TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9386. Nomenclatura Nva. AC71-R-2007-000078
Interlocutoria/Recurso Apelación
Demanda Mercantil
Resolución de Contrato (Oposición de Tercero).
Sin lugar “confirma”/”F”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: INVERSIONES KATERINE, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de febrero de 1982, bajo el No.61, Tomo 39-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: OLGA M. FEBRES CORDERO, RAFAEL BADELL MADRID, ÁLVARO BADELL MADRID y CARMELO DE GRAZIA SUÁREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 26.614, 22.748, 26.361 y 62.667, en su orden.-
PARTE DEMANDADA: PREESCOLAR ASISTENCIAL GENESIS, sociedad civil protocolizada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal el 19 de diciembre de 1991, bajo el Nº 31, Tomo 50, Protocolo Primero.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: FRANCISCO ESCOBAR, JOSÉ ALIRIO MORA VERGARA, PABLO MARTÍNEZ MORA y LIZBETH DUQUE, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.505, 2.738, 27.574 y 32.071, en su orden.
TERCEROS INTERVINIENTES: CARLOS JOSE ROJAS JIMENEZ y ALBERTO ENRIQUE ROJAS JIMENEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.985.982 y V-5.116.975, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LOS OPOSITORES: ISMAEL FERNANDEZ DE ABREU y CARLOS EDUARDO MARIÑO THOMPSON, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 37.714 y 29.601.
MOTIVO: OPOSICIÓN DE TERCEROS A ENTREGA MATERIAL (DEFINITIVA).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Llegan las presentes actuaciones ante esta Alzada en razón de la decisión dictada el 02 de julio de 2007, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que casó de oficio la decisión dictada el 20 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Anuló la referida decisión y ordenó al juez superior que correspondiese, dictar nueva sentencia sin incurrir en el vicio de actividad declarado de oficio por dicha Sala del Tribunal Supremo de Justicia.
Recibidas las actuaciones en este juzgado, previa inhibición del Dr. Manuel Puerta González, en su condición de Juez del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien suscribe, Eder Jesús Solarte Molina, en su carácter de Juez Titular de este juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes.
Notificadas las partes, el 27 de noviembre de 2007, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. No habiéndose decidido en la oportunidad correspondiente, se procede a publicar la sentencia definitiva en la presente oportunidad en los términos que siguen expuestos.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Conoce esta Alzada del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2006, por la abogada Olga M. Febres Cordero, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Katerine, S.A., parte actora en el juicio principal, contra la decisión de fecha 20 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la oposición ejercida por los ciudadanos CARLOS JOSE ROJAS JIMENEZ y ALBERTO ENRIQUE ROJAS JIMENEZ, en contra de los actos de ejecución decretados por dicho tribunal y practicados por el Juzgado Primero de Municipio de Ejecución de Medidas; en consecuencia revocó dichos autos de ejecución sólo en lo que respecta al inmueble colindante con la parte trasera de la Quinta denominada Córcega, ubicada en la Segunda Avenida de la Urbanización Las Fuentes, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del hoy Distrito Capital, y ordenó la restitución inmediata a los terceros interviniente antes identificados en la posesión del lote de terreno y sus bienhechurías ubicadas entre la parte trasera del referido inmueble y la autopista Francisco Fajardo, y por vía de consecuencia, ordenó comisionar al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas que resulte competente a tales efectos; siendo la recurrida del contenido siguiente:

“… (…) Cabe destacar que el presente caso no trata obviamente de un embargo ejecutivo de bienes, sino de la extensión de la ejecución que hizo el tribunal ejecutor de una entrega material que sólo abarcaba un inmueble constituido por una casa, a otros que los opositores alegan como suyos. No obstante, por cuanto no existe un procedimiento impugnativo de un asunto similar y el procedimiento de oposición a entrega material de bien vendido (artículo 930 del Código de Procedimiento Civil) no es aplicable al caso de autos, debe tomarse en cuenta lo establecido en el citado artículo 546 como el procedimiento que se ajusta a la pretensión de los terceros. Así se decide.
(Omissis)
El hecho que el terreno objeto de esta querella y sus construcciones constituya, como así lo entiende este Tribunal, una “zona verde” o un “retiro” de la autopista Francisco Fajardo, no autorizaba al Juez de Municipio, actuando como comisionado de ejecución, a practicar ningún desalojo de sus ocupantes, en virtud de la evidente violación del derecho constitucional de todo ciudadano a tener un proceso con las debidas garantías para ejercer las defensas que crea convenientes y, de ser así, afrontar las consecuencias de sus acciones por haber construidos obras civiles sin autorización municipal o entrar en posesión de un área cuya habitabilidad estaría prohibida por Ordenanzas o cualquier otro tipo de normas de carácter vecinal…”.
Dicho medio recursivo fue oído en ambos efectos por el juzgado a-quo mediante auto fechado 17 de julio de 2006, en consecuencia, fueron remitidas las actuaciones al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial –en funciones de distribuidor-, quien asignó el conocimiento del recurso ejercido al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que dictó decisión en fecha 20 de noviembre de 2006, en los siguientes términos:
“(…) En fuerza de las razones expuestas, este Tribunal Sexto Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, en un todo conforme con la parte motiva de este fallo, declara: Primero: Sin lugar la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 20 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Segundo: Con lugar la oposición interpuesta por los ciudadanos Carlos José Rojas Jiménez y Alberto Enrique Rojas Jiménez, ya identificados, contra los actos de ejecución decretados por este tribunal mediante auto del 13 de junio de 2005 y materializada la entrega material en fecha 12 de enero de 2006, por el Juez Primero de Municipio especializado en Ejecución de Medidas de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida. Tercero: Se revocan los actos de ejecución realizados por el antes nombrado tribunal de municipio ejecutor de medidas, sólo en lo que respecta al inmueble colindante con la parte trasera de la Quinta Córcega, ubicada en la Segunda Avenida de la Urbanización Las Fuentes, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital. Cuarto: Se Confirma la decisión apelada en los términos establecidos en el presente fallo. Quinto: Se condena en costas a la parte actora apelante por haber resultado perdidosa en esta incidencia”.

Anunciado recurso extraordinario de casación contra dicha decisión; admitido y sustanciado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de julio de 2007, casó de oficio, anuló y ordenó dictar nueva decisión.
Revisadas las actas que componen el presente expediente, se pasa a dictar el correspondiente pronunciamiento, en los siguientes términos:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta Alzada la apelación interpuesta por la abogada Olga M. Febres Cordero, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 20 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la oposición ejercida por los ciudadanos Carlos José y Alberto Enrique Rojas Jiménez, contra los actos de ejecución decretados por dicho tribunal y practicados por el Juzgado Primero de Municipio de Ejecución de Medidas; revocó los actos de ejecución realizados por el Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sólo en lo que respecta al inmueble colindante con la parte trasera de la Quinta denominada Córcega, ubicada en la Segunda Avenida de la Urbanización Las Fuentes, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del hoy Distrito Capital; ordenando la restitución del lote de terreno y sus bienhechurías ubicadas entre la parte trasera del referido inmueble y la autopista Francisco Fajardo a los terceros intervinientes, y por vía de consecuencia, ordenó comisionar al Juzgado de Municipio especializado en Ejecución de Medidas que resulte competente a tales efectos.
Corresponde a esta Alzada el conocimiento de la oposición a la entrega material del inmueble identificado en autos, formulada el 1º de febrero de 2006, por los ciudadanos Carlos José y Alberto Enrique Rojas Jiménez, asistidos de abogados, contra los actos de ejecución decretados y practicados en el juicio de resolución de contrato de arrendamiento incoado por la sociedad mercantil Inversiones Katerine, S.A., en contra de la sociedad Civil Preescolar Asistencial Génesis, en el que resultó comisionado el Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas, a los fines de practicar la entrega material ordenada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con la finalidad de determinar si el juzgado ejecutor de medidas, se extralimitó en la ejecución del dispositivo de la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2004, por el mencionado juzgado superior, al realizar la entrega material sobre un lote de terreno de aproximadamente seiscientos metros cuadrados (600 Mts.2), colindante con el fondo de la Quinta “Córcega”, situada en la segunda avenida de la Urbanización Las Fuentes, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, constituido por el retiro existente entre la Autopista Francisco Fajardo y el mencionado inmueble, en el cual se encuentra construida una churuata, un parque infantil y otras obras de carácter civil.
Para tal fin, alegaron los terceros opositores, en su escrito presentado en fecha 01.02.06, con fundamento en el único aparte del numeral 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 377, 378 y 546 eiusdem, en relación con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentada en la sentencia No.848/28-07-2000 (caso Luís Alberto Baca), que a título personal y sin oposición de ninguna persona, entraron en posesión de un lote de terrenos de aproximadamente seiscientos metros cuadrados (600 Mts.2) colindante en parte con el fondo del inmueble que fue objeto de la entrega material ordenada por el a-quo. Que dicho terreno es propiedad de los ciudadanos Luís Alberto Ricardo Tello y Sixto Tovar, según se evidencia de documento marcado con la letra “A”; Que en el mismo construyeron una churuata e instalaron un parque infantil, todo conforme al título supletorio evacuado por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que la posesión ejercida sobre el referido terreno quedó demostrada con las resultas del expediente que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, contentivo de la acción interdictal incoada por el ciudadano Oscar Peña, donde tuvo su intervención la recurrente. Que durante el acto de ejecución fue demolida la pared colindante entre el fondo del inmueble objeto de la entrega material y el lote de terreno y bienhechurías de su propiedad, siendo despojados, sin contradictorio previo, tanto del terreno como de las construcciones y bienes que se encuentran en el mismo, excediéndose el juez ejecutor –a su decir- en el alcance de la entrega material decretada por el a-quo, al declarar que el terreno constituía un anexo del bien inmueble objeto de ejecución, el cual fue arrendado a la sociedad civil Preescolar Asistencial Génesis, imputándosele desacato y entorpecimiento de la aplicación de justicia, que trajo como consecuencia que el tribunal ejecutor convirtiera a la parte ejecutante en propietaria de sus bienes y construcciones, despojándoles de la posesión que venían ejerciendo al proceder en los días subsiguientes de la entrega material a demoler otras construcciones del inmueble en cuestión con la intención de borrar evidencia de tal acción, la cual se demuestra –a su decir- con la inspección ocular practicada por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial el 20 de enero de 2006, marcada con la letra “D”, motivos estos que consideraron suficientes para solicitar la revocatoria de las actuaciones de ejecución que afectaron bienes de su propiedad, en consecuencia, pidieron les sea restituido el lote del terreno y sus bienhechurías detalladas anteriormente.
*
Fijados los extremos del recurso, este revisor con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los principios de congruencia y exhaustividad que deben revestir todo fallo, trae a colación in continente los alegatos explanados por las partes en la sustanciación de la presente incidencia tanto en la primera instancia como ante la alzada que circundan el medio recursivo que ocupa a este juzgador, en tal sentido se precisan:

.- DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA POR CONTRARIO IMPERIO DEL AUTO QUE FIJÓ EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.-

Se desprende de autos diligencia fechada 09 de noviembre de 2006, mediante la cual la recurrente solicita la revocatoria por contrario imperio del auto dictado en fecha 06 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fijó de conformidad con lo previsto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, el lapso para dictar sentencia, alegando que el presente asunto jurídico no versa sobre un procedimiento breve sino de una incidencia abierta conforme con lo dispuesto en el artículo 607 eiusdem, en razón de la oposición de la entrega material realizada por presuntos terceros, no sometida al régimen especial previsto en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Sobre el punto mencionado, como bien lo alega la recurrente, el establecimiento del procedimiento a seguir ante la instancia superior, no está previsto en la Ley de Arrendamientos, por cuanto una ley especial no contempla todas las incidencias procesales que pudieran presentarse en la aplicación de su normativa; en razón de ello, a falta de regulación expresa, remiten a observar lo que se haya instituido en el Código de Procedimiento Civil, promulgado para ello. El presente caso trata de una incidencia de oposición a entrega material en ejecución de sentencia en la cual, se constató que la recurrente presentó escrito de conclusiones y hasta consignó un legajo de pruebas, lo que se traduce en que ha tenido suficiente tiempo para argumentar su defensa y hacer pruebas contra el acto recurrido, lo cual indica que no se han menoscabado derechos de las partes, resultando inútil que este tribunal entre a decidir sobre una revocatoria “por contrario imperio”, que no persigue ninguna finalidad útil al proceso. Consecuencia de lo anterior, la solicitud de revocatoria debe declararse improcedente. Así expresamente se decide.

.- DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA POR LA PRESUNTA FALTA DE PROCEDIMIENTO APLICABLE.-

Como base del recurso interpuesto, alega la parte recurrente que “existe una falta de procedimiento (…) por haberse tramitado, sustanciado y decidido la incidencia conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento civil, ya (sic) hace nula, de nulidad absoluta, la sentencia incidental dictada.” Sostiene también la recurrente que: “La sentencia (…) es producto de un razonamiento del juez que no le está permitido, ni por analogía (pues no se puede aplicar un proceso analógicamente), asimilando dos supuestos de hecho totalmente incompatibles, como lo son el embargo y la entrega material.”
Para decidir sobre el anterior planteamiento, el tribunal observa: Según quedó asentando en el cuerpo de esta sentencia, la recurrida consideró que “…por cuanto no existe un procedimiento impugnativo de un asunto similar y el procedimiento de oposición a entrega material de bien vendido (artículo 930 del Código de Procedimiento Civil) no es aplicable al caso de autos, debe tomarse en cuenta lo establecido en el citado artículo 546 como el procedimiento que se ajusta a la pretensión de los terceros.”. Por su parte, la recurrente dice que este razonamiento del a-quo, de escoger un procedimiento para dilucidar la oposición plateada, “…no le está permitido, ni por analogía (pues no se puede aplicar un proceso analógicamente…”.
Estudiados los alegatos expuestos, este juzgador debe precisar que lo expuesto por el tribunal de la causa, en cuanto a dirimir la incidencia de oposición atendiendo las formas procesales del citado artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, al contrario de lo sostenido por la apelante, no se trata de una escogencia arbitraria “analógica” ni de un razonamiento propio del juez de instancia, sino de un mandato constitucional establecido en la sentencia No.1265 del 17.06.2005 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo citado por el juez de la recurrida, al expresar la sentencia dictada el 11 de febrero de 2004 (Caso: Carmen Estelia Molina Ramírez), lo siguiente:

“…la Sala observa, que al contrario de lo previsto para el ejecutado, el Código de Procedimiento Civil protege a los terceros que pueden ser víctimas de la ejecución en un proceso donde ellos no fueron partes. No se trata de detentadores de los bienes en nombre del ejecutado (...) sino de aquellos que debido al embargo, o a la entrega forzosa, verían menoscabados sus derechos de gozar, o usar el bien, o de ejercer sobre él algún derecho de retención.
…Omissis…
Por ello, el Código de Procedimiento Civil permite al propietario del bien embargado, preventiva o ejecutivamente (artículos 370, ordinal 2 y 546), oponerse al embargo; e igualmente tal oposición se la consagra el artículo 546, al poseedor precario a nombre del ejecutado, o a aquél que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, y así se ratifique el embargo, expresa la norma que se respetará el derecho del tercero. Este derecho –conforme al citado artículo 546- debe serle respetado aun en caso de remate, lo que significa que ni el embargo ejecutivo, ni la entrega del bien en los casos de los artículos 528, 530 y 572 del Código de Procedimiento Civil, conlleva a la desocupación del inmueble por parte del tercero que interponga una oposición.
…Omissis…
De allí, que a esta Sala asombra, la ilegal práctica forense denominada por ella entrega material libre de cosas y personas, ya que además de no existir tal figura en la ley, ella –de aplicarse– no podría perjudicar los derechos de los terceros, tenidos en cuenta, no solo para fundar la oposición a las medidas, sino para desvirtuar en la fase ejecutiva los acuerdos entre partes que les puedan ser perjudiciales, como son los derechos prevenidos en los artículos 554 y 562 eiusdem.
El respeto a los derechos del tercero, mientras no se diluciden, evita sean desocupados de los inmuebles al ejecutarse estas medidas, y obliga al ejecutante o al adjudicatario en remate, según los casos, como causahabiente de los derechos de propiedad y posesión sobre el bien, así como de los derechos principales, accesorios, derivados que sobre la cosa tenía el ejecutado, al hacerlos valer contra el ocupante del inmueble en juicio aparte, donde éste haga valer sus derechos para la desocupación. (…) no sobre los derechos de los terceros, que deberán ser dilucidados aparte, bien porque éstos acudan a la vía de la tercería (artículos 370, ordinal 1º y 546 eiusdem), o bien por el ejecutante o al adjudicatario del bien en remate, hagan valer los derechos del propietario o poseedor, en juicio aparte, contra el tercero ocupante…”

Conforme a lo expuesto, es claro que el a-quo solo acataba una doctrina establecida por nuestro máximo tribunal, al establecer la forma procesal en que sustanciaría la oposición a la entrega material que, a decir de los terceros, afectaba sus derechos. Además, la actuación del juez tiene piso en el dispositivo del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil que también lo autoriza para ello. A mayor abundamiento, cabe destacar que nuestro ordenamiento jurídico consagra protección constitucional para las personas cuando sus intereses sean amenazados por un juicio existente donde no fueron partes, ya sea por actos de ejecución del proceso judicial donde no participaron o de cualquier otro, por lo que podrían interponer su pretensión especial y autónoma; la cual, con más eficacia y prontitud que la ordinaria, les permita defenderse contra los efectos de la ejecución de la sentencia, cuya decisión recaiga sobre bienes e intereses de su propiedad; por lo que es forzoso declarar sin lugar la nulidad peticionada por la recurrente, por la supuesta y alegada falta de procedimiento. Así expresamente se decide.

.- DE LA EXTEMPORANEIDAD DE LA TERCERÍA PLANTEADA.-

Sostiene la parte recurrente que la tercería planteada fue extemporánea; que la pretensión de los oponentes no debió admitirse ya que “no son terceros, pues son los únicos miembros y representantes de la sociedad civil demandada” y que si éstos consideran que se violaron sus derechos, “tienen la vía del juicio ordinario para hacer valer sus pretensiones”, que “no existe ningún juicio previo”.
De los autos se observa, que los terceros opositores fundaron sus pretensión en: “el único aparte del numeral 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 377, 378 y 546 eiusdem, y en la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en la sentencia No.848/28-07-2000 (caso Luís Alberto Baca)...”. También se observa, que los actos de ejecución que alegaron lesivos a sus derechos ocurrieron el 12 de enero de 2006, siendo su escrito de oposición presentado el 10 del Febrero de 2006. Conforme a lo expuesto y lo indicado en los artículos 370, ordinal 20 y 546 del referido código adjetivo, que la ley no establece un lapso preclusivo para presentar la oposición, pues solo indica que se abre el derecho una vez “practicado el embargo”; lo que asimila a la ejecución de la entrega forzosa como punto de partida para la interposición del recurso. Del mismo modo, el tribunal aprecia, sin constancia en autos de los días de despacho transcurridos entre la ejecución de la sentencia y la interposición del recurso de oposición, que no llegaron a transcurrir 20 días calendario entre un acto y otro; por tanto, no existe prueba en autos que la oposición se haya propuesto fuera de algún lapso o término legal, lo que forzosamente nos lleva a desechar lo peticionado por la recurrente. Así expresamente se decide.

**
DEL ACERVO PROBATORIO

Establecidos los límites de la controversia y decididos los puntos anteriores denunciados sobre las argüidas irregularidades en la sustanciación de la presente incidencia, pasa este juzgador a pronunciarse sobre los medios probatorios aportados por las partes en garantía de dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, para determinar la certeza de las afirmaciones expuestas y concluir si hubo o no extralimitación del juzgado ejecutor en la práctica de la entrega material.

Al respecto, al analizar este sentenciador las pruebas aportadas en la incidencia, podemos fijar y valorar lo siguiente:

1.) Reprodujeron los opositores copia simple marcada “A” al escrito de oposición, del documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador, el 28 de julio de 1944, registrado bajo el N° 43, tomo 1, protocolo primero, donde consta la propiedad de los terrenos colindantes con la casa que fue objeto de la entrega material ordenada por este despacho, pertenece a los ciudadanos Luís Alberto Ricardo Tello y Sixto Tovar. Esta instrumental al no haber sido tachada ni impugnada en forma alguna y por ser copia de documento otorgado ante Registrador, se tiene como fidedigno conforme al segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1360 del Código Civil, pero no demuestra la propiedad a favor de los mencionados ciudadanos, por cuanto se observan notas marginales de venta de varios lotes a diferentes personas, incluido el extinto Banco Obrero, lo cual hace impreciso determinar la propiedad del inmueble cuya posesión reclaman los terceros. No obstante, este tribunal advierte que en el presente caso no se está discutiendo sobre la propiedad del lote de terreno arriba identificado, sino sobre la posible extralimitación del juez ejecutor de medidas en la práctica de la entrega material, de manera que esta prueba, así como la copia certificada traída a los autos por la recurrente, en su escrito de observaciones fechado 15.11.2006, para demostrar que el inmueble objeto de la presunta extralimitación del juzgado de municipio ejecutor de medidas no es de los ciudadanos mencionados en el encabezamiento de esta acápite, es impertinente para decidir el fondo de esta controversia incidental, debiendo desecharse ambos instrumentos. Así se decide.
2.) Consignaron los opositores título supletorio evacuado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del Área Metropolitana de Caracas, el 24 de mayo de 2004, donde se deja constancia de haberse construido una casa de una planta tipo churuata de aproximadamente 29,50 m2, hecha con paredes de bloques de arcilla, piso de cemento, techo de acerolit y columnas de hierro; conformada por una habitación principal con ventana y rejas de hierro; baño con puerta de madera; sala, comedor, cocina y lavadero. Deja constancia de haberse instalado un tanque de agua de 800 litros; así como instalaciones eléctricas y drenaje de aguas blancas y servidas. Los testigos instrumentales de esta documental declararon sobre la existencia del parque infantil construido por los opositores, integrado por toboganes, pasamanos, columpios, rueda giratoria y caminería. Los dos testigos instrumentales que declararon en este justificativo judicial fueron promovidos por los opositores, pero sólo declaró el ciudadano JORGE ISMAEL GAVIDIA, quien en fecha 17.03.2006 ratificó su testimonio del titulo supletorio ante el Juzgado Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, que resultó comisionado por el juzgador de primer grado para tal fin. Esta falta de ratificación de los dos declarantes no otorga a dicha documental la fuerza probatoria del artículo 1359 del Código Civil, pero conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1399 del Código Civil y con vista a las deposiciones del resto de los testigos que se valoraran de seguidas, este juzgador establece una presunción de que efectivamente la bienhechurías mencionadas el dicho titulo supletorio fueron construidas por los opositores sobre parte del inmueble señalado. Así se establece.
3.) Copias certificadas anexas al escrito de oposición, que contienen algunas actuaciones de la acción interdictal que intentó la Guardería Génesis ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial contra un presunto acto perturbador del ciudadano OSCAR PEÑA. Esta documental por no haber sido impugnada ni tachada en forma alguna y por ser actuaciones provenientes de un proceso judicial dirigido por un juez, merece la tarifa de valoración probatoria del artículo 1360 del Código Civil, y de las que se evidencia que en las mismas hay declaración expresa de la apoderada judicial de la empresa ejecutante en el proceso principal de esta causa, hoy apelante en esta incidencia, Dra. Olga M. Febres-Cordero, (página 7) donde se lee de forma textual el siguiente párrafo dirigido al Juez Segundo de Primera Instancia arriba citado: “...Ahora bien, ciudadano juez, no es cierto que la querellante sea arrendataria del inmueble donde ella alega ocurrió la perturbación sufrida por acción de Oscar Peña, constituido por una zona verde resguardo de la autopista Francisco Fajardo que se encuentra ubicada en el fondo de la Quinta Córcega y de las demás Quintas vecinas por el lindero Este,...” también dice lo siguiente: “...No es cierto que la Quinta propiedad de mi representado tenga un jardín o parque infantil,...” . Se observa igualmente que en el acto de contestación de la acción interdictal, su abogada dijo: “...No es cierto que la zona jardín y parque infantil pertenezca a la Quinta Córcega,...”. Estas declaraciones por haberse realizado ante un juez, merecen la tarifa de valoración probatoria del artículo 1401 del Código Civil y prueban que el terreno situado en el fondo de la quinta “Córcega”, donde los opositores dicen haber construido bienhechurías, y que fue objeto de entrega material, no forma parte de la casa-quinta en cuestión. Asimismo, adminiculadas con las declaraciones de los testigos evacuados, prueban la existencia de la construcción de un inmueble tipo Churuata y del parque infantil sobre los cuales alegan propiedad los opositores. Así se establece.
4.) Consta Inspección Judicial, anexa al escrito de oposición, practicada por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, el 20 de enero de 2006. Conforme lo establecido en el artículo 1430 del Código Civil, al no haber sido impugnada ni tachada en forma alguna las actuaciones y las fotografías que contiene dicha inspección otorgan la convicción a este juzgador de la existencia de las construcciones de un inmueble tipo Churuata, de un parque infantil y demás obras civiles, de la demolición de una pared de bloques de arcilla; de la existencia de una puerta de las denominadas tipo ciclón, sellada con soldadura, que en definitiva corroboran el dicho de los opositores sobre la existencia del las bienhechurías de las que alegan ser propietarios. Así se establece.
5.) En cuanto a la factura marcada “B” anexa al escrito de oposición, emitida por la empresa JUEGOS MODULARES JUMODU, C.A., que deja constancia de la supuesta compra de los equipos de parque infantil, al no haber sido ratificada en juicio, conforme lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, no puede otorgársele ningún valor probatorio. Así se establece.
6.) Promovieron prueba de informes de la empresa JUEGOS MODULARES JUMODU, C.A., que no fue impulsada por los interesados, por lo que el tribunal nada tiene que decidir al respecto. Así se establece.
7.) Promovieron prueba de INFORMES conforme a los artículos 395 y 396 in fine del Código de Procedimiento Civil, para que se remitiera oficio al Juez Primero Ejecutor de Municipio de esta Circunscripción Judicial, con sede en el Edificio de la CTV en Quebrada Honda, e informara a este tribunal sobre lo ocurrido en la practica de la medida, pero esta prueba tampoco fue impulsada por los opositores, de manera que nada tiene que decidir este tribunal al respecto. Así se establece.
8.) Se promovieron las testifícales de los ciudadanos ANGEL BRUNO MORILLO y JORGE ISMAEL GAVIDIA, a los fines de ratificar sus declaraciones en el titulo supletorio anteriormente valorado, por lo que este juzgador reproduce su criterio en ese aspecto. Así se establece.
9.) Se promovieron las testifícales de los ciudadanos LUISA GUZMÁN PINTO, ERISTE RODOLFO AGUILAR REQUENA, ALBERTO ANTONIO VOLTA FERREIRA y HERIBERTO ENRIQUE NIETO MENDOZA. Para su evacuación el juzgador de primer grado comisionó al tribunal distribuidor de municipio, resultando sorteado el Juzgado Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, donde se les tomó declaración al ciudadano JORGE ISMAEL GAVIDEA, titular de la cédula de identidad No.3.538.512, cuya testimonio ya fue valorado ut supra. Asimismo, se declaró a los ciudadanos: LUISA MANUELA GUZMÁN PINTO, ERISTE RODOLFO AGUILAR REQUENA, ALBERTO ANTONIO VOLTA FERREIRA y HERIBERTO ENRIQUE NIETO MENDOZA, cedulados bajo los Nos. V-10.481.970; V-6.361.252; V-6.030.713 y V-4.362.964, respectivamente. Observa este tribunal que a todos los testigos se les hizo el mismo interrogatorio, básicamente referido a si conocían a los opositores; si les consta que los reclamantes vienen poseyendo desde el año 1996 el terreno de aproximadamente 600 m2 ubicado entre la autopista Francisco Fajardo y la parte trasera de la segunda Avenida de la Urbanización las Fuentes de la Urbanización (ahora Parroquia) El Paraíso; si les constaba sobre la existencia del parque infantil y una churuata instalados por los tantas veces mencionados opositores en dicho terreno y si les constaba que tanto el terreno como el Parque tiene una entrada independiente por la Autopista Francisco Fajardo. Aprecia el tribunal que todos los declarantes fueron contestes y concordantes en sus deposiciones, que la mayoría de estos testigos son personas de más de 40 años y residenciados la mayoría en la misma Parroquia donde ocurrieron los hechos que se pretenden probar, por lo que estas personas merecen la confianza de este juzgador y prueban, especialmente, que los opositores estaban en posesión de un inmueble de aproximadamente 600 m2, ubicado en la Urbanización Las Fuentes de la Parroquia El Paraíso, que linda con la autopista Francisco Fajardo y la parte trasera de la quinta objeto de la entrega material en el juicio principal de esta causa, que los equipos destinados a Parque Infantil se encuentra allí instalados, que existía una construcción de vivienda tipo churuata; y, que dicho terreno no forma parte del inmueble objeto del contrato de arrendamiento cuya resolución se demandó. Así se establece.
***
DEL MÉRITO DE LA INCIDENCIA.-

Efectuada la valoración y apreciación del elenco probatorio aportado por las partes, pasa este jurisdicente, a emitir pronunciamiento con fundamento en las consideraciones que se han dejado anotadas en los párrafos precedentes.
En ese sentido, se observa que los terceros intervinientes, fundamentaron su pretensión en el encabezamiento del ordinal 20 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que en materia de intervención voluntaria establece:

"Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los siguientes casos:
“...20 Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546...".

Así, el encabezamiento del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil establece que al practicarse el embargo, o después de practicado este y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, si se presentare algún tercero alegando ser tenedor legítimo de la cosa, el juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad por un acto jurídico válido.
También, invocaron el artículo 377 eiusdem, que señala la intervención de los terceros a que se refiere el ordinal 2º del artículo 370 íbidem, se hará por vía de oposición al embargo, mediante diligencia o escrito ante el tribunal que haya decretado el embargo, aun antes de practicado, o bien después de haberse ejecutado.
Establecido lo anterior, se observa que el a-quo al explanar los motivos de su decisión destacó que el presente caso no trata de un embargo ejecutivo de bienes, sino que trata de la extensión de la ejecución que hizo el tribunal ejecutor de una entrega material que sólo abarcaba un inmueble constituido por un terreno y bienhechurías ubicadas en la parte trasera de una casa, que los opositores alegan como suyos. Y que, por cuanto no existe un procedimiento impugnativo que regule casos como el sub lite, no siendo idóneo el procedimiento de oposición a la entrega material de bien vendido, conforme lo previsto en el artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, resultaba aplicable para el presente asunto jurídico lo dispuesto en el artículo 546, como el procedimiento que se ajusta a la pretensión de los terceros, criterio este que es compartido por esta Alzada, según quedó sentado ut supra, pues ya es sabido que fue conocido e interpretado por nuestro máximo tribunal. Así expresamente se decide.
Conforme lo expresado y de la constatación de las actas que conforman el presente expediente se observa que en el caso sub-examine, los opositores fundamentaron su oposición en que fueron afectados en su derecho de propiedad y posesión con ocasión a la ejecución de sentencia del juicio principal que fue conocido, sustanciado y decidido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y confirmado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual tenía como pretensión, de acuerdo con lo que se desprende de las actas, la resolución del contrato de arrendamiento por parte de Inversiones Katerine, S.A., en contra de la sociedad civil Preescolar Asistencial Génesis, cuyo objeto fue la Quinta Córcega, ubicada en la Segunda Avenida de la Urbanización Las Fuentes, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital. Indicaron que su pretensión se encuentra fundamentada en el único aparte del numeral 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 377, 378 y 546 eiusdem, y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en la sentencia No.848/28.07.2000 (caso Luís Alberto Baca); por haber sido despojados de la posesión de un terreno de aproximadamente seiscientos metros cuadrados (600 Mts.2), que linda con la parte trasera de la casa que fue objeto de la entrega material ordenada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde según su dichos, habían construido una churuata, instalado un parque infantil y realizado otras construcciones de carácter civil.
Ahora bien, en atención a lo anterior, se observa que el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de Septiembre de 2004, (cuya sentencia riela al folio 112 del cuaderno principal) declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por los demandados y acordó la resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre el Preescolar Asistencial Génesis e Inversiones katerine, S.A., y estableció de manera clara y precisa en su dispositivo que la demandada (PREESCOLAR ASISTENCIA GENESIS) quedaba condenada a “...entregar de manera inmediata ...” “...la Quinta denominada Córcega, ubicada en la Segunda Avenida de la Urbanización Las Fuentes, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital,...”. El tribunal de instancia, acatando lo decidido por su superior jerárquico, luego de algunas incidencias planteadas, y en atención a lo señalado por el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, libró un Despacho de Ejecución dirigido a los tribunales de municipio especializados en ejecución de medidas, únicos competentes para ello, comisionándoles para que se procediera a la entrega material, libre de bienes y personas de la ya nombrada casa-quinta “Córcega”. Así se establece.
No quedó demostrado que durante la práctica de la entrega material el Juez Primero de Municipio especializado en Ejecuciones de Medidas Preventivas y Ejecutivas, hubiere consentido o autorizado la demolición de bienhechurías, pero es claro que se excedió al poner a la ejecutante en posesión de una extensión de terreno (con construcciones civiles y equipos destinados a parque infantil) que no formaba parte de la parcela sobre la cual está construida la citada Quinta Córcega, pues así lo había declarado su propia apoderada judicial, según quedó establecido en el cuerpo de esta sentencia, y así se desprende del Acta de Entrega Material consignada en copia certificada por la recurrente, donde el propio abogado de la ejecutada dice que ese terreno es propiedad del Estado Venezolano, y, además, se indica que es un lote de terreno en resguardo del Ministerio de Infraestructura. Así se establece.
Habiéndose demostrado entonces que el lote de terreno en el cual los opositores construyeron una churuata e instalaron máquinas de parque infantil, no forma parte de la parcela en la que se encuentra construida la quinta “Córcega”, propiedad de la sociedad mercantil Inversiones Katerine, S.A., no cabe duda que la acción del juez ejecutor de medidas al realizar la entrega material de esa zona, se extendió arbitrariamente más allá de los límites de la ejecución, y se impone la revocatoria de la ejecución, solo en cuanto a la zona adyacente a la casa identificada con el nombre de Córcega, objeto de la medida ejecutiva decretada y practicada. Así se establece.
Ahora bien, conforme lo determinó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha 02.07.2007, vinculante para este caso, a esta Alzada le está vedado pronunciarse sobre la reparación de la situación jurídica infringida, restituyendo a los opositores en la posesión que tenían, toda vez, que sólo le está permitido controlar los extremos de la ejecución, en razón de ello, la reparación de la situación denotada como extralimitación de la ejecución, deberá resarcirse por vía del procedimiento ordinario. Así expresamente se establece.
Conforme a lo anterior y a las probanzas evacuadas y ya analizadas, debe forzosamente declararse que el juez de municipio se apartó de la comisión que le fuera encargada y abarcó en la práctica de la entrega material, un inmueble que no estaba contemplado por el Despacho de Ejecución ni en el dispositivo de la Sentencia condenatoria, debiendo confirmarse la decisión recurrida y declararse con lugar la oposición planteada, conforme se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo, desechando la apelación interpuesta. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SE DESECHAN los alegatos de extemporaneidad de la oposición planteada, así como la solicitud de revocatoria y nulidad de la decisión recurrida.-
SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la abogada OLGA M. FEBRES CORDERO, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 26.614, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 20 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN interpuesta por los ciudadanos CARLOS JOSÉ ROJAS JIMÉNEZ y ALBERTO ENRIQUE ROJAS JIMÉNEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.985.982 y V-5.116.975, respectivamente, en contra de los actos de ejecución materializados con la entrega material realizada en fecha 12 de enero de 2006, por el Juez Primero de Municipio especializado en Ejecución de Medidas de esta Circunscripción Judicial, sobre el inmueble colindante con la parte trasera de la Quinta Córcega, ubicada en la Segunda Avenida de la Urbanización Las Fuentes, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital.
CUARTO: SE REVOCAN los actos de ejecución, sólo en lo que respecta al inmueble colindante con la parte trasera de la Quinta Córcega, ubicada en la Segunda Avenida de la Urbanización Las Fuentes, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital.
Queda así CONFIRMADA, en los términos expuestos, la decisión apelada.
De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la recurrente.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2012, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la independencia y 153º de la federación.
EL JUEZ

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA Acc.,

Abg. MAYRA LELY RAMIREZ S.
Exp. Nº 9386. Nomenclatura Nva. AC71-R-2007-000078
Interlocutoria/Recurso Apelación
Demanda Mercantil
Resolución de Contrato (Oposición de Tercero).
Sin lugar “confirma”/”F”
EJSM/MLRS/carg.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 p.m.). Conste,

LA SECRETARIA Acc.,

Abg. MAYRA LELY RAMIREZ S.