TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL
TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp. N° CB-12-1385

PARTE ACTORA: INGENIEROS V & A, C.A. Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de octubre de 1984, bajo el Nro. 22, Tomo 20-A Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LEONARDO D. URDANETA y JORGE DICKSON URDANETA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.847 y 64.595.

PARTE DEMANDADA: TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de marzo de 2005, bajo el Nro. 63, Tomo 493-A-VII.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO CONSTA EN AUTOS.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO (Sentencia Interlocutoria).

I
ANTECEDENTES

Se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada en fecha 11/01/2012 (vto.f.104), procedentes del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo al trámite administrativo de distribución, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 12/12/2011 (f.101) por la abogado BETTY PÉREZ AGUIRRE, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora sociedad mercantil INGENIEROS V & A, C.A., contra el auto dictado por el precitado Tribunal en fecha 08 de diciembre de 2011 (f.98 y 99), el cual fue oído en un solo efecto por ese Juzgado, mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2011 (f.102), en el juicio que por resolución de contrato de obras y cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil INGENIEROS V & A, C.A. contra la empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A.
Por auto de fecha 23 de enero de 2012, éste Tribunal le dio entrada al expediente, se le dio cuenta a la Juez y se le asignó el número CB-12-1385 de la nomenclatura interna de este Juzgado Superior, así como también se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha, a los fines de que las partes consignaran sus respectivos informes (f.105).
En fecha 24 de febrero de 2012, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que las partes consignaran informes, compareció la representación judicial de la parte actora, haciendo uso de este derecho, mediante escrito y anexos que rielan a los folios 106 al 170, ambos inclusive. No hubo observaciones.
Dentro del lapso para dictar sentencia, no fue posible emitir el fallo correspondiente debido al número de causas que actualmente se tramitan en este Tribunal Superior, que se encuentran también en estado de sentencia, por lo se procede a emitir pronunciamiento en esta oportunidad, en los siguientes términos:
II
DE LA DECISION APELADA

En fecha 08 de diciembre de 2011, el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual negó la entrega de un cheque solicitado por la parte actora, por considerar que ello equivaldría a la ejecución anticipada del segundo particular del petitorio de la demanda, con la motivación que se cita:
…(Omissis)…
“…Vistas las anteriores actuaciones el Tribunal observa:
Mediante comunicación de fecha 07 de septiembre de 2011, signada con el Nº GRC-2011-13711, el Banco de Venezuela remitió a este Tribunal cheque Nº 01013429 por la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL SEISIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (118.694,75) a nombre de la demandante Ingenieros V & A, C. A, en respuesta al requerimiento que le hizo este Tribunal con ocasión de la medida cautelar innominada decretada mediante fallo dictado en fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010).
En virtud de lo antes expuesto y en ejecución de la medida cautelar innominada antes referida decretada en fecha 24 de marzo de 2010, la apoderada de la parte actora BETTY PEREZ AGUIRRE, abogada en ejercicio debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.980, ha solicitado se le haga entrega del descrito cheque, sin embargo para quien aquí juzga, ello equivale a la ejecución anticipada del segundo particular del PETITORIO DE LA DEMANDA y en ese sentido debe este juzgador advertir que la naturaleza de las medidas cautelares impiden la ejecución anticipada, ya que su objetivo es garantizar las resultas del juicio, en caso de favorecer a la parte demandante la sentencia definitivamente firme que dirima el fondo de la controversia.
No concibe este juzgador, la posibilidad de la ejecución anticipada que conlleva la entrega del cheque solicitado por la parte actora, ante el riesgo de que la demanda no prospere o que perima la instancia, en cuyos supuestos la situación fáctica debe retrotraerse y en consecuencia devueltas las sumas que hubieren sido entregadas anticipadamente, recayendo la responsabilidad en el juzgador, en caso de que ello no se lograse, lo que además supone la imposición a la parte demandada de una actividad judicial que pudo ser evitada.
En opinión de este juzgador las sumas remitidas a este Tribunal por efectos de la medida cautelar innominada decretada en fecha 24 de marzo de 2010, deben ser resguardadas por este Tribunal y-o depositadas en la forma prevista en el artículo 540 del Código de Procedimiento Civil.
Existe en estos autos, un antecedente en el cual se le hizo entrega a la parte actora de un cheque por la suma de Bs. 302.794,37, en ejecución de la medida cautelar innominada decretada en fecha 24 de marzo de 2010, cuyas actuaciones no comparte este juzgador, sin embargo ello queda bajo la responsabilidad de la juzgadora que acordó dicha entrega, de cualquier modo este sentenciador insta a la parte actora a devolver y en consecuencia a entregar a este Tribunal dicha suma de dinero, para su resguardo hasta tanto se decida el fondo de la controversia por sentencia definitivamente firme. …”. (Negritas del a quo).

Contra este auto, el apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia de fecha 12 de diciembre de 2011, apeló de la decisión dictada, siendo oído en el sólo efecto devolutivo por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2011. No obstante haberse oído la apelación en un solo efecto, de conformidad con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil se remitió el cuaderno de medidas a esta alzada.

III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 24 de febrero de 2012, siendo la oportunidad legal para la presentación de informes, el apoderado judicial de la parte actora lo hizo en los siguientes términos:
Argumenta que su representada “es una sociedad mercantil dedicada a la realización de proyectos de construcción, mantenimiento, inspecciones, supervisiones, asesoramiento y construcción de obras civiles, desde el año 1984 y en ejecución de su objeto social fue contratada por el CENTRO SIMON BOLIVAR C.A., sociedad mercantil adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, para realizar todos los trabajos de construcción y obras de culminación a todo costo y por su exclusiva cuenta, del edificio anexo de consulta externa de la Maternidad Concepción Palacios y/o “Edificio de Consulta de la Maternidad Concepción Palacios”, ubicado en la avenida San Martín del Municipio Libertador del Distrito Capital, tal y como se evidencia del Contrato No. 163-32-08-17-0, que fue acompañado a la demanda.”.
Alega que “el referido contrato debería ser ejecutado en un plazo de cinco (05) meses contados a partir del inicio de obra, tal y como se evidencia de la Cláusula Cuarta del mismo”.
Continua en su argumentación indicando que su mandante para la ejecución de esa obra “contrató en un área específica, los servicios de la empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A., (…), cuyo objeto social es la industria de la herrería metal-mecánica, dedicada a la producción, distribución y venta de productos en aluminio, puertas de baño y cerramientos de balcones, la cual estuvo representada en ese acto por su presidente, el ciudadano PEDRO JOSE MARIN TINEO, (…), quien conforme a la Cláusula Sexta de los estatutos es la única persona que obliga, administra y dispone sobre la empresa.”
Alude que dicha empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., “fue contratada específicamente para realizar los siguientes trabajos:
A).- según orden de compra No. OC-00000000000633, realizaría el total de la fachada de vidrio a instalarse en la obra, y la cual consta aproximadamente de:

1.- SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECIMETROS CUADRADOS (754,40 Mts.2) de fachada de vidrio (cristal laminado de 6mm de espesor).
2.- VEINTIOCHO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y SIETE DECÍMETROS CUADRADOS (28,87 Mts.2) de fachada con cristal laminado de 10x5400 y,
3.- SEIS METROS CUADRADOS (6,00 Mts.2) de puerta de vidrio, en cristal reflectivo de 10x910, abarcando el total de materiales, transporte y mano de obra.
Con la demanda anexamos copia de la orden de compra 00000000000633, marcada con la letra “D”, en la cual se evidencia con total detalle el alcance de la obra contratada la cual asciende a un monto de CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F. 492.912, 61 ).

B).- según orden de compra No. 703 TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A. realizaría, el total de los tabiques y espejos internos de la Obra, conformados por:

1.- TRESCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS (310 Mts.2) de tabiques de vidrio laminado en 6mm.
2.- CIENTO CUARENTA METROS CUADRADOS CON VEINTE DECIMETROS CUADRADOS (140,20 Mts.2) de espejos para baños de 5mm, y
3.- TREINTA Y SEIS METROS CUADRADOS (36 Mts.2) de fachada interna de vidrio laminado de la entrada principal.
También acompañamos copia de la orden de compra 703, marcada con la letra “E”, en la cual se evidencia con total detalle el alcance de la obra contratada la cual asciende a un monto de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. F.188.439,20).”. (Negritas y subrayados del transcrito).

Esgrime que “con el fin de garantizar el total de los materiales de la obra y la oportuna entrega e instalación de los mismos, nuestro representado le otorgó a la empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A., un anticipo del SESENTA Y OCHO POR CIENTO (68%) del valor de las sumas contratadas, tal y como se evidencia de las ordenes de compra antes descrito y de los siguientes instrumentos:
 Boucher de pago de fecha 11 de agosto del 2008, por la suma de Bs. F.38.641,77, mediante cheque del Banco provincial.
 Boucher de pago de fecha 28 de agosto de 2008, cheque No.0005434 de Bs. F. 117.558,40, mediante cheque del Banco Provincial.
 Boucher de pago de fecha 28 de agosto de 2008, cheque No.0005429 de Bs. F. 294.559,23, mediante cheque del Banco Provincial.” (Fin de la cita, negritas y subrayados del apelante).

Manifiesta que “los anteriores instrumentos fueron emitidos con acuse de recibido por parte del presidente de la empresa el ciudadano PEDRO JOSE MARIN TINEO.”; y alega que “fue el caso que la empresa incumplió abiertamente con las obras que le fueron encargados, a pesar que recibió un anticipo del 68% de parte de nuestra representada y al indagar sobre las causas del incumplimiento tuvimos conocimiento que el ciudadano PEDRO JOSE MARIN TINEO, falleció el día 30 de agosto de 2008, a tan sólo dos (02) días siguientes de recibir el pago (el 28 de agosto de 2008), tal y como se evidencia del acta de defunción, que acompañamos a la demanda marcado con la letra “G”.
Expone que, “siendo el Sr. PEDRO JOSE MARIN TINEO el único representante legal y el accionante mayoritario (80%) de la empresa, el trabajo que le fue encomendado no fue realizado en lo absoluto, por cuanto los trámites sucesorales que le corresponden a la familia de PEDRO JOSE MARIN TINEO, para asumir sus acciones en la empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., conllevaban tiempo y por tanto la empresa (que fue la contratada) estaba imposibilitada de adquirir los materiales de la obra a ejecutarse en la Maternidad, ni podía afrontar la misma, por cuanto el dinero que le fue entregado a título de anticipo se encontraba depositado en un Banco pero sin movilidad en las cuentas de la empresa, generando un incumplimiento total del contrato.”
Arguye que se encuentran en presencia de un contrato de obras a tenor de lo previsto en el artículo 1.630 del Código Civil, que fue celebrado, pero no se inició su ejecución por parte de la contratista TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., por caer en una paralización total de sus actividades, que implicaba el incumplimiento de la obra en el plazo de dos meses, es decir para el 13 de octubre del 2008, fecha para la cual sabían sus mandantes que la empresa ni siquiera había podido comprar el material necesario para iniciar el trabajo, a pesar que le hicieron provisión de materiales conforme a lo dispuesto en el artículo 1631 del Código Civil.
Agrega entonces que su representada, efectivamente cumplió con su parte del contrato realizando la entrega del anticipo, más la otra contratante incumplió con su obligación ocasionando con ello un perjuicio económico de gran envergadura, que la demora en la ejecución total de la obra para un lapso de dos meses, de acuerdo a lo establecido en la cláusula décima novena del contrato suscrito entre su representada y el CENTRO SIMON BOLIVAR C.A., equivalía al cobro a su mandante de la suma resultante de multiplicar el 0,001x1 sobre el monto total del contrato por cada día de retraso conforme a lo dispuesto en los artículos 18 y 90 de las Condiciones Generales de Contratación del Decreto 1417 de fecha 31 de julio de 1996.
Argumenta que sobre los efectos de los contratos y de acuerdo al artículo 1167 del Código Civil, que estipula que en los contratos bilaterales, si una de las partes no cumple su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos; por todo lo cual su representada demanda la resolución del contrato de obra y suministro suscrito entre las partes en las fechas 13 y 26 de agosto de 2008 y el reíntegro de la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (450.759,40), entregados en tres partes, a título de anticipo para la obra, más los daños y perjuicios, así como también solicitan la indexación de dichas cantidades y las costas y costos del proceso.
Alega que si bien su representada INGENIEROS V & A C.A., es una persona jurídica de estricto derecho privado, que a su vez contrató con otra persona jurídica igualmente de derecho privado como lo es TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A; su representada previamente contrató con el CENTRO SIMON BOLIVAR C.A., que es una persona jurídica de derecho público, y que el objeto de dicho contrato era para la ejecución de una obra civil de interés público general (construcción del edificio anexo a la Maternidad Concepción Palacios). Para ello su mandante INGENIEROS V & A C.A., recibió de manos del Estado Venezolano CENTRO SIMON BOLIVAR C.A., un anticipo por el cincuenta (50%) del monto total de la obra para ser invertido estrictamente en la obra mediante la compra de materiales y pago de mano de obra (conforme al artículo 1631 del Código Civil).
Aduce que con dicho dinero de anticipo y en estricta ejecución del contrato con el Estado, su mandante INGENIEROS V & A C.A., contrato con TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., la ejecución de una parte fundamental de la obra, como lo era todo el cerramiento de los pisos y balcones, para ello le dio a ésta última, la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS CINCENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.450.759,40), cifra que depositó su mandante a la contratada TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., en las cuentas corrientes que mantenía la demandada en los Bancos Provincial y Venezuela, donde permanecían para el momento de la demanda.
Aduce el apoderado judicial de la parte actora, que el deceso del principal accionista de la empresa, las desavenencias entre sus herederos y los otros socios de la misma, se convirtió en obstáculo para que TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., ejecutara su obra y obstaculizara a su vez al desenvolvimiento de la necesaria obra pública de gran utilidad para el colectivo en general; por lo cual resultaba imperativo para su representada contratar nuevamente con otra empresa para que ejecutara la labor ya encomendada al demandado, pero aún más importante que eso necesitaba disponer del anticipo que entregó a TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., el cual era propiedad de su representada. Destaca que dicho anticipo no constituía pago de precio de la obra, sino provisión para los materiales, por lo que el mismo continúa siendo propiedad de INGENIEROS V & A C.A.
Establece que esa falta de cumplimiento de la empresa demandada y su no devolución del anticipo, le genera a su representada un daño de grave o difícil reparación que será penalizada con ingentes sumas por el CENTRO SIMON BOLIVAR C.A.; y que asimismo y con base a todo lo expuesto, la representación judicial de la parte actora indicó al Tribunal de la causa que en el caso in comento se configuraban los extremos legales del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medidas cautelares, como son la presunción grave del derecho que se reclamaba, la presunción de que podía quedar ilusoria la ejecución del fallo y la presunción de que una parte estaba causando a la otra un daño de grave o difícil reparación.
Arguye que del Acta de Defunción del directivo de la empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A.,ciudadano PEDRO JOSE MARIN TINEO se evidenciaba ab initio la dificultad que la misma tuvo para iniciar los trabajos, por cuanto de su documento constitutivo estatutario no existían ni existen directivos alternos que pudieran cumplir con el mismo e igualmente que del propio contrato suscrito con el CENTRO SIMON BOLIVAR C.A. y con TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., se evidenciaba que se encontraban superados los plazos pactados para el cumplimiento de la obra y ésta ni siquiera había adquirido los materiales. Dicha demora en el cumplimiento de la obra genera un perjuicio económico a su representada, constituido por la cláusula penal de la que será objeto por parte del CENTRO SIMON BOLIVAR C.A., así como en el aumento por los costos de los materiales necesarios para hacer el cerramiento de vidrio y aluminio. En consecuencia, y a fin de conjurar tales daños, respecto a los cuales TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., no poseía, ni posee patrimonio para responder a su mandante, es por lo que solicitó al Juzgado de la causa con carácter de urgencia, dictara una medida cautelar innominada de reintegro del anticipo que le fue entregado a la demandada TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., equivalente a la cantidad total de Bs. 450.759,40, los cuales se encontraban depositados en los Bancos Provincial y Venezuela a favor de la parte demandada en el presente caso, a tales fines solicitaron al Tribunal oficiara a las citadas entidades bancarias, ordenando la elaboración del cheque de gerencia respectivo.
Continúa en su argumentación, que el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Caracas, ha estado a cargo de varios Jueces en los últimos años, por lo que en la sustanciación y ejecución en la medida cautelar que aquí nos ocupa han intervenido tres distintos Jueces.
Establece que luego de la admisión de la demanda, la Juez ANA ELISA GONZÁLEZ, constatando los supuestos de las medidas cautelares y reconociendo que la obra a ejecutar por la demandada, se trataba de una obra con alta incidencia en los sectores populares de la capital, acordó por auto de fecha 12 de diciembre de 2008, pesquisar en las cuentas bancarias de la parte accionada la cantidad de (Bs. 450.759,40); seguidamente, el Tribunal libró sendos oficios a las entidades bancarias, y éstos a su vez, emitieron la información requerida, confirmando el deposito del dinero del anticipo y su movilización posterior, el banco provincial remitió el cheque requerido.
Expresa que con esa información y para ese entonces estando el Tribunal en mención a cargo de la Juez MARISOL CAMERO ZERPA, mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 2012, decretó lo siguiente:
…(Omissis)…
“(…) ante una obra de interés colectivo, es decir que en primer lugar beneficia a todos los habitantes de la gran Caracas y en segundo al resto de los habitantes de la República. Dicha obra se encuentra paralizada, lo cual ha venido repercutiendo negativamente en la calidad de vida de los ciudadanos que habitan en la Gran Caracas.
Igualmente observa quien aquí decide que el dinero entregado por INGENIERO V & A C.A., a la contratista TECNI ALUMINIO PEMAR C.A., provienen directamente de los recursos del Centro Simón Bolívar, siendo propiedad del Estado Venezolano, y tal anticipo fue con el objeto de comprar los insumos para la ejecución de la obra, es decir que el mismo no formó parte del precio, por lo que dicha cantidad sigue teniendo carácter público…”.
(…) de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal DECRETA:
MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA en consecuencia se ordena TECNI ALUMINIO PEMAR C.A., a reintegrar a INGENIERO V & A C.A., la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS ( Bs. F 450.759,40)…”.

Menciona que efectivamente en fecha 06 de abril de 2010, el Banco Provincial remitió un cheque por la suma de Bs. 302.794,37, monto el cual fue recibido por su representada, en acatamiento a la referida sentencia, en fecha 07 de septiembre de 2011. Por otro lado el Banco de Venezuela como consecuencia del proceso de estatización, demoró en el trámite para la remisión del cheque, remitiéndolo finalmente en un cheque de gerencia, en fecha 07 de septiembre de 2011, por la suma de CIENTO DIEZ Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (118.694, 75).
Continuando con lo anterior, la coapoderada abogado BETTY PÉREZ AGUIRRE, solicitó seguidamente al Tribunal a quo, para ése momento ya a cargo del Juez LUÍS GÓMEZ SÁEZ, le fuera entregado dicho cheque de gerencia, y se encontró con la decisión de la no entrega.
Esgrime que dicha decisión la consideran ilegal, inconstitucional e improcedente por cuanto: el Sentenciador de la Primera Instancia con su proceder está violando la disposición contenida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil; el cual dispone lo siguiente:
“…Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente…”

Expresa que el sentenciador:
“…(…)revocó la decisión dictada por su mismo Tribunal, independientemente que hubiese sido dictada por otra Juez, sin que hubiese mediado oposición a la medida cautelar por parte de la demandada, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; al igual que tampoco la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus, conforme a la cual la tutela cautelar responde a la necesidad efectiva y actual de enervar la lesión a la esfera jurídico subjetiva del justiciable, la cual se concreta mediante la creación de un estado jurídico provisional que se mantiene hasta que se dicte la decisión de fondo, ya que ésta funciona como causa extintiva de la providencia cautelar, o hasta su modificación o revocatoria expresa por parte del Juez, en virtud de su variabilidad, en la medida en que se modifique las circunstancias que justificaron su otorgamiento…”
(…) la decisión recurrida es inconstitucional por la siguiente razón. Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una Constitución absolutamente revolucionaria, no solo desde el punto de vista político, sino desde el punto de vista jurídico, por cuanto significó un cambio acelerado de las normas que regulan la función jurisdiccional, como uno de los pilares del Estado y a la vez, como la garantía del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución Bolivariana los jueces tenían un desempeño excesivamente formalista en la aplicación del derecho, dándole prevalencia a la aplicación de sacramentalismos procesales en lugar de la aplicación de la justicia y la resolución material de los conflictos.
Por ello fue necesario que el Constituyente elevara a rango Constitucional el principio de no reposición inútil que ya preveía el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y además consagró en los artículos 26 y 257 el carácter no formal, célere, gratuito y propenso a la búsqueda de la justicia material y no formal, que tiene nuestro sistema judicial…”

Como conclusión, el apoderado de la parte demandada y recurrente en la presente apelación, señala que ante todo lo antes expuesto, es por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación ejercido; se revoque en todas sus partes la decisión dictada el 08 de diciembre de 2011 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por último se ordene la entrega a la representación judicial de la parte actora del cheque de gerencia remitido por el Banco de Venezuela y el cual caducará innecesariamente en su poder, y que en caso tal de que haya ocurrido tal hecho a la fecha de ejecución del fallo de éste Tribunal de alzada, que el Tribunal de la causa libre oficio al Banco en el que se le haga saber que las gestiones de reposición y emisión del nuevo cheque sean gestionadas directamente por dicha representación judicial para ser entregado a la empresa beneficiaria.

IV
MOTIVACIÓN

El recurso de apelación bajo análisis, se circunscribe a la revisión del auto dictado en fecha 08 de diciembre de 2011 proferido por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, transcrito parcialmente con anterioridad, mediante el cual se negó la entrega del cheque solicitado por la parte actora y ordenó que las sumas de dinero remitidas a ése Tribunal por efectos de la medida cautelar innominada decretada en fecha 24 de marzo de 2010, sean resguardadas por dicho Tribunal y/o depositadas en la forma prevista en el artículo 540 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en la acción de resolución de contrato de obra incoada, la parte actora solicitó medida cautelar innominada en los siguientes términos:
“…Ciudadano Juez, si bien mi representada es una persona jurídica de estricto derecho privado que contrató con otra persona de derecho privado, lo cierto es que en el presente caso se evidencia que nuestra patrocinada contrató con el CENTRO SIMON BOLÍVAR, C.A., que es una persona jurídica de derecho público, la ejecución de una obra civil de interés público general, como es la construcción del edificio anexo a la “Maternidad Concepción Palacios” que sirve a la Gran Caracas.
Consta del contrato con el CENTRO SIMON BOLIVAR C.A. que nuestra representada V & A, C.A. recibió de manos del Estado Venezolano un anticipo por el cincuenta por ciento (50%) del monto total de la obra para ser invertido estrictamente en la obra, mediante la compra de materiales y pago de mano de obra (conforme al artículo 1.631 del Código Civil).
Con el dinero del anticipo y en estricta ejecución del contrato con el Estado, mi representada contrato (sic) con TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A. la ejecución de una parte fundamental de la obra como fue todo el trabajo de cerramiento de los pisos y balcones y para ello le dio un anticipo que alcanzó la suma de cuatrocientos cincuenta millones setecientos cincuenta y nueve mil bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bs.F. 450.759,40 –sic-), los cuales fueron depositados por la contratada TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A. en la cuenta corriente No 0102025821-0000051392 del Banco de Venezuela y en otra cuenta del Banco Provincial donde permanecen en la actualidad.
Ahora bien, una tragedia personal del principal accionista de la empresa y las desavenencias entre sus herederos y los otros socios de la empresa, se convirtió en el obstáculo para que TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A. ejecutara su obra.
Nuestra representada necesita volver a contratar a otra empresa que realice la labor que inicialmente fue contratada a la demandada, pero más importante que eso necesita disponer del anticipo que entregó a TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A., el cual es propiedad de nuestra representada.
Observe bien, que tal anticipo no constituía pago de precio de la obra, sino provisión para los materiales, por lo que el mismo continua siendo propiedad de INGENIEROS V & A C.A.
La falta de cumplimiento de la empresa demandada y su no devolución del anticipo genera un daño de grave o difícil reparación a nuestra mandante que será penalizada por ingentes sumas por el CENTRO SIMON BOLIVAR C.A. sino culmina la obra a tiempo, pero también genera daños palpables y directos a la comunidad de la Gran Caracas que no podría utilizar los servicios médicos asistenciales que se proyectan en el (sic) Maternidad Concepción Palacios, siendo los más afectados los sectores populares de escasos recursos económicos.
En este sentido, consideramos Ciudadano Juez que en el presente caso se configuran los extremos legales del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el dictado de las medidas cautelares, como son la presunción grave del derecho que se reclama, la presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y la presunción de que una parte cause a la otra un daño de grave o difícil reparación.
En efecto, existen suficientes elementos probatorios que demuestran que nuestra representada si suscribió un contrato con el CENTRO SIMON BOLIVAR C.A., que también suscribió el contrato con TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A. y que entregó a éste el anticipo del sesenta y ocho por ciento (68%), del monto total de los trabajos, todo lo cual consta en la copia de los cheques.
Por su parte, del acta de defunción del directivo de la empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., se evidencia ab inicio la dificultad que esta tuvo para iniciar los trabajos, por cuanto de su documento constitutivo estatutario no existe directivos alternos que pudieran cumplir con el mismo, amén de su falta de voluntad para hacer los trabajos. Así mismo del propio contrato suscrito con el CENTRO SIMON BOLIVAR, C.A. y con TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., se evidencia que se encuentran superados los plazos pactados para el cumplimiento de la obra y ésta ni siquiera ha adquirido los materiales.
En el mismo orden de ideas, la demora en el cumplimiento de la obra generará un perjuicio económico a nuestra representada, constituido por la cláusula penal de la que será objeto por parte del CENTRO SIMON BOLIVAR C.A., así como también el aumento en el costo de los materiales necesarios para hacer los cerramientos de vidrio y aluminio. Por último y más importante aun será el perjuicio para la comunidad venezolana, por la demora en la puesta en funcionamiento de tan importante servicio de consultas de Gineco-obstetricia de la Maternidad Concepción Palacios.
En consecuencia, y a fin de conjurar tales daños, respecto a los cuales TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A. no posee patrimonio para responder a nuestra mandante, solicitamos muy respetuosamente que este Juzgado con carácter de urgencia decrete una medida cautelar innominada de reintegro del anticipo que le fue entregado a la demandada TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A. por la suma de cuatrocientos cincuenta millones setecientos cincuenta y nueve mil bolívares fuertes con cuarenta céntimos (…) que se encuentra depositado en el No. 0102025821-0000051392 del Banco de Venezuela y en otra cuenta del Banco Provincial, a favor de la demandada.
A tal efecto solicitamos al Tribunal que Oficie a la referida entidad y ordene la elaboración del cheque de gerencia respectivo…”

El Juzgado de la causa en fecha 24 de marzo de 2010, acordó la medida cautelar innominada solicitada; con la siguiente motivación:
“...Ahora bien, observa quien aquí decide que el Centro Simón Bolívar C.A., empresa de carácter público, por cuanto la totalidad de su estructura accionaria es propiedad de la República Bolivariana de Venezuela, a través del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, contrató con INGENIERO V. & A., C.A., la construcción del edificio anexo de consulta externa de la Maternidad Concepción Palacios y/o “Edificio del Consulta de la Maternidad Concepción Palacios”, ubicado en la Avenida San Martín del Municipio Libertador del Distrito Capital. De ello se infiere que estamos ante una obra de interés colectivo, es decir, que beneficia, en primer lugar a todos las habitantes de la Gran Caracas, y en segundo lugar a al resto de los habitantes de la República. Dicha obra se encuentra paralizada, lo cual ha venido repercutiendo negativamente en la calidad de vida de los ciudadanos que habitan en la Gran Caracas.
Igualmente observa quien aquí decide que el dinero entregado por INGENIERO V. & A., C.A., a la contratista TECNI ALUMINIOS PEMAR, C. A., provienen directamente de los recursos del Centro Simón Bolívar, que tal como lo señalamos anteriormente es propiedad del Estado Venezolano, y tal anticipo fue con el objeto de comprar los insumos para la ejecución de la obra, es decir, que el mismo no formó parte del precio, por lo que dicha cantidad sigue teniendo carácter público.

Establece el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Subrayado del Tribunal)

De dicha disposición se aprecian cuales son los requisitos necesarios, para que sea acordada la medida cautelar, y estos son; FOMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA. En cuanto al primero de los mencionados su confirmación consiste en la suposición de certeza del derecho invocado, como ha dicho la doctrina: “… basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según el cálculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar…”PIERO CALAMANDREI, PROVIDENCIAS CAUTELARES BUENOS AIRES, 1984). De allí, el juez cautelar, está en la obligación de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, y ello constituye el riesgo manifiesto de que no quede ilusoria la ejecución del fallo. Es importante destacar que la norma antes señalada, expresa en su parte final que siempre se debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta última circunstancia y del derecho que se reclama.

Ahora bien, en virtud del principio de exhaustividad, este Tribunal luego de revisar las Actas Procesales que conforman el presente Expediente y en especial, el Contrato Nº 163-32-08-17-0, otorgado por el Centro Simón Bolívar a INGENIERO V. & A., C.A. las Ordenes de compra Nºs OC-633, por la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 492.912,61), Nº 703, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NIEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE Céntimos (Bs. F. 188.439,20). Los Baucher de pago de fecha 11 de Agosto de 2008, por la suma de Bs, F. 38.641,77, mediante el cheque del Banco Provincial. voucher de pago de fecha 28 de Agosto de 2008, por la suma de Bs, F. 38.641,77, mediante el cheque del Banco Provincial Nº 0005434, por Bs. F. 117.558,40. voucher de pago de fecha 28 de Agosto de 2008, por la suma de Bs, F. 294.559,23, mediante el cheque del Banco Provincial Nº 0005429.

Ahora bien, agregando al elemento periculum in mora, es un hecho notorio comunicacional que los trabajos de construcción del edificio anexo de consulta externa de la Maternidad Concepción Palacios, se encuentran paralizados en virtud del hecho que la contratista TECNI ALUMINIOS PEMAR, C. A., no ha podido adquirir los insumos para dicha obra y que la misma mantiene depositados en bancos de la Capital los recursos que le fueron entregado, ocasionando un grave perjuicio no solo a la actora, sino que mas bien, el daño mayor en realidad, lo están padeciendo todos los ciudadanos que habitan en la Gran Caracas, que se ven perjudicados en su calidad de vida al no contar con un centro de salud de la magnitud de la Maternidad Concepción Palacios.

En este orden de ideas es oportuno traer a colación la doctrina sustentada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 22 de agosto de 2001, donde señaló lo siguiente:

“Con los derechos e intereses difusos o colectivos, no se trata de proteger clases sociales como tales, sino a un número de individuos que pueda considerarse que representan a toda o a un segmento cuantitativamente importante de la sociedad, que ante los embates contra su calidad de vida se sienten afectados, en sus derechos y garantías constitucionales destinados a mantener el bien común, y que en forma colectiva o grupal se van disminuyendo o desmejorando, por la acción u omisión de otras personas.

Debe, en estos casos, existir un vínculo común, así no sea jurídico, entre quien acciona para lograr la aplicación de una norma, y la sociedad o el segmento de ella, que al igual que el accionante (así sea un ente especial para ello), se ven afectados por la acción u omisión de alguien. Ese vínculo compartido, por máximas de experiencias comunes, se conoce cuando existe entre el demandante y el interés general de la sociedad o de un sector importante de ella, y por tanto estos derechos e intereses difusos o colectivos generan un interés social común, oponible al Estado, a grupos económicos y hasta a particulares individualizados. Ese interés social debe ser entendido en dos sentidos, uno desde el ángulo procesal, donde representa el interés procesal para accionar, cuando sólo acudiendo a los órganos jurisdiccionales se puede obtener una satisfacción para la sociedad; y otro, como un valor jurídico general tutelado por la Constitución, que consiste en la protección derivada del derecho objetivo, de los diversos grupos que conforman la sociedad o de ella misma, y que por las condiciones en que se encuentran con respecto a otros de sus miembros, se ven afectados por éstos directa o indirectamente, desmejorándoles en forma general su calidad de vida.” (Sentencia Nº 01-1274, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero)

Ante la situación planteada, en el sentido que bien jurídico a proteger, por los daños irreparables que se están produciendo en el colectivo que conforma La Gran Caracas en particular, pero que se puede extender al resto del País, quien aquí decide considera que la medida cautelar innominada aquí solicitada debe prosperar. ASÍ SE DECIDE.

-IV-
DISPOSITIVA

En razón de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto considera quien aquí decide que en el presente caso se encuentran llenos los requisitos exigidos en las citadas normas y a los fines de evitar que quede ilusoria la pretensión del Actor en la ejecución del fallo y en resguardo de la calidad de vida y de la salud de los habitantes de la Gran Caracas, y de conformidad con lo previsto en los Artículo 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal DECRETA:

MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA en consecuencia se ordena TECNI ALUMINIOS PEMAR, C. A., a reintegrar a INGENIERO V. & A., C.A., la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 450.759,40) que le fue dada en calidad de anticipo.

Ahora bien, en virtud de que la suma antes mencionada se encuentra depositada en los Bancos Venezuela y Provincial, respectivamente, SE ORDENA oficiar a dichas Instituciones Bancarias, a los fines de que sea remitido a este Tribunal, a través de cheque de gerencia a favor de INGENIERO V. & A., C.A., la referida cantidad. Ofíciese lo conducente….” (Negritas y subrayado del transcrito).

En este caso, dado que la parte actora apelante pretende que sea revocada la decisión apelada y sea entregado el cheque Nº 01013429 por la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON SETENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (118.694,75) del Banco de Venezuela a nombre de la demandante Ingenieros V & A, C.A., en respuesta al requerimiento que le hizo el Tribunal de la causa con ocasión de la medida cautelar innominada decretada, mediante fallo dictado en fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010), y el Tribunal a quo sostiene al respecto que la entrega del referido cheque constituiría una ejecución anticipada, en razón de lo cual negó la entrega; se hace necesario hacer algunas consideraciones relacionadas con la recurrida y la naturaleza y finalidad de las medidas cautelares, y a tal efecto se aprecia:
La acción incoada por la parte actora es la resolución del contrato de obras y suministro suscrito entre las empresas INGENIEROS V & A, C.A. y TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A., y la pretensión es que se reintegre la suma de “cuatrocientos cincuenta millones setecientos cincuenta y nueve mil bolívares fuertes con cuarenta céntimos” –entiende este Tribunal que se trata de cuatrocientos cincuenta mil setecientos cincuenta y nueve bolívares fuertes con cuarenta céntimos- (Bs.F. 450.759,40), entregados en tres (03) partes, a título de anticipo para la obra a la parte demandada, sociedad mercantil TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A.
Las medidas cautelares fueron concebidas como actos que tratan de anticipar los efectos de un fallo mientras transcurre la tramitación de un determinado juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable -mientras no se dicte la sentencia definitiva- que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoca; siendo criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; por lo que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso (Sentencia Nº RC.00218 de la Sala de Casación Civil de fecha 27/03/2006, Exp. Nº 05-219).
En este sentido, se aprecia que con la eventual decisión que declarara la resolución del contrato de obras y suministros suscrito entre las empresas INGENIEROS V & A, C.A. y TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A. en las fechas 13 y 26 de agosto de 2008, en el cual la demandada se comprometía a instalar en la obra la fachada de vidrio, el total de los tabiques y espejos internos de la obra, se pudieran producir los siguientes efectos: i) la resolución del contrato; ii) el reintegro a la parte actora de la suma de cuatrocientos cincuenta mil setecientos cincuenta y nueve bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bs.F. 450.759,40), que fueron entregados en tres (03) partes a la demandada, a título de anticipo para la obra; iii) el pago a la parte demandante de las sumas que le sean cobradas por el mayor valor que signifique volver a contratar los referidos trabajos a una empresa diferente y al mismo tiempo cualquier suma de dinero que la actora deba pagar al CENTRO SIMON BOLIVAR por concepto de daños y perjuicios derivados del retraso en la obra que sea consecuencia inmediata y directa del retraso de la empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR C.A.; iv) que las sumas condenadas a restituir y a pagar sean sometidas al método indexatorio; y v) el pago de las costas y costos del proceso; resultando como consecuencia, que la medida cautelar solicitada –a criterio de quien suscribe- es precisamente, el efecto de la resolución del contrato suscrito.
Sobre las medidas cautelares anticipadas (que constituyen la pretensión misma), la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal las ha definido como “aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.).”
Estableciendo a su vez, que las mismas “siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada…” (Sentencia N° 4223 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09-12-2005, Exp. No.00-0853 caso: BIOTECH LABORATORIOS C.A, ratificada por la Sala de Casación Civil en sentencia N°RC000092 de fecha 17-03-2011, Exp. No. 2010-000465, caso: ANCHOR FASTENERS C.A. contra ANCLAJES POWERS C.A.).
Expresa HENRÍQUEZ LA ROCHE al comentar la tutela cautelar anticipada que en este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a evitar el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están pre- ordenados sus efectos. Presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas o, como las denomina PODETTI, cautela preconstituida (vid. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, 2009, Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela, Tomo 4, Pág. 244). En ese sentido, la tutela cautelar anticipada constituye una excepción al requisito de pendente litis (no se puede dictar una medida cautelar sin un juicio del cual dependa la medida).
Nuestra legislación no prevé las medidas anticipativas, sino en casos de procedimientos especiales, siendo ejemplos de esta tutela cautelar anticipada o preconstituida, el encontrado en el artículo 112 de la Ley Sobre Derecho de Autor, que ante casos de urgencia autoriza al Juez competente, el decreto de las medidas previstas en el artículo 111 de la mencionada ley, aun antes de haberse instaurado un juicio entre las partes, con el deber de levantarlas, de oficio o a solicitud de parte, si no se acredita dentro de los treinta (30) días continuos la iniciación del juicio principal; entre otros más.
En el caso bajo análisis, está claro que la parte actora solicitó medida cautelar innominada la cual le fue acordada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, y que fue citada supra.
Ahora bien, en la dispositiva de la decisión que acordó dicha medida cautelar, se señaló expresamente que en virtud de que la suma (anticipo) se encontraba depositada en el Banco de Venezuela y Banco Provincial, respectivamente, se ordenó oficiar a dichas Instituciones Bancarias, a los fines de que fuera remitido al tribunal de la causa mediante cheque de gerencia a favor de INGENIERO V. & A., C.A., la referida cantidad; sin embargo, en modo alguno ordenó dicha sentencia la entrega de dichos cheques a la sociedad mercantil INGENIEROS V & A, C.A., parte actora en el presente procedimiento.
Tal como se desprende de la parte dispositiva del fallo en cuestión, que para su ejecución ordenó lo siguiente:
“Ahora bien, en virtud de que la suma antes mencionada se encuentra depositada en los Bancos Venezuela y Provincial, respectivamente, SE ORDENA oficiar a dichas Instituciones Bancarias, a los fines de que sea remitido a este Tribunal, a través de cheque de gerencia a favor de INGENIERO V. & A., C.A., la referida cantidad. Ofíciese lo conducente…”. (Negritas y subrayados de esta Alzada).

No evidenciándose en autos ninguna disposición complementaria que con fundamento en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil se hubiera decretado; por lo que la entrega del cheque de gerencia a la parte actora por la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 118.694,75) y que forma parte del total que le fue dada en calidad de anticipo a la parte demandada, excedería los límites de lo que se debe ejecutar.
Ahora bien, no obstante lo antes señalado, cabe resaltar que, revisar en esta alzada lo resuelto por el tribunal de la causa en el auto recurrido, cuando señaló que “de cualquier modo este sentenciador insta a la parte actora a devolver y en consecuencia a entregar a este Tribunal dicha suma de dinero, para su resguardo hasta tanto se decida el fondo de la controversia por sentencia definitivamente firme…”, constituiría un exceso; toda vez que se trata de una actuación del tribunal a quo en ejecución de la medida cautelar innominada decretada en fecha 24 de marzo de 2010, y tal actuación está sometida a oposición y eventual apelación para ser revisada por el Tribunal de alzada al que corresponda eventualmente; por lo que no le corresponde al mismo tribunal que dictó la decisión, pronunciarse sobre la legalidad de la misma; en consecuencia, se revoca la recurrida sólo en lo atinente a que instó a la parte actora a devolver la suma de Bs. 302.794,37, que le fue entregada en ejecución de la medida cautelar innominada decretada en fecha 24 de marzo de 2010; así se resuelve.
En consecuencia, tal como fue decidido por el Tribunal de la causa, se niega la entrega del cheque Nº 01013429 emitido por el Banco de Venezuela por la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 118.694,75) a nombre de la demandante Ingenieros V & A, C. A., por cuanto ello equivale a la ejecución anticipada del segundo particular del PETITORIO DE LA DEMANDA, debiendo ser resguardado por el Tribunal A quo hasta tanto se decida el fondo de la controversia por sentencia definitivamente firme, por lo que el auto apelado debe confirmarse sólo parcialmente; y así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12/12/2011 por la abogado BETTY PÉREZ AGUIRRE, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 08 de diciembre de 2011, en el juicio que por resolución de contrato de obras y cobro de bolívares sigue la sociedad mercantil INGENIEROS V & A, C.A. contra la empresa TECNI ALUMINIOS PEMAR, C.A.; en consecuencia, se revoca la recurrida sólo en lo atinente a que instó a la parte actora a devolver la suma de Bs. 302.794,37, que le fue entregada en ejecución de la medida cautelar innominada decretada en fecha 24 de marzo de 2010.
SEGUNDO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE EL AUTO APELADO; y en consecuencia, se niega la entrega del cheque Nº 01013429 emitido por el Banco de Venezuela por la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 118.694,75) a nombre de la demandante Ingenieros V & A, C. A., debiendo ser resguardado por el Tribunal de la causa hasta tanto se decida el fondo de la controversia por sentencia definitivamente firme.
TERCERO: Dada la declaratoria parcial del recurso, al no haberse confirmado la decisión apelada, no hay condenatoria en costas.
Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso respectivo, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 07 días del mes de Enero del año 2.013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ROSA DA´SILVA GUERRA.
LA SECRETARIA,

ABG. AMBAR MATA LÓPEZ.

En esta misma fecha, 07 de Enero de 2013, siendo las 03:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. AMBAR MATA LÓPEZ.

Exp. N° CB-12-1385.
RDSG/AML/Blanca/gmsb.