TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9289

Vista la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 29 de enero de 2013, por el abogado EDUARDO MOYA TOTESAUT, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.940, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOEL LEONARDO MOUREZUT MELENDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.812.952, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución NºDGRHAP/DD/DCRNº007480 de fecha 6 de julio de 2012, suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:

Que no están presentes ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consecuentemente, cítese mediante Oficio al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo se indica que de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 81 y 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma.

Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

Notifíquese mediante oficio a la ciudadana Procuradora General de la República, de la querella funcionarial interpuesta en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y anéxese copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrese Oficio.-

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Una vez admitida la presente causa, resulta imperativo para este Sentenciador hacer referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que las querellas ejercidas conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la acción de amparo cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocación o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
Consecuentemente y atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar, para lo cual señala:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales se señala son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. - Subrayado de este Tribunal -

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que el amparo cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. -Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Señala el apoderado judicial de la parte actora; en su escrito de querella, que su representado desde el día 18 de agosto de 2003, ocupaba el cargo de Supervisor de Vigilantes adscrito a la Dirección de Cajas Regionales Valle de la Pascua, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que el día 1º de noviembre de 2012, mediante Resolución Nº DGRHAP/DD/DCRNº007480 de fecha 6 de julio de 2012, dictada por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Órgano querellado, pasó de ser Supervisor de Vigilantes a ocupar el cargo de Vigilante adscrito a la Dirección General de Prevención y Control de Pérdidas.

Denuncia con este hecho, que su representado fue desmejorado laboral y económicamente ya que era Funcionario Público y que con el nombramiento de Vigilante pasó a ser Obrero, solicitando al Tribunal la nulidad del acto administrativo impugnado y en consecuencia de ello, se ordene la “RESTITUCIÓN INMEDIATA, de su representado al cargo de SUPERVISOR DE VIGILANTE, adscrito a la Dirección de Seguridad Integral –Unidad de Seguridad Inst. y Control de Pérdida, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en las misma condiciones que venía desempeñando sus funciones, sin ninguna limitación…”. Subrayado del Tribunal.

Asimismo solicitó en su pretensión de amparo cautelar, que de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; se le otorgue a su mandante tutela cautelar; en virtud de que a su entender, le fueron violados los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49.1 del Texto Constitucional, así como el Principio de Progresividad Laboral consagrado en el artículo 89.2 eiusdem; toda vez, que se le desmejoró laboralmente sin motivo justificado, considerando que a su representado se le debe “…Restituir su Situación Jurídica Infringida, Ordenándose en consecuencia de inmediato, la Restitución al Cargo de SUPERVISOR DE VIGILANTE, que venía desempeñando en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)…” Subrayado del Tribunal.

Ahora bien; observa quien decide, que de ser declarado con lugar el presente recurso -acción principal- y de ser otorgado el amparo cautelar, la consecuencia jurídica inmediata sería ordenar al Órgano querellado, reincorporar al actor en el cargo que venía desempeñando de Supervisor de Vigilante y restablecerle todos los beneficios socioeconómicos que tenía antes de ser dictada la Resolución impugnada.

Ante ello, debe citarse el contenido de la parte infine del encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Ello así, considera este Sentenciador que emitir un pronunciamiento con relación a la solicitud de la parte actora del amparo cautelar, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 104 supra mencionado; por lo cual, al quedar demostrado en la presente causa que la pretensión de la acción principal es idéntica a la pretensión del amparo cautelar, resulta forzoso para este Juzgado Superior, declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos por el abogado EDUARDO MOYA TOTESAUT, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.940, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOEL LEONARDO MOUREZUT MELENDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.812.952, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP/DD/DCRNº007480 de fecha 6 de julio de 2012, emanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de acción de amparo cautelar.

TERCERO: SE ORDENA, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, abrir cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos los fotostatos consignados por el accionante.

Publíquese, regístrese y practíquese las citaciones y notificaciones ordenas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

HÉCTOR SALCEDO LÓPEZ
LA …/…
SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .
LA SECRETARIA,

KEYLA FLORES RICO

Exp. Nº 9289
HSL/kae.-