TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR MARÍTIMO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS
Caracas, 29 de enero de 2013
Año 200º y 153º

Expediente Nº 2012-000322

PARTE ACTORA: COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha veintiuno (21) de julio de 1998, bajo el Nº 65, Tomo 164-A-1998.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LEOPOLDO MATEO VALLENILLA BELLO, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.333.015 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.229.

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dos (02) de diciembre de 1993, bajo el Nro. 40, Tomo 81-A-Pro.

REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDADA: TULIO ALVAREZ LEDO, ALBERTO JESUS MONTILLA BRAVO, JOSE MANUEL VILAR BOUNZAS, JUANCARLOS QUERALES y FRANKLIN ELIOTH GARCIA RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de Identidad Nº V-1.872.433, V-11.293.391, V-15.395.771, V-18.467.704 y V-10.718.642, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nº 10.703, 110.579, 112.137, 155.550 y 69.995.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (Apelación en un solo efecto medida de embargo).

I
ANTECEDENTES
Mediante auto de fecha doce (12) de julio de 2012, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada.
El día veintiséis (26) de julio de 2012, el abogado en ejercicio ALÍ DOMINGUEZ SANCHEZ, apoderado judicial de TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, escrito de oposición a la medida de embargo.
En fecha dos (2) de agosto de 2012, el abogado en ejercicio ALÍ DOMINGUEZ SANCHEZ, apoderado judicial de TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, escrito de ofrecimiento de carta de garantía.
El mismo día dos (2) de agosto de 2012, el abogado en ejercicio ALÍ DOMINGUEZ SANCHEZ, apoderado judicial de TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, diligencia donde solicitó se le fijara el monto de la caución, para decretar el embargo decretado.
Mediante auto de fecha tres (3) de agosto de 2012, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, se negó el ofrecimiento de la carta de garantía y se fijó el monto de la caución a ser ofrecida para el levantamiento de la medida cautelar decretada.
El día seis (06) de agosto de 2012, el abogado en ejercicio LEOPOLDO MATEO VALLENILLA BELLO, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, diligencia donde apeló del auto de fecha tres (3) agosto de 2012, que fijó el monto de la caución o garantía.
El mismo día seis (06) de agosto de 2012, el abogado en ejercicio LEOPOLDO MATEO VALLENILLA BELLO, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, escrito de promoción de pruebas y solicitud de prórroga. Igualmente, en esa misma fecha, presentó escrito de impugnación.
En fecha ocho (8) de agosto de 2012, el abogado en ejercicio ALÍ DOMINGUEZ SANCHEZ, apoderado judicial de TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, diligencia mediante la cual apeló del auto dictado en fecha tres (3) de agosto de 2012, en todo y en cuanto fue desfavorable a los intereses de su representada.
El mismo día ocho (8) de agosto de 2012, el abogado en ejercicio ALÍ DOMINGUEZ SANCHEZ, apoderado judicial de TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, escrito de promoción de pruebas.
En fecha trece (13) de agosto de 2012, el abogado en ejercicio LEOPOLDO MATEO VALLENILLA BELLO, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., presentó ante el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, escrito de oposición a la pruebas promovidas por la parte demandada.
Mediante auto de fecha trece (13) de agosto de 2012, dictado por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, negó el recurso ordinario de apelación, en lo relacionado con el monto de la garantía ofrecida, ejercido por la parte actora. Asimismo, negó la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio ALÍ DOMINGUEZ SANCHEZ. En cuanto a la negativa de fijar un acto conciliatorio para exhortar a la parte actora aceptar una carta de garantía, se oyó la apelación de un solo efecto.
En fecha veinte (20) de septiembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, se pronunció en cuanto a la promoción de las pruebas de ambas partes.
Por sentencia de fecha cuatro (4) de octubre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, declaró sin lugar la oposición formulada a la medida de embargo preventivo de bienes muebles.
El día nueve (09) de octubre de 2012, el abogado Juancarlos Querales, apoderado judicial de TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., presentó diligencia donde apeló del auto dictado en fecha cuatro (4) de octubre de 2012.
Mediante auto de fecha quince (15) de octubre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, oyó la apelación en el efecto devolutivo.
En fecha dieciocho (18) de octubre de 2012, se recibió proveniente del Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, el presente expediente, a los fines de que se resolviera la apelación.
El día dos (02) de noviembre de 2012, tuvo lugar la audiencia oral y pública.
En fecha seis (06) de noviembre de 2012, el abogado Juancarlos Querales, apoderado judicial de TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., presentó escrito de conclusiones.
En fecha siete (07) de noviembre de 2012, el abogado Leopoldo Vallenilla Bello, apoderado judicial de COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., presentó escrito de conclusiones.

II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha cuatro (4) de octubre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, declaró sin lugar la oposición formulada a la medida de embargo preventivo de bienes muebles, en los siguientes términos:
“(…)
Así las cosas, vista la oposición opuesta por la parte codemandada Transporte Marítimo Maersk Venezuela, S.A., este Tribunal debe examinar nuevamente el cumplimiento de los requisitos establecidos que el artículo 585, concatenado con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del buen derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Ahora bien, a los fines de establecer la procedencia de le medida cautelar solicitada por la parte actora, observa este Tribunal que cursan en autos Conocimiento de Embarque y factura legal en original con su debida traducción al idioma castellano, así como Inventario de Mercancías en Abandono General, emanado del SENIAT, en original, que de un examen preliminar y a los fines cautelares, a tenor de lo dispuesto en el artículo 585, concatenado con el artículo 588, del Código de Procedimiento Civil, reúnen el requisito del fumus boni iuris, con el propósito del decreto de la medida, salvo la apreciación que de tales instrumentos pudiera resultar del debate procesal y las pruebas que en la etapa respectiva pudieran arrojar para su evaluación en el fallo definitivo de la presente controversia.
Por otra parte, no corresponde en esta etapa del proceso, con el propósito de resolver la presente incidencia, pronunciarse en lo atinente a cuestiones que se refieren al fondo de la controversia, como sería lo afirmado por el accionado en relación a que el actor “…deber demostrar la demandante haber agotado las diligencias o acciones tendientes a suspender el estado de abandono invocando el articulo 430 de la Ley de Hacienda Publica Nacional, pretendiendo de esta forma por demás simple demostrar o cubrir la presunción de buen derecho o fumus boni iuris de Ley…”, ya que a juicio de quien decide, esta afirmación debe ser resuelta en la sentencia definitiva o del merito de la causa, que no pueden ser objeto de la incidencia contemplada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. De manera que en esta etapa del proceso, no puede este Tribunal resolver o determinar que acciones debía tomar la accionante, según los dichos de la parte codemandada, puesto que dentro del requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, únicamente se tiene que establecer la existencia del buen derecho, mediante el aporte probatorio que inicialmente realiza el actor con el libelo de demanda, lo que fue establecido por este Tribunal del análisis, entre otros medios probatorios, del Conocimiento de Embarque, Factura Legal, así como Inventario de Mercancías en Abandono General, emanado del SENIAT, lo que en esta etapa preliminar del proceso, mediante una valoración cautelar, salvo la apreciación que de estas probanzas pueda realizarse en la definitiva, permite considerar que hay pruebas fehacientes para estimar que inicialmente existe la presunción de un buen derecho para el decreto de la medida cautelar.
Por lo que visto que del Conocimiento de Embarque, así como del Inventario de Mercancías en Abandono General, emanado del SENIAT, se presume mediante prueba fehaciente a los fines cautelares la pérdida de la mercancía, este Tribunal estima satisfecho el fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se declara.-
Por otra parte, en cuanto al requisito del peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), ocurre que la sociedad mercantil TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A., no evidenció fehacientemente en el debate cautelar la solvencia suficiente para garantizar las resultas del juicio, puesto que la parte sobre quien recayó la medida no aportó elemento probatorio alguno que permitiera llevar a la consideración de este juzgador que la parte demandada y mas específicamente TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A., tiene bienes suficientes en el país, situación que conllevaría a que pudiera generarse un daño irreparable por la imposibilidad de ejecutar la sentencia definitiva respecto al derecho que alega tener el demandante. De forma que en el presente caso se cumple con el requisito de la existencia del periculum in mora. Así se declara.-
En cuanto a las pruebas documentales acompañadas por la parte demandada con su escrito de oposición, referidas a copias certificadas de Actas de Asambleas de la sociedad mercantil TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A., copias simples de impresiones de dirección electrónica correspondiente al portal wikipedia, asi como copia simple de la declaración del Impuesto sobre la Renta de la empresa codemandada, correspondiente al ejercicio fiscal año 2011 y de igual forma, copias simples de Informe de Contadores Públicos, luego de un examen preliminar y únicamente a los fines cautelares que se desprende de la presente incidencia, este Tribunal observa que las copias certificadas de las Actas de Asamblea, solo demuestran la Representación Legal de la empresa TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A., que ostenta el abogado Ali Domínguez, identificado en autos; asimismo de las copias simples del portal wikipedia, observa este Tribunal, que se trata de impresiones fotostáticas que carecen de autoría, y que solo señalan datos estadísticos e históricos irrelevantes a la presente incidencia; con respecto al Informe de Contadores Públicos Independientes, este Tribunal en esta etapa preliminar y a los fines cautelares, evidencia que el referido informe es un documento privado emanado de un tercero, que fue acompañado en copias simples, por lo que carece de valor probatorio en la presente incidencia cautelar y no se trata de las reproducciones a las que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por ultimo y con respecto a la copia simple de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta, si bien la misma se enmarca dentro de los supuestos del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, la referida copia solo corresponde a la planilla de declaración, sin la correspondiente validación por parte del Referido Órgano Tributario y solo se corresponde con declaraciones que hace la misma parte. De igual forma, no se evidencia de las actas la certificación de la declaración propiamente dicha, por lo que no se le puede dar valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429, antes citado. Así se decide.-
Por otra parte, la medida cautelar se solicitó en base a lo establecido en el artículo 111 de la Ley de Comercio Marítimo, que permite aparte de las medidas cautelares nominadas en la ley, sean decretadas otras medidas cautelares de derecho común, como seria el caso del embargo preventivo de bienes, en este sentido y como quiera que la acción deriva de un crédito marítimo de los establecidos en el articulo 93 de la Ley de Comercio Marítimo, bien podía a su elección el accionante, solicitar el embargo preventivo del buque o las medidas de derecho común, por lo que, considera quien aquí suscribe, que los requisitos para el decreto del embargo preventivo establecidos en el articulo 97 de la Ley mencionada supra, tales como fundamentar la demanda en instrumentos públicos y conocimientos de embarque entre otros, facultan al Juez de la causa para el decreto de la medida cautelar solicitada, por lo que en el presente caso si bien se cumplieron los extremos de Ley en cuanto al periculun in mora y el fumus boni iuris, bien considera este Juzgador, que en base a los supuestos establecidos en la Ley de Comercio Marítimo, el embargo preventivo de bienes muebles debía proceder, como efectivamente sucedió. Así se declara.-”.

III
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA
El día dos (02) de noviembre del año dos mil doce (2012), tuvo lugar la audiencia oral y pública, donde asistió el abogado en ejercicio TULIO ALBERTO ALVAREZ LEDO, titular de la cédula de identidad Nº V-1.872.433 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.703, actuando como apoderado judicial de la parte codemandada, sociedad mercantil TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., quien expuso lo siguiente:
“Buenos días, TULIO ÁLVAREZ LEDO, en representación de TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A. La apelación tiene lugar, por la violación del artículo quinientos ochenta y cinco del Código de Procedimiento Civil, según el cual el Juez sólo puede decretar la medida de embargo solicitada, cuando se demuestre con prueba el fomus boni iuris, la presunción del buen derecho y el periculum in mora, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de paso con la práctica de esta medida quedó en evidencia la solvencia del demandado, por cuanto a pesar de estar en cuenta de que iba a ser objeto de un embargo sobre su cuenta bancaria, al practicar la medida de embargo existían fondos que cubrían tres veces la medida acordada, de manera tal que ya ese es un principio de presunción sobre la solvencia de mi representado. Ahora bien, el artículo quinientos ochenta y cinco que acabo de concluir exige los dos requisitos fundamentales para el decreto de la medida y veamos el primero de los requisitos el periculum in mora, ¿Que presentó como prueba la parte solicitante? Conocimiento de embarque, factura comercial y un inventario del SENIAT de las mercancías en estado de abandono y ¿Que prueban estos instrumentos? En primer lugar el conocimiento de embarque prueba la existencia del contrato de transporte, la factura comercial prueba el valor de la mercancía y el inventario del SENIAT, prueba que esas mercancías cayeron en el estado de abandono, pero resulta que la presunción de responsabilidad de que esa mercancía haya caído en abandono recae sobre el solicitante de la medida, en este caso NEOPHARMA, por cuanto la Ley de Aduana establece que sólo quien aparezca como consignatario de la mercancía o su representante acreditado podrán efectuar cualquier tipo de diligencia ante la aduana, entonces el juez de primera instancia en el decreto del embargo, simplemente le concede el valor probatorio a estos instrumentos, pero cual es el valor probatorio si acabo de señalar en primer lugar la presunción legal establecida en la Ley de Aduanas, en segundo lugar no existe dentro de la legislación marítima una sola disposición que ni siquiera por vía implícita, coloque la responsabilidad de notificar la llegada del buque, de manera que el juez acoge esa imputación y allí incurre en la violación del artículo 15 del CPC, ¿Porque? Porque simplemente por una parte acoge la imputación de que la responsabilidad recae sobre el porteador, con la sola afirmación del solicitante de la medida y rechaza la oposición realizada por mi representada sobre esa presunción que yo acabo de señalar, de que la culpa de que haya caído en estado de abandono recae sobre el solicitante de la medida en este caso. Ahora bien, que hace con esto, esta colocando a la parte en desigualdad, por una parte acoge la simple afirmación de uno, y por otra parte rechaza bajo el argumento de que ese es el objeto del debate, entonces sin medio de prueba alguna repito. En cuanto al periculum in mora, la situación es peor aún, fíjense en lo siguiente, en el decreto de la medida cautelar señala el tribunal que acogen los planteamientos de la parte actora simplemente esa es su motivación, acogiendo la parte actora lo cual a su juicio demuestra fehacientemente la falta de…, eso señores constituye petición del principio en un juicio de lógica que da por demostrado a que se obedece el objeto de la demanda, de tal manera que, por una parte incurre en petición del principio y en la sentencia recurrida va más allá, invierta la carga de la prueba, la sentencia en la motiva…, no demostró fehacientemente su solvencia, cuando la carga de la prueba según el artículo quinientos ochenta y cinco, corresponde al solicitante de la medida, de probar la necesidad de que se practique esa medida, pero no es solamente este aspecto la inversión de la carga de la prueba, sino que ante un balance presentado por mi representada en la oposición, señala que ese balance es un documento privado, copia simple de un documento privado y desconoce así todas las jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, si me permite el Tribunal voy a citar cuatro líneas de la última sentencia a este respecto: “Por esta razón en ausencia de elementos de prueba que resistan la veracidad de los asientos y afirmaciones contenidas en los mencionados estados financieros, esta máxima instancia presume que la elaboración de los mismos se llevó a cabo conforme a disposiciones legales …omissis… por lo cual se consideran fidedignos”. De manera tal que ese rechazo de pruebas por parte del Tribunal, también es en este caso a la jurisprudencia del máximo Tribunal y por añadidura violatoria de los artículos 7 y 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, que señala cual es el carácter de esos informes y que adicionalmente menciona en forma específica, para las ocasiones en que forme parte de actuaciones administrativas o judiciales, de manera que ese es a groso modo el planteamiento de esta apelación, el cual ampliare con las citas específicas de las jurisprudencias citadas y de los artículos de ley, para ser presentadas dentro del plazo legalmente concedido. Es todo”.

IV
DE LAS CONCLUSIONES
En fecha seis (06) de noviembre de 2012, el abogado en ejercicio JUANCARLOS QUERALES, actuando como apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., presentó escrito de conclusiones donde señaló lo siguiente:
“(…)
Como puede observarse, los instrumentos señalados por el a quo como idóneos para demostrar la existencia del fumus boni iuris, carecen de fuerza probatoria para determinar responsabilidad alguna de nuestra representada en la producción del alegado daño; máxime cuando de la profusa cita de artículos esgrimidos por la actora en el libelo de la demanda (folios 19 al 24), no emana. Ni siquiera en forma implícita, obligación alguna de mi representada, establecida en forma legal, de efectuar la notificación al consignatario. Por el contrario, el conocimiento de embarque aportado a los autos por la misma actora, evidencia el contrato de transporte celebrado y determinado, en su cláusula 22 (Notificación y Entrega) que el porteador no tiene responsabilidad alguna a este respecto, es preciso señalar que la ausencia de notificación constituye el andamiaje que configura la esencia misma de la acción intentada.
Cabe señalar, adicionalmente, que la recurrida infringe el principio de igualdad procesal establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al negar pronunciamiento sobre el preciso alegato de nuestra representada con relación a sus ausencia de responsabilidad, alegando que este aspecto corresponde al debate judicial y decisión sobre el mérito, lo cual es rigurosamente cierto, pero en cambio acoge la imputación realizada por la actora sobre la responsabilidad de nuestra representada, en lugar de aplicar el mismo criterio.
Como consecuencia de lo expresado resulta forzoso concluir que la recurrida incumple la exigencia legal de prueba que soporte la presunción de bien derecho.
En lo relativo al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Civil ha determinado que éste concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El mismo está revestido de dos aspectos que pudieren llevar, conjunta o separadamente, a la convicción de sus existencia real: a) Uno constante y notorio, que no requiere ser probado por cuanto se desprende de autos, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento; es decir, el decurso del tiempo que transcurre desde la introducción de la demanda; y b) la actuación del demandado durante ese lapso para eludir o desmejorar ka efectividad de la sentencia esperada, la cual sí requiere de prueba tal como lo exige el artículo 585.
En este segundo aspecto (la actitud del demandado) cabe destacar que en contraposición al señalamiento alegado sobre la solvencia de mi representada, tal como se desprende de autos, al efectuar la práctica de la medida decretada sobre cuenta bancaria, se determinó la existencia de fondos en un cuantía mas de dos veces superior a la suma embargada; ello a pesar del hecho que nuestra representada estaba al tanto de que se iba a producir la práctica de la medida.”.
El día siete (07) de noviembre de 2012, el abogado en ejercicio LEOPOLDO VALLENILLA, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., presentó escrito de conclusiones, en donde argumentó lo siguiente:
“(…)
Seguidamente, mediante escrito de fecha 6 de agosto de 2012, procedió esta representación a Rechazar la Carta de Garantía ofrecida por la parte codemandada, de igual forma, Rechazamos la solicitud de suspensión de la medida cautelar acordada, solicitamos asimismo de suspensión de la medida cautelar acordada, solicitamos asimismo no se diera inicio al procedimiento incidental contemplado en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en virtud que no había sido practicado el embargo preventivo ordenado; asimismo, desconocimos e impugnamos las documentales acompañadas con el escrito de oposición a la medida cautelar de fecha 26 de julio de 2012 por lo siguientes motivos:
“Por ultimo ciudadano Juez, desconocemos e impugnamos todos los documentos acompañados por la representación judicial de la parte codemandada TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A, mediante su escrito de oposición a la medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron presentados en copia simple y por tanto carecen de valor probatorio en la presente incidencia, así como en el juicio principal. Es todo.”
Ciudadano Juez, en relación al anterior punto, después de la referida Impugnación, la parte actora no ratificó el contenido de las referidas documentales, tal y como lo exige el Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitamos que dichas documentales sean desechadas.
(…)
Como podrá observar ciudadano Juez, la parte actora carece de acervo probatorio para poder sostener la presente oposición a la medida cautelar, en virtud de la carencia de medios para demostrar la solvencia suficiencia en Venezuela, para responder por las resultas del juicio y adicionalmente poder desvirtuar el periculum in mora y el fumus boni iuris, alegado y probado por esta representación.
(…)
Ciudadano Juez, como podemos observar, la parte codemandada TRANSPORTE MARITIMO MAERSK S.A., no ha podido desvirtuar los hechos y pruebas que acompañó mi representada a los fines de probar las 2 condiciones fundamentales para el decreto de la medida cautelar como lo son el FUMUS BONI IURIS y el PERICULUM IN MORA, ya que no logro a través de su acervo probatorio y alegatos contradecir tales situaciones,
Igualmente, la parte codemandada alegó, tal como consta de la Transcripción de la audiencia oral y pública celebrada en fecha 2 de noviembre de 2012, que había quedado en evidencia la solvencia suficiente de su representada al momento de practicarse el embargo preventivo, y que en la cuenta bancaria existían fondos que cubrían tres veces el valor del embargo y asimismo, que ellos estaban en conocimiento de la medida de embargo.
En cuanto a lo anterior, verificamos que las cantidades de dinero son susceptibles de desaparecer en cualquier momento, motivado al carácter “del portador” que posee el dinero, por lo que la referida representación no garantiza en nada con dinero en una cuenta bancaria las resultas del juicio, ya que las mismas podrían ser retiradas en cualquier momento de su cuenta, si estas no se retienen con una medida de embargo, como sucede en el presente caso. Por otra parte, aunque la parte demandada intenta justificar su solvencia con la idea de tener en cuenta bancaria tres veces la cantidad embargada y a pesar de estar en conocimiento de la medida de embargo, hace presumir que no retiro tales fondos; es de notar que si efectivamente la parte podía estar en conocimiento de la medida, ya que había actuando (sic) en el expediente con anterioridad a la practica de la medida; lo que no tenia conocimiento l referida parte codemandada, era sobre que bienes se iba a practicar dicho embargo.
En cuanto a los documentos fundamentales para el decreto de la medida cautelar, se olvidan los apoderados judiciales que aparte del Conocimiento de Embarque, Factura Comercial y Documento emitido por el SENIAT, relativo a las mercancías en Estado de Abandono, las mismas fueron presentadas en ORIGINAL, cumpliendo de esta forma, con los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares establecida en el Código de Procedimiento Civil, Ley de Comercio Marítimo y Jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia Marítimo, aunado a esto, no expone la representación judicial de la parte codemandada, los correos electrónicos emanados de su representada EN DONDE RECONOCEN que no harían entrega de la mercancía, los cuales no fueron desconocidos por esta.
Por último ciudadano Juez, y con respecto al Informe de Contadores Públicos, alega la representación de la parte codemandada, que el mismo no fue valorado como lo establece la Ley de Contaduría Pública y que el rechazo de tal prueba, es violatorio a la Referida Ley; en cuanto a lo que antecede ciudadano Juez, es de hacer notar, que aunque el contenido del referido medio probatorio tiene su forma de valoración, el mismo debe cumplir con los requisitos que establece el Código de Procedimiento Civil y Código Civil en cuanto las pruebas a la presentación de las documentales; por lo que la parte codemandada solo presentó una copia simple de un Informe de Contadores Publicas (sic), la cual debe ser ratificada por el tercero, y aunado a esto, la misma corresponde al año 2010, por lo que el Juez de Instancia otorgo el merecido valor probatorio de la referida prueba, e virtud de que la misma no cumplió con los requisitos de Ley para su admisión y valoración”.

V
MOTIVOS PARA DECIDIR
Pasa esta superioridad a pronunciarse en cuanto a la apelación ejercida por la representación de la parte codemandada, TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A., en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, que fue pronunciada en fecha cuatro (4) de octubre de 2012, y en la cual el Tribunal aquo declaró sin lugar la oposición formulada por tal representación, en contra de la decisión pronunciada en fecha doce (12) de julio de 2012, que decretó el embargo preventivo de bienes muebles propiedad de la demandada, en base a las consideraciones siguientes:
En su libelo de demanda, la parte actora alegó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al afirmar que la prueba fehaciente del buen derecho que se reclama se desprendía del conocimiento de embarque, de la factura comercial, del acta de abandono de las mercancías, así como de una serie de correos mediantes los cuales supuestamente la parte demandada reconocía la falta de notificación del arribo de las mercancías. Mientras que el peligro inminente de que quedara ilusoria las resultas del fallo, se demostraba por el hecho de ser el porteador una línea naviera extranjera, que podía en cualquier momento dejar de traficar con los puertos venezolanos y carecía de bienes en el país.
Por su parte, en su escrito de oposición, así como en la audiencia oral, la demandada argumentó que no se habían llenado los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. A este respecto, argumentó que al momento de practicarse el embargo reposaban en la cuenta bancarias tres veces el importe de la suma reclamada, lo que supuestamente demostraba su solvencia. También afirmó que el abandono de la mercancía era solo atribuible al actor, a quien le correspondía hacer la declaración aduanera. Asimismo, estimó que el juez de la causa había invertido la carga probatoria y había creado una desigualdad procesal. Y, señaló, que no había una obligación legal de su parte de notificar el arribo de las mercancías. De igual forma, alegó que los balances financieros no habían sido valorados conforme a la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública.
A los fines de realizar la valoración de las pruebas que cursan en las actas del expediente, este Tribunal observa lo siguiente:
En lo pertinente al Acta de la Junta Directiva de la sociedad mercantil TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A., de fecha veinte (20) de agosto de 2001, la misma debe ser valorada de acuerdo con lo que dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente:
Artículo 429 Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.
En este sentido, aunque la parte accionante impugnó la referida documental, la misma fue acompañada en copia certificada expedida por un funcionario competente para dar fe de su contenido, por lo que, tiene el valor probatorio que le atribuye el artículo 429 señalado supra, en virtud de lo cual su contenido se tiene como cierto y fue valorada acertadamente, tal y como lo realizó el Tribunal aquo.
Ahora bien, de la referida documental se evidencia la modificación que se efectuó de la cláusula vigésima séptima del documento constitutivo estatutario de la sociedad TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A., en el cual se designó al abogado Ali Domínguez, identificado en autos, como representante judicial de tal sociedad, por lo que esta Alzada observa, que la mencionada acta estatutaria solo demuestra la representación de la parte codemandada por parte del abogado antes mencionado. Así se declara.-
Con respecto al Informe de Contadores Públicos, acompañado en copia simple con el escrito de oposición a la medida cautelar, presentado por la representación de la apelante, este Tribunal Superior Marítimo observa que el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública señala lo siguiente:
“Artículo 8.- El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y perdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.”
En este sentido, en lo relacionado con el valor probatorio de los estudios económicos efectuados por un contador, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01024, de fecha 10 de agosto de 2004, Expediente Nº 2001-0736, (Caso: Cartuchos Deportivos Arauca, C.A.), consideró lo siguiente:
“En efecto, considera este órgano jurisdiccional, tal y como se dispuso en la anterior transcripción de la sentencia objeto de la presente solicitud, que para el caso específico de un estudio económico realizado por un contador público, al mismo no debe atribuírsele la naturaleza de documento público, dado que si bien es cierto que conforme a lo previsto en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, el dictamen, la certificación y la firma de los mencionados profesionales sobre los estados financieros de una empresa, “...presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que éstos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado...”; no deja de ser menos cierto que ello no puede interpretarse como el otorgamiento de fe pública y por consiguiente, la aludida naturaleza del instrumento tampoco puede ser entendida como pública.”
Así las cosas, de lo señalado en el artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, es evidente el carácter vinculante que tiene para los jueces, la apreciación del contenido cierto que tienen tales instrumentales, por lo que las mismas deben valorarse con una presunción de certeza en cuanto a su contenido, salvo prueba en contrario; por otra parte, la situación económica o financiera de las personas jurídicas, es reflejada en sus estados financieros, y por mandato de la ley de la materia los mismos solo pueden ser objeto de revisión, certificación, dictamen y firma por quienes ejercen la profesión de la Contaduría Pública, por tal motivo, debe tenerse como cierta tal información financiera, si la misma proviene de un Contador Público, tal y como se encuentra establecido en la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública.
Sin embargo, de la prueba acompañada mediante el escrito de oposición a la medida cautelar de fecha veintiséis (26) de julio de 2012, referida al Informe de los Contadores Públicos independientes, estados financieros e información suplementaria, esta Superioridad observa que el mismo fue acompañado en copia simple, que fue impugnada por la representación judicial de la parte actora mediante escrito de fecha seis (6) de agosto de 2012, sin que la parte promovente de tal instrumental, acompañara posteriormente su original, por lo que tal documental carece de valor probatorio. Así se declara.-
De igual forma, con respecto a las copias simples de impresiones de la dirección electrónica correspondiente al portal Wikipedia, esta Superioridad observa, tal y como lo señaló el Tribunal de Instancia, que dichas copias solo señalan datos estadísticos e históricos, los cuales carecen de valor probatorio en virtud de la naturaleza de la documental, ya que el mismo carece de autoria, e igualmente, la documental fue impugnada por la representación de la parte accionante en su debida oportunidad. Así se declara.-
Por último, en relación con la copia simple de la Declaración de Impuesto sobre la Renta de la sociedad mercantil TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A., esta Instancia Superior observa, que la referida documental se enmarca dentro de las instrumentales contenidas en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a los documentos administrativos, puesto que estos son certificados electrónicamente por el ente respectivo; sin embargo, la referida Planilla de Declaración de Impuesto sobre la Renta, corresponde a una copia simple sin la debida certificación por parte del Referido Órgano Tributario, el cual es elemento necesario para su validez y contenido cierto, por lo que los datos en ella contenidos podrían no ser fehacientes y solo se corresponde con declaraciones que hace la misma parte, por lo que tal documental carece de valor probatorio. Así se declara.-
Realizado el análisis de las pruebas producidas por la parte demandada, este Tribunal advierte que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
La doctrina jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República ha sido reiterada en lo referente a que la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
A este respecto, en sentencia No. 01374 de fecha 30 de septiembre de 2009, expediente No. 2009-0500, la Sala Político Administrativa señaló:
Con relación al primer requisito, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de estos dos requisitos: a) que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persiga con la cautelar (fumus boni iuris), es decir que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir la protección, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y b) que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticiónate por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
De manera que el juzgador debe examinar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, el examen realizado es una valoración preliminar de las pruebas y alegatos efectuados en el libelo por el actor, a los fines únicamente cautelares, que en modo alguno significa que el juzgamiento sea definitivo en lo atinente a la procedencia de la pretensión, sino a la probabilidad de que existe el buen derecho, de las documentales acompañadas, así como el peligro de que pudiera quedar ilusoria las resultas del juicio, en caso de resultar vencedor en la definitiva.
Sobre este particular, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, la Sala de Casación Civil dejó sentado los elementos que debe examinar el juez para decretar una medida cautelar, al señalar lo siguiente:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
“Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”.
“En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan”.
Adicionalmente, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 32 de fecha 8 de febrero de 2011, ha considerado que además de verificar los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tiene el Juez “…la obligación de justificar las razones de hecho y de derecho, así como las circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustenten la decisión”; lo que del análisis de lo resuelto en el auto que decreto la medida en el presente caso, fue suficientemente justificada.
Así las cosas, se advierte que con el libelo de demanda la parte actora acompañó el conocimiento de embarque, que evidencia la existencia del contrato de transporte, a tenor de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 197 de la Ley de Comercio Marítimo, salvo su apreciación en la definitiva, y la condición de las partes como consignatario y porteador, en este último caso, al haberse acompañado este instrumento, existe una presunción grave, a los fines del requisito referido al buen derecho que se reclama, de que la demandada en su condición de transportista, tenía que transportar y entregar la mercancía. De igual forma, la actora consignó la factura comercial, que en esta etapa del proceso constituye presunción suficiente de la propiedad de las mercancías, con el propósito del decreto de la cautelar. Asimismo, el acta de abandono de las mercancías, que demuestran preliminarmente, la pérdida de la mercancía, cuya valoración definitiva debe ser efectuado en la sentencia de fondo. Así se declara.-
Por otra parte, la legislación marítima venezolana le otorga una gran importancia al conocimiento de embarque y a la factura comercial a los fines del decreto de medidas cautelares. En efecto, el artículo 97 de la Ley de Comercio Marítimo establece la obligación de decretar el embargo de buque “…siempre que ésta se fundamente en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas, contratos de fletamento, conocimientos de embarque o cualesquiera otros documentos que demuestren la existencia de un crédito marítimo o privilegiado”. Por lo que al consignarse dicha instrumental, acompañada además de otras documentales (factura comercial y acta de abandono), que adminiculadas entre sí, constituyen medios de prueba que permiten evidenciar la presunción requerida para decretar la cautelar.
Ahora bien, por su parte, la demandada no puede pretender que en la incidencia surgida de la oposición de la medida se resuelva el fondo de la controversia, lo que debe ser objeto del trámite del juicio, cuya valoración en cuanto a la procedencia de la pretensión de la actora, debe ser analizada y valorada en la sentencia definitiva. En este sentido, el análisis que realiza el juzgador para el decreto de la medida, en lo relacionado con el buen derecho, es solo preliminar, y constituye un juicio de valor en lo atinente a la presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-, lo que en opinión de quien decide esta evidenciado del acervo probatorio acompañado con el libelo de demanda. Así se declara.-
Es por ello que el alegato expuesto en la audiencia oral y pública, así como en el escrito de conclusiones con respecto a la notificación de la llegada de las mercancías, este Tribunal Superior considera que el mismo se refiere al fondo de la controversia, dado que en la etapa cautelar, el Tribunal de Primera Instancia Marítimo, mediante su sentencia de oposición de fecha cuatro (04) de octubre de 2012, se pronunció de manera preliminar en cuanto a los elementos probatorios consignados en autos, a los fines del Decreto Cautelar y de su posterior oposición, ésto sin referirse en lo relacionado con el al fondo del asunto debatido, tomando solo en consideración el cumplimiento de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que el asunto debatido en la presente apelación es si el Tribunal aquo, valoró efectivamente los requisitos suficientes para el decreto de la medida cautelar y si la parte codemandada TRANSPORTE MARITIMO MAERSK VENEZUELA S.A. demostró que tal decreto cautelar no debía sostenerse en el tiempo.
En cuanto al requisito relativo al peligro de que quede ilusorio el juicio, se observa que la parte actora alegó la ausencia de bienes en el país por parte de la demandada, así como la posibilidad de que mantenga el tráfico marítimo de su flota a puerto venezolano.
En relación con el requisito del periculum in mora, el conocido doctrinario Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81).
De igual forma, el autor patrio Rafael Ortiz –Ortiz, en su obra sobre medidas cautelares expresa lo siguiente:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284) (Negrillas de la Sala)
De igual manera, dentro de la doctrina nacional, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala lo siguiente:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).
De manera que a los fines de que proceda el decreto de la medida cautelar debe evaluar no solo si la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado existe, sino que también debe determinar si de las argumentaciones realizadas por la parte actora en el libelo de demanda, o de las pruebas que pudo haber acompañado, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.
Ahora bien es cierto, que la demandada es una línea naviera importante, pero para que el derecho pretendido por el actor no sea infructuoso, debe tener bienes en el país, puesto que no se puede agravar la pretensión del actor, forzándolo la ejecutar un fallo favorable en el extranjero. De igual manera, el patrimonio en el país del accionado no puede únicamente versa sobre cantidades liquidas que en el tiempo pudieran desaparecer o ser sustraídas, puesto que la tutela de la demandante no sería efectiva.
En cuanto a esto se debe observar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
En este orden de ideas, el artículo 26 constitucional desarrolla la denominada tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. A este respecto, si el juez considera que se han llenado los extremos de ley, debería decretar la medida cautelar, puesto que de otra manera la garantía constitucional quedaría vulnerada, por lo que se estaría irrespetando el ordenamiento jurídico y su acatamiento.
A este respecto, cuando el juzgador considera que están llenos los extremos para el decreto de la medida cautelar, tiene el deber de acordarla, en garantía de los derechos del justiciable; y, sobre este particular, se ha pronunciado el máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 960, de fecha 9 de mayo de 2006, de la Sala Constitucional.
En este sentido, dentro del análisis del cumplimiento del requisito del pericilum in mora, en lo relacionado con el alegato esgrimido en la audiencia oral y publica, así como en su escrito de conclusiones de fecha seis (6) de noviembre de 2012, por la representación judicial de la sociedad TRANSPORTE MARITIMO MAERSK DE VENEZUELA S.A., en cuanto a la solvencia de la referida sociedad, en virtud de que la misma a pesar de estar en cuenta de que iba a ser objeto de una medida de embargo sobre su cuenta bancaria, al momento de ser practicada dicha medida, existían fondos que cubrían tres veces la medida acordada; este Tribunal considera, que efectivamente del acta de embargo se evidencia la cantidad suficiente para cubrir la suma ordenada embargar; sin embargo, las cantidades liquidas de dinero no están sujetas a cumplir tramites registrales o notariales para su movilización o traspaso, como es el caso de ciertos bienes muebles o de los bienes inmuebles, por lo que en todo momento podría la parte codemandada retirar dichos fondos, o gastarlos en la operatividad de sus actividades empresariales, haciendo ilusoria la posible ejecución del fallo, en virtud de la capacidad de movilización como se dijo anteriormente, que tienen las cantidades liquidas de dinero.
En consecuencia, por los motivos antes mencionados, esta superioridad considera que se cumplieron los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se tiene que confirmar la sentencia del tribunal de la causa que desestimó la oposición formulada por la parte demandada, en virtud de lo cual, este juzgador debe declarar sin lugar la apelación. Así se declara.-

VI
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, expresamente declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado en ejercicio Juancarlos Querales, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha cuatro (4) de octubre de 2012.
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la sociedad mercantil TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A., por haber resultado vencida en la incidencia, al declararse sin lugar la apelación, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Marítimo con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas. Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año 2013. Años 200º de la Independencia y 153º de la Federación.
Déjese copia de la presente decisión en el Archivo de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
EL JUEZ,

FRANCISCO VILLARROEL RODRÍGUEZ

EL SECRETARIO

ALVARO CARDENAS MEDINA
En esta misma fecha, siendo las 3:00 de la tarde, se publicó, se registró y se agregó al expediente la anterior sentencia.
EL SECRETARIO

ALVARO CARDENAS MEDINA

FVR/acm/mt.-
Exp. 2012-000322