en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 74.695 y 86.738 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Civil Asesores Integrales de Educación Superior Universitaria (AIESU) conocido como Colegio Universitario de Administración y Mercadeo, registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del Estado Carabobo, en fecha 26 de octubre de 1998, bajo el No. 21, Protocolo 1, Tomo 9.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE ANTONIO MENDEZ VILA y CAROLINA CASTIILO DE MENDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 27.864 y 29.634 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 19 de noviembre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 22 de noviembre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 07 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…Primero: Con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Alejandra Fermín contra la Sociedad Civil Asesores Integrales de Educación Superior Universitaria (AIESU) conocido como Colegio Universitario de Administración y Mercadeo, partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se condena a ésta ultima a cancelar los siguientes conceptos: (1) salarios caídos, (2) prestación de antigüedad e intereses; (3) vacaciones y bono vacacional vencidas y fraccionadas; (4) utilidades vencidas y fraccionadas; (5) indemnización por despido injustificado; (6) indemnización sustitutiva del preaviso; (7) beneficio de alimentación; (8) el pago establecido en el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo; (9) salarios no cancelados; (10) intereses de mora e (11) indexación; de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del fallo y para su cuantificación se ordena la practica complementaria del fallo. Segundo: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo por haber resultado totalmente vencida…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintidós (22) de enero de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que en primer término fue computado el lapso de duración del procedimiento de estabilidad en sede administrativa para el pago de los pasivos laborales y como segundo punto señala que al folio 83 existe documental en la cual se prueba el pago de una parte de lo reclamado por lo que solicita sea revocada la decisión y declarada con lugar la presente apelación.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales en fecha 12-08-2011, distribuida al Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 16-12-2011 (folio 13), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 30-01-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 14-02-2012 al Juzgado 7° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 10-04-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 21-05-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 31-10-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que comenzó a prestar servicios en fecha 16 de abril de 2009, desempeñando el cargo de Docente en las asignaturas de Fundamentos de Derecho y Derecho Tributario, cumpliendo la jornada de trabajo que a continuación se detalla: lunes y miércoles: desde la 6 p.m. hasta las 10:30 p.m., martes: desde las 7:45 a.m. hasta las 12:45 m y desde las 6 p.m. hasta las 9 p.m., jueves: desde las 7 a.m. hasta 10:10 a.m. y desde la 6 p.m. hasta las 10:30 p.m., hasta el día 8 de abril de 2010, cuando fue despedida sin justa causa a pesar de encontrarse amparada por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Nº 7.154, de fecha 23 de diciembre de 2009, por lo que acudió a la Inspectoría del Trabajo a solicitar el reenganche y pago de sus salarios caídos. En fecha 30 de septiembre de 2011, la Providencia Administrativa Nº 0225-2011 emanada de la Inspectoría del Trabajo declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, en fecha 20 de noviembre de 2011 se dejó constancia que la parte demandada no compareció al acto para el cumplimiento voluntario de la providencia, por lo que se solicitó la apertura del procedimiento de multa, el cual fue iniciado en esa misma fecha. Aduce que reclama el pago de sus prestaciones sociales, salarios caídos y demás obligaciones legales conforme a las sentencias Nº 2.439 de fecha 7 de diciembre de 2007, Nº 17 de fecha 3 de febrero de 2009, Nº 673 de fecha 5 de mayo de 2009 y Nº 628, de fecha 16 de junio de 2005, todas estas emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales en síntesis establecen que se debe tomar en consideración el tiempo transcurrido en el procedimiento de reenganche hasta la fecha de interposición de la demanda.

Expresa que devengo los siguientes salarios normales mensuales a saber: (a) Del 16 de abril de 2009 al 30 de abril de 2010; Bsf. 1.350,00; (b) Del 1 de mayo de 2010 al 30 de abril de 2011, Bsf. 1.620,00 (la demandada realizó un incremento del 20% a sus trabajadores) y; (c) Del 1 mayo de 2011 al 12 de diciembre de 2011, Bsf. 2.106,00 (la demandada incremento en 30% el salario de sus trabajadores a partir del 1 de mayo de 2011). Señala que la demandada le adeuda el pago vacaciones causadas y fraccionadas conforme a lo dispuesto en los artículos 224 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 65 del Decreto Nº 1.575 de fecha 16 de enero de 2004 y 186 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente por lo que se reclama su cancelación sobre la base de 60 días por año.
Asimismo, reclama el pago del bono vacacional y utilidades vencidas y fraccionadas, sobre la base de 7 días por año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 223 y para las utilidades sobre la base de 120 días por año conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y sobre la base del último salario integral tal como dispone la sentencia Nº 419 de fecha 6 de mayo de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Reclama igualmente el pago de la prestación de antigüedad transcurrida desde el 16 de abril de 2009 al 12 de diciembre de 2011 así como sus intereses; las indemnizaciones por el despido injustificado y sustitutiva del preaviso; beneficio de alimentación correspondiente a los días transcurridos entre el 16 de abril de 2009 al 12 de diciembre de 2011 sobre la base del 0,50% del valor de la unidad tributaria vigente; los salarios caídos comprendidos entre el 8 de abril de 2010 y el 12 de diciembre de 2011 conforme a la Providencia Administrativa, así como la sentencia Nº 628, de fecha 16 de junio de 2005; salarios no pagados desde el 16 al 31 de diciembre de 2009, del 1 al 31 de marzo de 2010 y del 1 al 7 de abril de 2010; prestación dineraria establecida en el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, cotizaciones del seguro social correspondiente a los aportes del trabajador y del patrono, intereses de mora e indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 133.725,50.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de esta demandada Niega, rechaza y contradice que la actora prestara servicios personales desde el 16 de abril de 2009 al 12 de diciembre de 2011, con un tiempo de servicio de 2 años, 7 meses y 26 días, ya que lo cierto es que prestó servicios desde el 26 de octubre de 2009 al 9 de marzo de 2010, tal como se evidencia del contrato suscrito por las partes.
Niega, rechaza y contradice que la demandante prestara servicios hasta el 12 de diciembre de 2011, pues lo cierto es que pretende computar el procedimiento seguido por ante la Inspectoría del Trabajo, lo cual resulta equivocado conforme a la sentencia Nº 1.149, de fecha 19 de octubre de 2010, emanada de la Sala de Casación Social, en la cual se establece en síntesis que los salarios caídos se cancelan hasta el momento de la interposición de la demanda y que respecto al resto de los conceptos (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades) deberán pagarse de acuerdo a la prestación efectiva de servicio, por lo que resultan improcedentes estos reclamos.
Niega, rechaza y contradice que la reclamante tuviera una carga de 32 horas semanales, 10 horas diurnas y 22 horas nocturnas, ya que lo cierto es que tenía una carga de 4 horas semanales tal como se evidencia de los horarios de clases consignados.
Niega, rechaza y contradice adeudar vacaciones causadas, bono vacacional, utilidades y beneficio de alimentación ya que los mismos fueron cancelados sobre la base del tiempo efectivo de servicio.
Niega, rechaza y contradice adeudar los montos pretendidos por la parte actora por salarios caídos, ya que lo cierto es que devengaba Bs. 12,00 por hora académica, así como los supuestos salarios devengados desde el 1 de mayo de 2010 al 12 de diciembre de 2011, pues no prestaba servicios en la empresa.
Niega, rechaza y contradice adeudar los montos reclamados por las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutivo del preaviso, ya que no se corresponden con el tiempo de servicio, ni el salario devengado por la actora.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela a los folios No. 55 al 75, ambos inclusive, rielan copias certificadas las actuaciones emanadas de la Inspectoría del Trabajo; l a cual no fue objeto de ataque, tales copias evidencian una serie de actuaciones procesales realizadas ante la Inspectoría del Trabajo, con ocasión a la solicitud interpuesta por la parte actora, en la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos sobre la base de una remuneración mensual de Bs. 1.350,00, así como la apertura del procedimiento sancionatorio por el incumplimiento de la demandada acatar lo ordenado en la Providencia. Así se establece.

Exhibición.-
Solicitó exhibición de la planilla forma 14-02 de inscripción a la demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada señaló que no exhibe el documento solicitado, por cuanto la demandada no inscribió a la actora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ya que solo suscribió un contrato a tiempo determinado el cual se iba a renovar. Así pues, tenemos que concluir que atendiendo a la falta de exhibición y lo expuesto por la representación judicial de la parte demandada, que esta última no cumplió con su obligación de inscribir a la trabajadora por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Riela a los folios 80, 84 al 87, marcada “I1”, “I2”, “I3” y “H1”, rielan: (1) impresión del contrato de trabajo docente; (2) impresión de la relación de materias, secciones, especialidades, turno, horarios diurno y nocturno, total correspondiente al lapso académico 2009A, de la especialidad de Administración de Aduana; (3) impresión del horario del profesor del periodo 2009A correspondiente a la demandante; las cuales tal como se indicó fueron objeto de contradicción por la representación judicial de la parte actora y sobre las cuales el apoderado judicial de la demandada insistió en su valoración, sin embargo esta alzada las desecha de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, ya que emanan unilateralmente de la parte demandada por lo que no le resultan oponibles a la parte actora. Así se establece.
Riela al folio 81, identificado “C”, el cual se encuentra inutilizado y sin contenido alguno, por lo que se desecha del proceso por no aportar nada a los hechos controvertidos. Así se establece.
Riela al folio 82, marcada “E1”, riela original del comprobante de contabilidad del pago de las horas comprendidas entre el 21 de mayo de 2009 al 4 de julio de 2009; las cuales fueron cuestionadas en su contenido por cuanto – a decir del apoderado judicial de la parte actora – se refieren al pago de un curso de verano; el apoderado judicial de la parte demandada insistió en su valoración sin embargo se considera que el medio de ataque utilizado por la representación judicial de la parte actora no puede enervar el valor probatorio del documento, ya que este se sustenta en la afirmación que lo pagado corresponde a un curso de verano, sin embargo del contenido del documento nada se observa que demuestre tal afirmación, por lo que en consecuencia se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de las horas comprendidas en el periodo allí señalado a la parte actora. Así se establece.
Riela al folio 83, marcada “R1”; riela impresión de la liquidación del semestre 2009-D, emanada de la parte demandada a favor de la actora, por la cantidad de Bs. 147,65; la cual fue objeto de contradicción por no estar suscrita por la demandante y sobre la cual el apoderado judicial de la parte demandada insistió en hacerla valer a través de la prueba de informes promovida. Al respecto, tenemos a pesar de no estar suscrita por la demandante, al adminicularla con la repuesta de Banesco Banco Universal, C.A. que riela al folio Nº 125, en la cual se informa que la parte demandada realizó la transferencia de Bs. 147,65 a la cuenta nomina perteneciente a la demandante, en fecha 12 de marzo de 2010, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y complemento de bonificación de fin de año. Así se establece.
Folio Nº 88, marcada “AF”, riela en original el acta de calificaciones de la asignatura de Derecho Tributario correspondiente al lapso académico 2009A, de la carrera de contaduría, turno de la mañana, sección 01; se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.

Informes.-
Promovió informes al Banesco, Banco Universal, cuyas resultas rielan a los folios 125 al 128, ambos inclusive, se dejó constancia que las partes expusieron lo conducente respecto a su contenido, mas sin embargo no fueron objeto de contradicción alguna. Se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que la cuenta corriente Nº 0134-0473-96-4731005899 pertenece a la demandada; que la cuenta nomina Nº 0134-0945-59-9461185463 pertenece a la demandante y fue aperturada en fecha 6 de agosto de 2008; que la demandada realizó 2 transferencias a favor de la demandante, en fechas 5 y 12 de marzo de 2010, por los montos de Bs. 97,90 y Bs. 147,65 por concepto de nomina; que la tarjeta todotickets Nº 4221-6900-0425-2287 pertenece a la actora y fue emitida en fecha 18 de septiembre de 2009. Así se establece.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Circunscrita como fue los puntos recurridos procede esta alzada a efectuar las consideraciones pertinentes para la resolución del presente recurso de apelación. En principio debe esta alzada referirse a la primera denuncia relativa a la condenatoria de los pasivos laborales reclamados incluso durante la duración del procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, siendo así vale indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1689 de fecha 14/12/2010 expreso que “…En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”, criterio que se acoge conforme a lo previsto en el articulo 321 del Código de Procedimiento Civil, por así permitirlo el artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Como ésta existen varias decisiones emanadas de la Sala que claramente determina que debe computarse este lapso de tiempo, este criterio es compartido por esta superior instancia por lo que deviene en improcedente la apelación a este respecto y así se decide.

En cuanto al otro punto recurrido, relativo a que el a quo a pesar que valoró la documental que riela al folio 83 no ordena su deducción en los conceptos que ella demuestra su pago, debe esta alzada indicarle que si bien es cierto no lo señala de forma expresa, el a quo determina en el pago de las utilidades 2009 al señalar que se ordenaba el pago de su (diferencia) lo que debe ser cabalmente calculado por el experto que se designe para tal fin, igual suerte corre las vacaciones 2009-2010 y bono vacacional 2009-2010.
Queda entonces confirmada la decisión de instancia ordenándose la elaboración de una experticia complementaria del fallo a los fines que calcule los conceptos que se detallan a continuación, efectuados por el juez de instancia:
“…(1) salarios caídos le corresponde a la demandante los salarios caídos comprendidos entre el 8 de abril de 2010 al 12 de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive, sobre la base del salario normal mensual de Bsf. 2.106,00, lo que vale decir, un salario diario normal de Bsf. 70,20, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a los días transcurridos en los periodos aquí identificados excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Así se establece
(2) prestación de antigüedad le corresponde a la demandante por el tiempo de servicio de 2 años, 7 meses y 26 días, comprendido entre el 16 de abril de 2009 y el 12 de diciembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de 140 días de prestación de antigüedad y 2 días adicionales de prestación de antigüedad, sobre la base del salario integral que se obtienen de adicionar al salario normal las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días (minimo legal, la parte actora no logró acreditar a los autos que la demanda cancele a sus trabajadores mas del mínimo) por cada ejercicio anual conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997 aplicable al caso de marras) y las alícuotas de bono vacacional sobre la base de 7 días por cada año, mas 1 día adicional por cada año para el bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 eiusdem, lo anterior, se expresa de la siguiente forma:

A

Aadicionalmente le corresponden 25 días de antigüedad conforme al literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que vale decir, Bsf. 1872,00, que se obtiene de multiplicar los 25 días que le corresponden a razón del último salario integral diario de Bsf. 74,88. A los montos aquí obtenidos se debe deducir la cantidad de Bsf. 44,23, cancelada por la demandada por prestación de antigüedad (folio Nº 83). Así se establece.
Asimismo, le corresponde a la actora la cancelación de los intereses de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece.
(3) vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionadas; tenemos que se reclaman las vacaciones conforme al Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, en tal sentido resulta oportuno destacar el contenido del artículo 42 de la Ley Orgánica de Educación vigente establece que:
Artículo 42. Los y las profesionales de la docencia se regirán en sus relaciones de trabajo, por las disposiciones de esta Ley, por las leyes especiales que regulen la materia, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones legales que le sean aplicables (…)

Asimismo, la disposición derogatoria de la mencionada Ley señala que:
DISPOSICIÓN DEROGATORIA
ÚNICA: Se deroga la Ley Orgánica de Educación publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.635 Extraordinario, de fecha 28 de julio de 1980. Su Reglamento General y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente; quedan vigentes en lo que no contradigan la presente Ley.

El artículo 2 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación. Decreto N° 313, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.787 (Reforma) del 16/11/1999 señala que:
Artículo 2. El presente Reglamento regirá para los niveles y modalidades del sistema educativo, excepto para el nivel de educación superior, en el cual se aplicarán las regulaciones pertinentes de la Ley Orgánica de Educación y las de la ley especial correspondiente y su reglamentación.

De las normas precedentes, se observa que la Ley de Educación establece que los profesionales de la docencia se regirán por las disposiciones de la Ley, por las leyes especiales que regulen la materia, la Ley del Orgánica del Trabajo y demás disposiciones que le sean aplicables, así pues la Ley de Educación nada establece respecto a la vacaciones de los profesionales de los docentes, por lo que debemos remitirnos a su Reglamento, en el cual se excluyen expresamente de su ámbito al nivel de educación superior, por lo que en consecuencia le resulta aplicable la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
Resuelto lo anterior, tenemos que la demandada negó la procedencia de estos conceptos sobre la base que los mismos deben ser cancelados por el tiempo de prestación efectiva del servicio, la cual fue cancelado oportunamente, sin embargo tal como se resolvió el tiempo a considerar para los efectos del pago de estos conceptos, es 2 años y 7 meses, por lo que los pagos de Bsf. 48,39 y Bsf. 22,58, de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados respectivamente, correspondientes al año 2009 (folio Nº 83), que arrojan un total de Bsf. 71 que resulta insuficiente, por lo que se ordena el pago de: (a) 15 días de vacaciones 2009-2010 (diferencias), (b) 7 días de bono vacacional 2009-2010 (diferencias), (c) 16 días de vacaciones 2010-2011, (d) 8 días de vacaciones 2010-2011, (e) 9,92 días de vacaciones fraccionadas 2011-2012 y (f) 5,25 días de bono vacacional fraccionado 2011-2012, a razón del último salario normal diario devengado por la parte actora de Bsf. 70,20 todo esto conforme a lo dispuesto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los días y montos que se continuación detallan a continuación:

(*) fracción correspondiente a los 7 meses de prestación del servicio durante el último año.

(4) utilidades vencidas y fraccionadas; la demandada negó la procedencia de estos conceptos sobre la base que los mismos deben ser cancelados por el tiempo de prestación efectiva del servicio, la cual fue cancelado oportunamente, sin embargo tal como se resolvió el tiempo a considerar para los efectos del pago de estos conceptos, es 2 años y 7 meses, por lo que el pago de Bsf. 32,62, por este concepto correspondientes al año 2009 (folio Nº 83) resulta insuficiente, por lo que se ordena el pago a razón de 15 días por año toda vez que la actora no logra demostrar que la empresa cancela mas del mínimo legal a sus trabajadores, así pues se acuerda la cancelación de: (a) 10 días de utilidades fraccionadas 2009 (diferencias), (b) 15 días de utilidades 2010 y (c) 13,75 días de utilidades fraccionadas 2011, a razón del salario promedio diario devengado en cada uno de esos periodos por la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los días y montos que se continuación detallan a continuación:

(*1) fracción correspondiente a los 8 meses de prestación del servicio durante el año 2009.
(*2) fracción correspondiente a los 11 meses de prestación del servicio durante el año 2011.

(5) indemnización por despido injustificado e (6) indemnización sustitutiva del preaviso; tal como se señaló quedo admitido el despido del demandante sin justa causa, por lo que se acuerda el pago de las indemnizaciones derivadas de éste y las cuales deberán ser canceladas sobre la base del ultimo salario integral diario de Bsf. 74,88 por lo que se condena a la demandada al pago de Bsf. 6.739,00, por 90 días por Indemnización por despido injustificado y Bsf. 4.493,00, por 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso. Así se establece.
(7) beneficio de alimentación; no riela a los autos prueba alguna que exima a la demandada del pago de este concepto, pues si bien en la respuesta del Banco Banesco Banco Universal se hace referencia a la existencia de una tarjeta para el cumplimiento de dicha obligación, en la misma no se observan los montos cancelados por la demandada, los cuales tampoco fueron señalados en la contestación de la demandada, sin embargo tenemos que la parte pretende la cancelación sobre la base del 0,50% de la unidad tributaria, sin demostrar a los autos que la demandada cancela sobre el mínimo legal del 0,25% de la unidad tributaria, lo cual era su carga de la prueba, por lo que se ordena el pago de este concepto por los días hábiles comprendidos entre el 9 de abril de 2009 y el 12 de diciembre de 2011, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, en el entendido que el cesta ticket se cancela por los días transcurridos de lunes a jueves, comprendidos entre el 9 de abril de 2009 al 12 de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive, a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que nació el derecho al cobro de este concepto. Así se establece.
(8) pago establecido en el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo; la demandada nada señaló al respecto en la contestación de la demanda, durante le Audiencia de Juicio señaló que la demandante no fue afiliada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se acuerda el pago de Bsf. 6.318,00, correspondiente al 60% que se obtiene de multiplicar el salario mensual de Bsf. 2.106,00, por los 5 meses a los que hace referencia el artículo 31 eiusdem. Así se establece.
(9) salarios no cancelados; no constan a losa autos la cancelación de los salarios correspondientes a los días transcurridos entre el 16 al 31 de diciembre de 2009, del 1 al 31 de marzo de 2010 y del 1 al 7 de abril de 2010, por lo que se acuerda su cancelación, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, en el entendido que deberá valerse de los salarios determinados aquí para cada uno de estos periodos acordados. Así se establece.
(10) intereses de mora e (11) indexación, se acuerda su cancelación y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.
Respecto a las cotizaciones del seguro social, tenemos que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem) por lo que se ordena conforme al artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social librar oficio al Instituto una vez se encuentre definitivamente firme la sentencia. Así se establece…”

VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra l la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de noviembre de 2012.. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad a lo establecido en el articulo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

GUSTAVO FRIEBERT
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

GUSTAVO FRIEBERT
SECRETARIO