REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 202º y 153º Caracas, 24 de enero de 2013 ASUNTO: AP21-L-2012-006380 En la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Enzo Anzola Zambrano, titular de las cédula de identidad Nº 6.825.462, representada por los abogados Kelly Hernandez, Elio Herrera y Miguel Medina, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 137.296, 131.250 y 135.375, respectivamente; contra la Corporación de Servicios Municipales Libertador, C.A., inscrita en el registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el N°10, Tomo 24 A-IV de fecha 16 de diciembre de 1994, representada por los abogados Tibisay Sánchez, Jose Gregorio Blanco, Marjorie Albujas y otros, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 97.080, 149.481 y 124.999, respectivamente; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 33º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 16 de enero de 2013 se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar la parte actora alega que comenzó a prestar servicios subordinados e ininterrumpidos a favor de la demandada en fecha 1 de enero de 2010, desempeñando el cargo de Gandolero, cumpliendo una jornada de trabajo por día, de 24 horas laboradas por 24 horas de descanso, laborando 96 y 72 horas semanales, bien sea el caso, devengando salario mixto, que comprende una porción fija de Bsf. 1.854,00 y otra variable, producto de la obra realizada; hasta el día 1 de enero de 2011, cuando fue despedido sin causa justificada. Señala que luego de finalizado el nexo y hasta la presente fecha no ha recibido pago alguno por sus prestaciones sociales y demás derechos de Ley, por lo que reclama el pago de: (1) las incidencias del salario variable en los días feriados y de descanso; (2) las incidencias del salario variable de los días feriados y de descanso en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año; (3) prestación de antigüedad; (4) vacaciones y bono vacacional vencido; (5) indemnización establecida en el numeral 3º de la cláusula Nº 57, de la Convención Colectiva; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 68.139,46, a los cuales se deben adicionar los intereses de mora y la corrección monetaria. II Alegatos de la demandada La demandada al momento de contestar la demanda reconoce la prestación del servicio, el cargo, las fechas de inicio y terminación señaladas en el libelo de la demanda. Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el demandante cumpliera una jornada de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, desde las 7 a.m. hasta las 7 a.m. y menos aun que se incorporara el día siguiente para laborar entre 72 y 96 horas, pues lo cierto, es que cumplía una jornada de 7 a.m. hasta las 7 p.m., de lunes a viernes y en algunas oportunidades recibía el pago de horas extraordinarias, las cuales eran consideradas y canceladas con su salario. Niega, rechaza y contradice que el actor devengara un salario mixto, pues lo cierto, es que devengaba un salario mensual de Bsf. 1.738,88 más las horas extraordinarias o días feriados en los casos que los laborara. Niega, rechaza y contradice haber despedido al reclamante, así como que este realizara gestión alguna de cobro de sus prestaciones sociales y menos aun que se haya negado de pagarle sus derechos laborales. Niega, rechaza y contradice adeudar pago alguno por días feriados y descansos, pues el demandante no laboró días feriados, ni de descanso, así como sus incidencias en vacaciones, bono vacacional y utilidades. Niega, rechaza y contradice adeudar las indemnizaciones establecidas en la cláusula Nº 57 de la Convención Colectiva, toda vez que el demandante no se ha presentado en las oficinas de la empresa a reclamar el pago de sus prestaciones sociales lo cual es un hecho ajeno a la empresa. Por todos los motivos expresados solicita sea declarada sin lugar la demanda. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador resolver: 1) el salario; 2) la forma de terminación de nexo y; 3) la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a ambas partes la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas desde el folio N° 70 al 182, ambos inclusive y sobre las cuales no fueron presentadas observaciones durante la celebración de la Audiencia de Juicio por parte contraria, pues no compareció al Acto, por lo que pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 70 al 112, ambos inclusive, marcadas desde la letra “a1” hasta la “c2”, rielan en copias al carbón, recibos de pagos de salarios, de los viajes y de la bonificación de fin de año emanados de la parte demandada a favor del demandante; se les confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencian que el actor percibía una remuneración fija (salarios) y una remuneración variable (viajes), así como el pago de otros conceptos accidentales, entre los cuales se observan, salario omitido, domingo trabajado, feriados trabajado, bono único día del trabajador y bonificación de fin de año, en las fechas allí señaladas y por los montos allí identificados. Así se establece. Folio Nº 113 al 136, ambos inclusive, marcada con la letra “d”, riela copia simple de auto de homologación de la Convención Colectiva emanado de la Inspectoría del Trabajo, así como de la mencionada Convención; la cual no es una prueba como tal sino que es una fuente de Derecho, cuyo contenido es conocido por este Juzgador, conforme al principio de iura novit curia. Así se establece. Folio Nº 137 al 182, ambas inclusive, marcadas desde la letra “e1” hasta la “f3”, rielan estados de la cuenta de ahorro Nº 0003-0057-810100231869 y libretas de ahorro, perteneciente al demandante; se desechan del proceso por cuanto demuestran los abonos, no así la causa de los mismos, por lo que nada aportan para la resolución de la controversia. Así se establece. Informes Al Banco Industrial de Venezuela, cuyas resultas no constan y sobre las cuales el apoderado judicial de la parte actora insistió en su evacuación en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, sin embargo el Tribunal consideró innecesario esperar por dichas resultas, pues de acuerdo a la forma en que fue promovida, de su respuesta solo podrían evidenciarse los abonos a la cuenta perteneciente al demandante, no así la causa de los mismos, por lo que nada aportarían a la resolución del proceso. Así se establece. Parte demandada No promovió pruebas a los autos. V Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir establecido, nos corresponde resolver en primer lugar lo concerniente al salario devengado por el demandante, en tal sentido tenemos que la parte actora alegó devengar un salario mixto, comprendido por una porción fija de Bsf. 1.854,00 y otra porción variable, la cual era producto de la labor realizada como gandolero (viajes), la demanda por su parte negó que el salario mixto invocado y señaló que lo cierto, es que devengaba un salario mensual (fijo) de Bsf. 1.738,88 más las horas extraordinarias o días feriados en los casos que los laborara. Así las cosas, tenemos que la parte actora logró acreditar pruebas demostrativas de haber devengado un salario mixto, pues se observa en los recibos de pagos que devengaba una porción fija (salario base), la cual no dependía de los resultados que obtenía, sino del tiempo en que desarrollaba la actividad; y de otra porción variable (pago de viajes), que era percibida y variaba de acuerdo a los viajes realizados, por lo que se concluye que el demandante devengaba una remuneración mixta, no evidenciándose a los autos pruebas que exoneren a la demandada del pago las incidencias de la parte variable en días de descanso (domingos) y feriados, por lo que se acuerda su cancelación sobre la base del salario variable promedio devengado por el reclamante durante el último año de prestación de servicios de Bsf. 79,01, la cual se obtiene al realizar una operación aritmética tomando en consideración los recibos de pagos y los días de descanso y feriados (de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula Nº 39 de la Convención Colectiva), de la forma que a continuación se detalla: Resuelto lo anterior, le corresponde a la parte actora la cancelación de la cantidad de Bsf. 5.388,32, por los 68 días de descanso y feriados transcurridos durante la vigencia del nexo, calculados sobre la base del salario promedio de Bsf. 79,24. Así se establece. En lo concerniente a los salarios a utilizar para determinar lo que en derecho le corresponde al demandante, debemos adicionar a los salarios mixtos las incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados, para obtener los salarios normales de la forma que a continuación se detalla y valiéndonos de los recibos de pago que rielan a los autos: Para obtener los salarios integrales, debemos adicionar a los salarios normales obtenidos las incidencias de bono vacacional (60 días) y de bonificación de fin de año (120 días) de acuerdo a las cláusulas Nº 33 y 34 de la Convención Colectiva, de la forma que a continuación se detalla: En lo que concierne a la forma de la terminación del nexo, tenemos que la parte actora alegó haber sido despedido, lo cual fue negado por la parte demandada al momento de contestar la demanda. En tal sentido, para resolver lo anterior es oportuno destacar la sentencia N° 2.000, emana de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de diciembre de 2008, expediente N° 07-2418, que estableció: En efecto, el artículo 135 de la ley adjetiva laboral establece que “(…) Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”. Ahora bien, visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente: En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…) (Negrilla y subrayado añadido). Así las cosas, según el criterio citado, la carga de la prueba en cuanto al despido correspondía al trabajador, y no a la empresa accionada, a quien se la atribuyó el juzgador ad quem. Por lo tanto, se concluye que incurrió el juez en el delatado vicio de error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando procedente la denuncia bajo estudio. Así se decide. (Subrayado añadido por el Tribunal de Juicio). El anterior criterio es compartido por este Juzgador y aplicado en el presente caso, por lo que al no existir a los autos prueba alguna del despido invocado por el actor, son razones suficientes para concluir que el nexo finalizó por el retiro del demandante. Así se establece. Resuelto lo anterior, pasamos a pronunciarnos sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados, de la siguiente forma: En lo concerniente a las vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año; tenemos que se reclama el pago de las vacaciones y bono vacacional vencidos y no disfrutados, así como las incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados para vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año; en tal sentido tenemos que no cursan a los autos pruebas que exoneren a la demandada de la cancelación de las vacaciones y bono vacacional vencidos, por lo que se acuerda su cancelación conforme a la cláusula Nº 34 de la Convención Colectiva y respecto a la bonificación de fin de año, se evidencia que la demandada canceló estos conceptos sin tomar en cuenta la incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados, por lo que resultan deficientes los pagos realizados por este concepto y en consecuencia se ordena el pago de las diferencias que surgen a favor del demandante conforme con lo dispuesto en la cláusulas Nº 33 de la Convención Colectiva; las cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario promedio devengado por la parte actora y previa deducción en lo que refiere a la bonificación de fin de año, de las cantidades canceladas de forma deficiente por la empresa por este concepto, todo lo anterior se expresa de la siguiente forma: En lo que respecta a la prestación de antigüedad, no constan a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que le corresponde al demandante a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio, el pago de 5 días por mes a razón del salario integral devengado, por lo que se acuerda el pago de Bsf. 9.029,42, el cual se obtienen de la forma que a continuación de detalla: De igual forma, se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En concerniente a la indemnización establecida en cláusula Nº 57, de la Convención Colectiva, tenemos que su contenido establece: “…Cláusula Nº 57. Oportunidad para el pago de las indemnizaciones. En los casos de terminación del contrato de trabajo, la Corporación pagará en su totalidad las indemnizaciones laborales, legales y contractuales que correspondan al trabajador por su tiempo de servicio, tomando como base él calculo para las mismas, el salario promedio devengado en los últimos treinta días (30) efectivos de labores. Dichas prestaciones le serán canceladas después de la terminación de la relación laboral, así: 1. En un lapso de tres (3) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubieses cumplido el preaviso. 2. En un lapso de tres (3) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubiese sido despedido el trabajador, sin causa justificada. 3. En un lapso de tres (3) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubiese de mutuo acuerdo la terminación de la relación laboral. 4. En un lapso de siete (7) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando no hubiese cumplido con su preaviso. 5. En un lapso de siete (7) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubiese sido despedido el trabajador, con causa justificada. 6. En un lapso de quince (15) días habiles cuando el trabajador hubiese fallecido, como lo estipula la cláusula Nº 43, de este contrato. Si la Corporación no cancelare en dicho lapso de tiempo estipulado en los numerales anteriores, según sea el caso, cancelará diariamente hasta la total y definitiva cancelación una indemnización diaria equivalente a un día de salario, el cual será calculado tomando como base el salario del último mes, que deberá incluir todo lo consagrado y establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo 2. Cuando un trabajador tenga fuero sindical, se le pagara doble la prestación de antigüedad cuando se deba a renuncia, y triple cuando se debe a despido previa calificación de despido y/o motivos no imputables a las partes…” Así las cosas, tenemos que conforme a la norma objeto de análisis y tomando en consideración que la demandada no canceló pago alguno al demandante luego de finalizado el nexo, el cual tal como se señaló finalizó por el retiro del demandante, por lo que se acuerda la cancelación de la indemnización establecida en la cláusula Nº 57 de la Convención Colectiva por falta de pago oportuno y para su cuantificación, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto quien deberá atender: (1) al salario de Bsf. 76,77 devengado por la parte actora durante el último mes - diciembre de 2010 -; (2) que le corresponde al demandante 1 día de salario a partir del 8º día hábil – inclusive - siguiente al vencimiento de los 7 días hábiles establecido en el numeral 4º de la cláusula in comento hasta la total y definitiva cancelación de las prestaciones sociales aquí acordadas, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. Así se establece. En lo que respecta a los intereses de mora, tenemos que este concepto no puede prosperar en cuanto a derecho, pues ya se acordó el pago de la indemnización establecida en la cláusula Nº 57 de Convención Colectiva, la cual tiene el mismo carácter resarcitorio (indemnización) por la falta de pago oportuna de la demandada. Así se establece. Finalmente se acuerda la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Enzo Anzola contra la Corporación de Servicios Municipales Libertador, C.A., por lo que se condena a esta última a cancelar al demandante, los siguientes conceptos a saber: (1) las incidencias del salario variable en los días feriados y de descanso; (2) las incidencias del salario variable de los días feriados y de descanso en vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año; (3) prestación de antigüedad; (4) vacaciones y bono vacacional vencido; (5) indemnización establecida en el numeral 4º de la cláusula Nº 57, de la Convención Colectiva e (6) indexación, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Segundo: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida. Tercero: Se ordena la notificación de esta sentencia a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y al Síndico Procurador del Municipio Libertador, en el entendido que una vez conste en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas, comenzará el lapso de cinco (5) días hábiles para ejercer los recursos pertinentes. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario Karim Mora Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario Karim Mora ORFC/mga Una (1) pieza.