REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DECIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS EN FUNCION ITINERANTE DE LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Año 202° y 153º PARTE DEMANDANTE: MARÍA YNES BASTIDAS BENCOMO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.323.741. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ASDRÚBAL SCHIAFFINO y ASDRÚBAL GARCÍA SANABRIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 10.747 y 43.794 respectivamente. PARTE DEMANDADA: AFIANZADORA MERCANTIL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 26, Tomo 138-A, de fecha 20 de noviembre de 1972, representada por su Presidente ciudadano JOSÉ RAFAEL FIGUERA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.986.142. Y los ciudadanos OSCAR BENJAMÍN MÉNDEZ DOUSDEBES y MARTHA LUCÍA DE MÉNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.515.171 y 20.363.447 respectivamente. DEFENSA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARIANELA ROSELINA BARRIENTOS MARTÍNEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo Nº 21.155. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. EXPEDIENTE No: 12-0429. - I - SÍNTESIS DEL PROCESO Se inició el presente juicio por demanda de Cobro de Bolívares, incoara la ciudadana MARÍA YNÉS BASTIDAS BENCOMO en contra de AFIANZADORA MERCANTIL C.A., representada por su Presidente ciudadano JOSÉ RAFAEL FIGUERA GONZÁLEZ y los ciudadanos OSCAR BENJAMÍN MÉNDEZ DOUSDEBES y MARTHA LUCÍA DE MÉNDEZ. Dicha demanda correspondió ser conocida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana. Por auto de fecha 06 de Agosto de 2003, fue admitida la presente demanda en cuanto ha lugar en derecho, conforme a los artículos 338 y 341 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose en esa misma providencia la compulsa y citación de la parte demandada. (f 17 y 18). En fecha 08 de agosto de 2003, la ciudadana Juez Titular del Juzgado A quo, se INHIBIO de seguir conociendo la causa, por cuanto los representantes legales de la parte actora, son parientes consanguíneos, de conformidad con el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la remisión de la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, distribuidor, a los fines del sorteo correspondiente, y ordenó librar copia certificada al Juzgado Superior Distribuidor, para que el Juzgado superior que correspondiera decidiera sobre la inhibición, oficios Nos. 1495 y 1495. (f 19 al 21). En fecha 19 de Agosto de 2003, fue recibida la causa por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien le correspondió por sorteo de distribución (f. 23). En fecha 04 de septiembre de 2003, la representación judicial de la parte actora solicitó proveer sobre la medida preventiva solicitada, y la citación del demandado. (f. 24). Por auto de fecha 09 de septiembre el Tribunal A quo, exhorto a la parte actora a consignar copias del libelo de la demanda con su auto de admisión, para la elaboración de las compulsas respectivas. (f. 25). Mediante diligencia de fecha 10 de septiembre de 2003, la parte actora consignó fotostatos a los fines de librarse las compulsas y se provea sobre las medidas preventivas solicitadas; siendo libradas el 25-09-03. (f. 26 y 27). En fecha 23 de marzo de 2004, el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, constante de dos (2) folios útiles. (f. 33 y 34). En fecha 01 de abril de 2003, el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas, constante de un (1) folio útil. (f. 31). En fecha 14 de abril de 2004, el Tribunal A quo, ordenó la notificación de las partes, a fin de computarse el lapso de evacuación de pruebas. (f. 32, 35, 36, 37). En fecha 26 de abril de 2003, el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito solicitando la confesión ficta de la parte demandada, constante de dos (2) folios útiles. (f. 38 y 39). (Cuaderno de Medidas) En fecha 21 de octubre de 2003, El Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abrió Cuaderno de Medidas, a fines de sustanciar la medida solicitada en el libelo de demanda, conforme a los artículos 585 en concordancia con el artículo 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, y decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los codemandados ciudadanos OSCAR BENJAMIN MENDEZ DOUSDEBES y MARTHA LUCIA DE MENDEZ. A los fines de la práctica de la señalada medida, se comisionó al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial. (f.13 al 15). En fecha 05 de noviembre de 2003, la representación judicial de la parte actora, consignó copia simple del despacho del embargo preventivo librado, y solicitó aclarar por vía de oficio el despacho en lo relativo a que si la sociedad mercantil AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., forma parte del embargo decretado. En fecha 12 de noviembre de 2003, el Juzgado A quo dicto auto en el cual aclaró que la medida decretada en fecha 21-10-03, recayó también sobre bienes propiedad de la Afianzadora Mercantil C.A, dejando constancia del complemento de la citada fecha, dejó sin efecto el oficio Nº 5019-03, y ordenó nuevo Despacho y Oficio Nº 5243 dirigido al Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas de de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo Despacho-Comisión, conforme al artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. (f. 20 al 22). Mediante diligencia de fecha 24-11-03, la representación de la parte actora, solicitó fijar oportunidad para la práctica de la medida preventiva de embargo, indicando que ante el Juzgado Sexto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, reposa despacho de embargo preventivo librado en el juicio que dio origen a la comisión. (f.31). En fecha 27 de noviembre de 2003, la parte actora solicitó nueva oportunidad para la práctica de la Medida decretada. (f.34). En fecha 27 de noviembre de 2003, se constituyó, el Tribunal Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sede de la sociedad mercantil Afianzadora Mercantil C.A., parte co-demandada, estando presente el ciudadano José Rafael Figuera, en su carácter de Presidente de dicha y su abogado asistente Mariela Barrientos inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 21.155, y a petición de la parte actora, el tribunal procedió a practicar la medida preventiva de embargo decretada (f. 36 al 38). Mediante diligencia de fecha 02 de diciembre de 2003, la parte actora solicitó oportunidad para la práctica de la Medida decretada en contra de los co-demandados ciudadanos OSCAR BENJAMÍN MÉNDEZ DOUSDEBES y MARTHA LUCÍA DE MÉNDEZ. (f.34). En fecha 09 de diciembre de 2003, se constituyó el Tribunal Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el domicilio de los co-demandados ciudadanos OSCAR BENJAMÍN MÉNDEZ DOUSDEBES y MARTHA LUCÍA DE MÉNDEZ, quienes estando presentes y asistidos debidamente por el abogado Heberto Fernandez, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro., 12.055, convinieron en la demanda incoada. (f. 41 al 43). En fecha 09 de enero de 2004, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, visto el convencimiento suscrito entre las partes, impartió su homologación en los términos expuestos el 09-12-03, se procedió como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil. (f. 48). En fecha 21 de septiembre de 2004, la representación de la parte actora consignó escrito ratificando solicitud de confesión ficta, constante de dos (2) folios útiles. (f. 69 y 70). En fecha 08 de julio de 2005, la representación judicial de la parte actora, solicitó pronunciamiento a la confesión ficta. (f. 71). En fecha 08 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte actota solicitó el abocamiento de la causa. (f. 73). El 13 de marzo de 2006, la Dra. Elizabeth Breto González, se abocó al conocimiento de la causa. (74). Se deja constancia que desde el 08 de marzo de 2006 y 08 de julio de 2009 (f.73, 76) corren insertas en el expediente una serie de diligencias presentadas por la representación judicial de la parte actora solicitando el abocamiento y notificación de la parte demandada en la presente causa. Debe establecerse que en virtud de la resolución No 2011-0062, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 Noviembre de 2011 correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual procedió a abocarse al conocimiento de éste asunto y ordenó la notificación de las partes. Asimismo, mediante Resolución N° 2012-0033, de fecha 28 de Noviembre de 2012, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, prorrogó por un (01) año, la competencia atribuida a estos Juzgados Itinerantes. Cumplidas como han sido las formalidades establecidas en las anteriores Resoluciones, para tener como notificadas las partes del abocamiento de este Juzgador, pasa el tribunal a dictar sentencia en los siguientes términos: -II- ALEGATOS DE LAS PARTES. En síntesis, la parte actora en el libelo de la demanda manifestó lo siguiente: Que consta documento de préstamo, otorgado ante la Notaría Titular 33º del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 06 de agosto de 2002, bajo el Nº 26, Tomo 64 del Libro de Autenticación llevado por esa Notaria, marcado con la letra “B”, que el ciudadano OSCAR BENJAMIN MENDES DOUSDEBES y la ciudadana MARTHA LUCIA DE MÉNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.515.171 y 20.363.447 respectivamente, celebraron CONTRATO DE PRÉSTAMO DE DINERO, con su representada ciudadana MARIA YNES BASTIDAS BENCOMO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.323.741. Que en el acuerdo se establecieron los siguientes términos y condiciones: Primera: LOS PRESTATARIOS recibieron de manos de LA PRESTAMISTA en calidad de préstamo, la cantidad de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA ( U.S.$ 25.600), a efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalían a TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 33.280.000,00), al cambio establecido (Bs. 1.300,00) por cada Dólar, monto el cual declaro recibió conforme a su entera y cabal satisfacción; mientras LOS PRESTATARIOS sean deudores del capital que recibió en préstamo, pagarían a la PRESTAMISTA, intereses compensatorios de mora sobre el saldo deudor devengaría intereses a la misma rata acordada para los intereses compensatorios a partir del momento en que éstos serían ocasionados hasta su total cancelación a la PRESTAMISTA. Segunda: LOS PRESTATARIOS se comprometieron a devolver a la PRESTAMISTA o a la orden de sus mandatarios o cesionarios la suma recibida en préstamo más los intereses compensatorios convenidos, en el plazo de TRES (3) meses, revocables previo acuerdo entre las partes, contados a partir del 14 de junio de 2003; dicha devolución se haría en un único pago al vencimiento del término del contrato, por un monto de VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO DOLARES (U.S $ 26.368,00), equivalente a TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 34.278.400,00), conforme a la paridad cambiaria citada considerándose el artículo 117 Ejusdem, comprendiéndolo en su totalidad el pago del capital entregado en préstamo como intereses convenidos. No obstante los PRESTATARIOS, reservarían el derecho de realizar la devolución del dinero antes del vencimiento, así lo aceptó LA PRESTAMISTA. Tercera: para garantizar la PRESTAMISTA el pago del capital que dio en préstamo, sus intereses compensatorios y moratorios si los hubo los gastos de cobranzas judicial y extrajudicial a que hubiese lugar, incluso honorarios de abogados, y cualquier otro gasto que tenga origen en esa negociación, los PRESTATARIOS otorgaron y entregaron en el acto a la PRESTAMISTA, garantía financiera, consistente en una fianza de fiel cumplimiento, autenticada, emitida por la empresa AFIANZADORA MERCANTIL C.A., con una suma afianzada de TREINTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (U.S $ 30.000,00) a efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalían a TREINTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 39.000.000,00), al cambio establecido en MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.300,00) por Dólar. Que consta fianza de Fiel Cumplimiento, otorgada por ante la Notaria Pública 33º del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 07 de agosto de 2002, bajo el Nº 67, Tomo 64 del Libro de Autenticación llevado por esa Notaria, marcado con la letra “C”, que AFIANZADORA MERCANTIL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 27 Tomo 138-A, de fecha 20 de Noviembre de 1972, se constituyó fiadora solidaria y principal pagadora bajo las condiciones del artículo 547 del Código de Comercio, del ciudadano OSCAR BENJAMIN MENDEZ DOUSDEBES, AFIANZADO hasta por la cantidad de TREINTA MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 30.000,00), conforme al artículo 95 de la Ley de Banco Central de Venezuela, estableció monto igual a CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 40.462.500,00) calculado al tipo de cambio oficial a esa fecha de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON 75/100 BOLÍVARES(Bs. 1.348,75) por Dólar, para garantizar ante la ciudadana MARÍA YNES BASTIDAS BENCOMO ACREEDORA, la fianza tendría vigencia de un año contado a la fecha de su autenticación, según el artículo II, letra A, de la condiciones generales del contrato de fianza, pudiendo ser renovada a la fecha de su vencimiento, debida solicitud de la parte afianzada y debidamente notariado. Que el 06 de febrero de 2003, Marianela Barrientos Martínez, Consultor Jurídico de la Fiadora, según anexo marcado con la letra “D” manifestó a su representada:” Que en respuesta a su solicitud de reclamo de fecha 15-09-03, la fianza emitida por la empresa, Nº 2002-08-01-3852, autenticada ante la Notaria 33 del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 67, tomo 64, en fecha 07-08-2002, cuyo afianzado Oscar Méndez Dousdebes, por la cantidad TREINTA MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 30.000,00), puntualizó negativo el reclamo de pago de la referida fianza, en atención al resultado de comprobaciones y verificaciones practicadas sobre el Contrato Principal, efectuado conforme al artículo VI de las Condiciones Generales de las Fianzas, impresas al dorso del referido documento.” Que citó los artículos 1167, 1264, 1814, 1804 todos del Código Civil y artículo 547 del Código de Comercio. Que los deudores principales incumplieron obligaciones contraídas en el contrato de préstamo celebrado con su representada específicamente cláusula segunda, al no pagar la suma adeudada en el lapso previsto, a pesar de haber solicitado la cancelación del monto, originando el derecho que tenía su representada como acreedora para solicitar por vía judicial el cumplimento del contrato de préstamo, solicitando el pago de las obligaciones e intereses del uno por ciento (1%) mensual que siguieran venciendo hasta la entrega definitiva de la suma adeudada establecida en el contrato de préstamo. Que demandan en su carácter de acreedores a los ciudadanos OSCAR BENJAMÍN MENDÉZ DOSDEBES y MARTHA LUCÍA DE MÉNDEZ; y AFIANZADORA MERCANTIL C.A, en su carácter de fiadora y principal pagadora de todas y cada una de las obligaciones que contrajeron los acreedores para que en forma conjunta o en forma solidaria convengan o en su defecto sean condenados en los siguiente: • Primero: Dar Cumplimiento al Contrato de Préstamo otorgado por la ya citada Notaria 33 del Municipio Libertador, marcado con la letra “C”. • Segundo: Pagar a su representada la suma de VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS (US.$ 26.368,00), a lo preceptuado en los artículos 94 y 95 de la derogada Ley del Banco Central de Venezuela, 115 y 117 de la nueva Ley del Banco Central de Venezuela, estimando la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 42.188.800,00), según consta de la venta oficial de Dólares Americanos, realizadas el 30-07-03, precio del Dólar calculado a la tasa de UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1600,00) por dólar, sin que obste que el cumplimiento de la obligación deba hacerse en dólares de los Estados Unidos de América. • Tercero: Pagar los intereses de mora a la rata del uno por ciento (1%) mensual, contados a partir del 14 de septiembre de 2002, hasta la total y definitiva cancelación de la suma adeudada, solicitó en la definitiva realizar experticia complementaria del fallo. • Cuarto: el pago de los honorarios profesionales, costos y costas que originaron el proceso. Que conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó medida preventiva de EMBARGO contra los bienes de los demandados, se comisione al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la práctica de la medida solicitada. Por ultimo solicitaron que la demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley, incluyendo condenatoria en costas. Se deja constancia que los co-demandados no produjeron alegatos. -III- DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN Así las cosas, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Acompañó a su libelo de demanda, instrumento poder, el cual fue debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Vigésima Octavo de Caracas, en fecha cinco (05) de Mayo de 2003, quedando anotada bajo el Nº 4, Tomo 19, de los respectivos libros llevados por esta Notaria. En cuanto a esta documental, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto la misma no fue tachada ni desconocida, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el articulo 1.357 del Código Civil, quedando de esta manera debidamente demostrada la cualidad con que actúa el apoderado judicial de la parte actora. Así se declara.- Así mismo trajo anexó a su libelo de demanda, documento original debidamente autenticado en fecha 06 de Agosto de 2002, por ante la Notaría Trigésima Tercera del Municipio Libertador de Caracas, quedando debidamente autenticado bajo el Nº 26, Tomo 64, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto la misma no fue tachada ni desconocida, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el articulo 1.357 del Código Civil, quedando demostrado el la existencia del contrato de préstamo que relaciona a las partes en el presente juicio. Vinculó igualmente a los autos, documento original debidamente autenticado por ante la Notaría Trigésima Tercera del Municipio Libertador de Caracas en fecha 07 de Agosto de 2002, quedando anotado bajo el Nº 67, Tomo 64, de los Libros de Autenticaciones, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto la misma no fue tachada ni desconocida, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el articulo 1.357 del Código Civil, quedando demostrado el carácter de avalista y principal pagador de la obligación asumida por la parte codemandada, y que aquí se exige. -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Con el propósito de resolver la presente controversia, este Sentenciador, pasa a hacer las siguientes consideraciones: Este Tribunal, hace la salvedad que por cuanto en la presente causa, se realizó una transacción judicial que involucra a los ciudadanos OSCAR BENJAMIN MENDEZ DOUSDEBES y MARTHA LUCIA DE MENDEZ, co-demandados en el juicio, y dado que el Tribunal de la causa homologó la referida transacción, es por lo que, se decidirá con base al restante co-demandado, vale decir, únicamente en lo que respecta a la empresa Afianzadora Mercantil, C.A. Así las cosas, constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él, no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y la actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a lo alegado y probado para decidir. El requisito que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas (Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil), significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial –a saber, el thema decidendum- está circunscrito por los hechos alegados como fundamento de la pretensión -en el libelo de la demanda-, y los hechos deducidos como fundamento de las excepciones o defensas opuestas -en la oportunidad de contestación de la demanda-, quedando de esta manera trabada la litis. En tal sentido, constituye la pretensión actora el obtener mediante una sentencia condenatoria la cantidad de Veintiséis Mil Trescientos Sesenta y Ocho Dólares Americanos (U.S. $ 26.368,00), que dando cumplimiento a lo preceptuado en la Ley del Banco Central de Venezuela, se estima en la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 42.188.800,00), suma que comprende el capital impagado del préstamo. Así como el pago de los intereses moratorios a la rata del uno por ciento (1%) mensual, contados a partir del día 14 de Septiembre de 2002, hasta la total y definitiva cancelación de la suma adeudada. Como ya anteriormente se señaló en la narrativa de este fallo, la parte demandada no presentó escrito de litis contestación. Así las cosas, quien aquí decide, considera necesario traer a colación lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los lapsos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…” La institución de la confesión ficta, que es de ineludible rigor y forzosa aplicación, consagrada en el artículo 362 ejusdem, comporta en sí, la existencia de una sanción legal para el demandado contumaz o rebelde que, citado válidamente, no acude por sí o por medio de Apoderado Judicial a refutar las pretensiones incoadas en su contra, y a través de ella se admite y se dan por ciertas todas las circunstancias objeto de la demanda, estableciéndose únicamente como condición para el demandante que no sea contraria a derecho su petición, o que durante el lapso probatorio el demandado hubiese aportado algún elemento encaminado a desvirtuar las pretensiones del accionante. Al respecto, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha diecinueve (19) de Junio de 1996, expediente N° 95867, lo siguiente: “…En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquello que enerve la acción de la parte actora, más no puede hacer uso de sus pruebas que recaiga sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanza aún en contra de la confesión. Ya el Juzgador no tiene porque entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado…” Por tratarse pues, de una presunción de carácter iuris tantum, conviene, de seguidas, verificar si de autos, se evidencia el cumplimiento de los supuestos establecidos en al Ley para la procedencia de la ficta confessio: El primero de los supuestos a analizar, está referido a la falta de contestación a la demanda. En este sentido, se procedió a revisar minuciosamente las actas procesales que conforman el presente expediente, no pudiendo apreciar, quien aquí decide, que corriera inserto a los autos escrito alguno de litis contestación; razón mas que suficiente para que este Tribunal, declare que se verifica de autos el cumplimiento del primero de los supuestos de derecho necesarios para la procedencia de la confesión ficta consagrada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.- Ahora bien, cuando el demandado no asiste oportunamente a dar contestación a la demanda dentro de los lapsos previstos para ello, ni prueba nada que le favorezca, el Juzgador se encuentra eximido de expresar, en la motivación de la sentencia, las razones que le han llevado a la convicción de los hechos alegados en la demanda, porque la presunción de verdad que ampara esos hechos y se producen en armonía con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que si el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo fijado para ello, nada probare que le favorezca y que la petición del demandante no sea contraria a derecho, se le tendrá por confeso. Por lo que respecta al segundo de los supuestos de procedencia de la confesión ficta, a saber, que el demandado nada probare que le favorezca durante el lapso respectivo, y exteriorice su rebeldía o contumacia en no dar contestación a la demanda, la Ley limita las pruebas que pueda aportar el demandado para desvirtuar los hechos alegados por el actor como fundamento de la acción. Igualmente ha sido sostenido por la jurisprudencia patria que, el demandado confeso puede presentar en el curso probatorio la contraprueba de los hechos alegados en el libelo de la demanda que debía haber acreditado el actor de no haberse producido la ficta confessio; pero no puede probar útilmente todo aquello que presupone –por introducir nuevos hechos a la litis- una excepción en sentido propio. En este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Teresa de Jesús Rondón de Canesto, en la cual se expresó: “(omissis) En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión. Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia. De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal. Tales afirmaciones pueden entenderse de mejor forma, bajo el siguiente escenario, en la causa principal que originó el presente amparo, el objeto de la acción es una resolución de contrato por falta de pago, donde el demandado no dio contestación a la demanda, siendo así, su actividad probatoria ha debido estar enfocada en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, esto es, que la obligación no existió o no podía existir. El demandado, no produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por la actora; sino que, promovió una serie de probanzas (como fueron: 1) documento de propiedad del inmueble a nombre de la ciudadana Alicia Salazar, 2)acta de defunción N° 81 del 13 de Mayo de 1997, correspondiente al fallecimiento de Alicia Salazar, 3) exhibición del documento que le acreditaba a Alicia Peralta García la propiedad, representación o derecho con que actuó al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y 4) testimoniales). Dirigidas a demostrar que su accionante y a la vez arrendatario no era la propietaria del inmueble arrendado, lo que conllevaría a la nulidad del contrato suscrito con la accionante, pruebas estas correspondientes a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del código de Procedimiento Civil), por lo cual resulta obvio que, la no concurrente no promovió nada que le favoreciera…” (Subrayado y resaltado del Tribunal). Siguiendo con la verificación del supuesto de procedencia de la confesión, referido a que el demandado contumaz nada probare que le favoreciera, observa el Tribunal que, en este caso, resulta evidente que la codemandada, no promovió ni probó, válidamente y durante el lapso probatorio, alguna circunstancia que pudiere desvirtuar el incumplimiento de las obligaciones contraídas, ni demostró el hecho que le hubiere libertado de tales obligaciones de pago y que pudiere llevar a este Juzgador, a la convicción de declarar sin lugar la demanda de cobro de bolívares intentada, y tampoco aportó en otra etapa del proceso, probanza alguna tendiente a desvirtuar las pretensiones accionadas y, es por ello que, forzoso es para éste Juzgador declarar que se cumple el segundo de los supuestos de derecho establecidos para la procedencia de la ficta confessio. Así se declara.- En cuanto al último de los requisitos de procedencia de la figura que se analiza, vale decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, observa quien aquí sentencia que, al momento de hacer una sucinta descripción de los términos planteados en la controversia, se indicó que la pretensión de la parte demandante es la de obtener -mediante una sentencia de condena- el pago de la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 42.188.800,00), suma que comprende el capital impagado del préstamo. Así como el pago de los intereses moratorios a la rata del uno por ciento (1%) mensual, contados a partir del día 14 de Septiembre de 2002, hasta la total y definitiva cancelación de la suma adeudada, que se encuentra insolutos sin que el demandado haya dado cumplimiento a la obligación. Por otra parte, se observa que, la parte actora acompaña su libelo de demanda y como fundamento de su acción, los siguientes recaudos: • Original del documento de préstamo, otorgado ante la Notaría Pública 33º del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 06 de agosto de 2002, bajo el Nº 26, Tomo 64 del Libro de Autenticación llevado por esa Notaria, donde se evidencia que el ciudadano OSCAR BENJAMIN MENDEZ DOUSDEBES y la ciudadana MARTHA LUCIA DE MÉNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.515.171 y 20.363.447 respectivamente, celebraron CONTRATO DE PRÉSTAMO DE DINERO, con su representada ciudadana MARIA YNES BASTIDAS BENCOMO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.323.741. • Original de Documento Privado Signado con el Nº 2002-08-01-3852, en el cual la empresa AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., se constituyó en fiador solidario y principal pagadora del ciudadano OSCAR BENJAMIN MENDEZ DOUSDEBES, para asegurar el pago de las obligaciones asumidas por éste, ante la ciudadana MARIA YNES BASTIDAS BENCOMO. Por cuanto las supra mencionadas instrumentales no fueron objeto de impugnación en la debida oportunidad procesal, en consecuencia éste Órgano Jurisdiccional, las tiene como fidedignas y las aprecia y valora conforme a las disposiciones contenidas en los artículo 1.357, 1.359, 1.360, 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil en concordancia con la disposición contenida en el artículo 429 y 444 del código de Procedimiento Civil. Así se establece.- En este estado se hace referencia de nuevo a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintinueve (29) de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso Teresa de Jesús Rondón de Canesto, en la cual se expresó: “(omissis) Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida. Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho mas bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada…” Aunado de todo lo anterior es obligante concluir que, estando en presencia de un Contrato de Préstamo incumplido, conforme a lo preceptuado en los artículos 1167, 1264, 1814 y 1804 del Código Civil, así como el artículo 547 del Código de Comercio, y habiendo sido ejercida una acción de Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), fundamentada en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al estar contenida en la norma citada, este Juzgador debe concluir que se encuentra legalmente permitida por la Ley, no resultando contraria a derecho la petición del demandante, configurándose de esta manera, el tercero de los supuesto de la ficta confessio. Así se declara.- -V- DECISIÓN Cumplidos como se encuentran en el presente proceso, todos los extremos legales establecidos por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la confesión ficta de la parte codemandada, Sociedad Mercantil AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., e identificada en autos, es obligante para este Tribunal declararla contumaz y confesa, como en efecto es declarada; lo cual trae como consecuencia que la pretensión accionada se haga procedente y, en la misma forma, la presente demanda debe prosperar en derecho. Así se decide.- -VI- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, en el juicio que por Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva) intentara los Abogados ASDRUBAL GARCIA SCHIAFFINO y ASDRUBAL GARCIA SANABRIA, apoderados judiciales de la ciudadana MARIA YNES BASTIDAS BENCOMO, en contra de la Sociedad Mercantil AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., ya identificada en el presente fallo y, en consecuencia, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda intentada por los Abogados ASDRUBAL GARCIA SCHIAFFINO y ASDRUBAL GARCIA SANABRIA, apoderados judiciales de la ciudadana MARIA YNES BASTIDAS BENCOMO, en contra de la Sociedad Mercantil AFIANZADORA MERCANTIL, C.A. SEGUNDO: condena a la codemandada, Sociedad Mercantil AFIANZADORA MERCANTIL C.A., a pagarle a la parte actora, la siguiente cantidad de dinero: Veintiséis Mil Trescientos Sesenta y Ocho Dólares Americanos (U.S. $ 26.368,00), que dando cumplimiento a lo preceptuado en la Ley del Banco Central de Venezuela, se estima en la cantidad de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 113.382,40), a razón del tipo de cambio que actualmente existe para el tipo de divisa (4.30 Bolívares por Dolar Americano). TERCERO: mediante EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO se ordena el cálculo de los intereses que se sigan causando desde el 01 de Agosto de 2003, hasta que quede definitivamente firme la presente sentencia, en razón del uno por ciento mensual (1%). CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte codemandada al pago de las costas procesales, al resultar totalmente vencida en la litis. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Enero del año Dos Mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. EL JUEZ CESAR HUMBERTO BELLO EL SECRETARIO, ENRIQUE GUERRA En la misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia. EL SECRETARIO, ENRIQUE GUERRA Exp. N° 12-0429 CHB/EG/.-