TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Exp. 2012-1913
En fecha 22 de enero de 2013, el abogado Diego Zabala Capriles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.218, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, marcado con el No. 5 del Tomo 84-A, de fecha 31 de julio de 1975, que aparece publicado en Gaceta Municipal del Distrito Federal, edición Nº 14.715, de fecha 23 de agosto de 1975, consignaron ante el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de la demanda de nulidad que ejerciere conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la Resolución Nº 1242 de fecha 31 de julio de 2012, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que declaró “(…) PRIMERO: SANCIONAR a la Sociedad Mercantil INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, con multa por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 8.495,28) (…) SEGUNDO: ORDENA LA DEMOLICIÓN de las áreas identificadas en los planos supra incluidos con los No(s) 1.1. y 3.1 en Nivel Planta Baja (…)” y contra la “(…) negativa tácita de ese despacho de otorgar la Constancia de Conformidad de Uso comercial (Constancia de Uso comercial) y el permiso de reparación del inmueble (…)”.

Previa distribución efectuada en fecha 24 de enero de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido en fecha 25 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2012-1913.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la demanda de nulidad y la procedencia de la acción de amparo cautelar, lo cual hace en los siguientes términos:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Señaló el apoderado judicial de la actora, que conforme a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como los artículos 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 7 numeral 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no se requiere para ninguna de las dos acciones ejercidas, el agotamiento de la vía administrativa y en especial la última Ley antes nombrada, que exceptúa tal agotamiento, por tanto demanda la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1242, de fecha 31 de julio de 2012, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que declaró “(…) PRIMERO: SANCIONAR a la Sociedad Mercantil INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, con multa por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 8.495,28) (…) SEGUNDO: ORDENA LA DEMOLICIÓN de las áreas identificadas en los planos supra incluidos con los No(s) 1.1. y 3.1 en Nivel Planta Baja, correspondientes a: “1.1) Construcción existente en estructura y cubierta de concreto a un nivel ubicada en el retiro de frente del inmueble. Planta Baja: (4.20 mts x 1.40) mts= 5,88 m2” y “3.1) Construcción existente en estructura y cubierta de concreto a un nivel, ubicada en el retiro de frente del inmueble. Planta Baja: (3.50 mts x 1.40) = 4.90 mts2”. (…)”.

Que impugna la decisión “tácita” de la Directora de Ingeniería Municipal, por haber operado el silencio administrativo, al no pronunciarse en la Resolución impugnada sobre el otorgamiento de la Conformidad de Uso Comercial, el cual fue solicitado en el escrito de contestación del procedimiento sancionatorio y de oposición a la prescripción de fecha 21 de octubre de 2011; asimismo, impugna la decisión de negar los permisos solicitados por la actora, para la remodelación del inmueble.

Respecto a los vicios del acto impugnado, manifestó que “(…) con la errónea fundamentación de la “no visualización”, la autoridad agraviante incurre en el vicio de equivocada y falsa apreciación de la referida prueba fotográfica indubitable, al negarle la existencia de un elemento que en ella existe y se aprecia (…)”, asimismo, alego silencio de pruebas “(…) toda vez que el falso argumento de la no visualización, lo hace paralelamente silenciado, sin analizar en forma alguna, todas las demás pruebas (…)”; de igual forma, manifestó que conforme a los artículos 41, 53, 60 y 64, es evidente la caducidad del procedimiento sancionatorio “(…) toda vez que dicho procedimiento al tiempo en que fue practicada la írrita notificación del mismo al igual que al tiempo en que se dictó la Resolución impugnada, se encontraba fatalmente perimido (…)”; que dicho
procedimiento fue ineficaz, en razón de haber sido practicada la notificación a personas distintas a la actora, lo cual no interrumpe la prescripción y por último alegó, violación al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el agraviante, no se pronunció en la Resolución impugnada, sobre la solicitud de otorgar la constancia de Uso Comercial y de los permisos para la remodelación del inmueble.

Alegó que la Administración incurrió en violación del derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y desviación de poder, por causa de la falsa apreciación de la prueba fotográfica y por el silencio de pruebas, así como por la falta de análisis y pronunciamiento de las demás pruebas promovidas por la actora y por haber dictado la resolución impugnada en un proceso caduco y notificado de manera errónea; asimismo, alegó violación al principio de legalidad administrativa por cuanto, es obligación de la Administración analizar y pronunciarse sobre todas las pruebas promovidas; violación a la propiedad, por ordenarle la demolición de una parte del inmueble de su propiedad; violación al derecho de petición y a la celeridad administrativa, por cuanto no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de la Conformidad de Uso Comercial y del permiso de reparación del inmueble; asimismo, alegó usurpación de funciones ya que “(…) la autoridad agraviante, cuando niega indebidamente la prescripción, utiliza como sanción adicional no establecida en la Ley y a los efectos prácticos el expediente de la negativa tácita de la Constancia de Uso y del permiso de reparación del inmueble, para mantener inutilizado económicamente el inmueble, y presionar así indebidamente al administrado de la viciada resolución sancionatoría aquí impugnada (…)” y a su decir, con todas las denuncias anteriores, el agraviante violó el derecho al libre ejercicio de la actividad económica.

Como prueba de la prescripción, a su decir “repetidamente consumada”, hizo valer una serie de documentos, identificados “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9”, “10” y “11”, que comprueban “(…) en de forma plena, indubitable e incuestionablemente la existencia (desde hace más de 30 años) de las referidas construcciones en los linderos Norte, Este y Oeste, y parte del referido lindero Sur del inmueble Quinta Centro Coromoto, y en general de todas las que existen en el inmueble, incluidas las que pretende indebidamente sancionar con demolición la Resolución impugnada, así como el uso comercial que desde entonces se ha hecho de dicho inmueble (…)”.

Manifestó que la procedencia del fondo de la demanda interpuesta, surge de los fundamentos, vicios y hechos jurídicos antes explanados y conforme al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la nulidad absoluta de los actos violatorios de las garantías y derechos constitucionales.

Solicitó “(…) PRIMERO: Que declare procedente la Acción de Amparo Constitucional Cautelar ejercida y en tal virtud ampare a mi representada en los términos siguientes. SEGUNDO: Que el Tribunal ordene y libre Mandamiento de Amparo Constitucional cautelar contra la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, plenamente identificada en el Capítulo II, mediante el cual se ordene expresamente lo siguiente: 1) La suspensión de los efectos de la Resolución impugnada No. 1242 de fecha 31 de julio de 2012 de la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, contenida en Oficio del mismo número y fecha, notificado el 6 de agosto de 2012 (…) 2) La suspensión de los efectos de las también impugnadas decisiones tácitas de la mencionada Directora de Ingeniería Municipal, mediante las cuales se niega, por silencio administrativo, el otorgamiento de la Constancia de Uso y el permiso de reparación del inmueble propiedad de C.A. Inversiones Núcleo Central, antes identificado. 3) Finalmente, que el mandamiento de amparo contra dicha funcionaria autorice la reparación, utilización, funcionamiento y operación de los locales comerciales que existen y conforman a dicho inmueble, así como de los establecimientos mercantiles que allí operan o se establezcan, que conforman el referido inmueble, propiedad de C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, todo hasta tanto el Tribunal resuelva sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ejercido contra los Actos impugnados. (…omissis…) QUINTO: Asimismo que el Tribunal declare procedente y con lugar la prescripción extintiva solicitada y opuesta por C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, que ampara a todas las construcciones del inmueble, incluyendo particularmente las que la Resolución impugnada considera ilegalmente construidas en el lindero del frente (…)”.
II
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL DE CARÁCTER CAUTELAR

El apoderado de la actora ejerció conjuntamente con la demanda de nulidad acción de amparo cautelar “(…) En función de las evidentes violaciones a los derechos, garantías y normas constitucionales alegadas y comprobadas en las tres secciones del Capítulo III del presente escrito, plenamente corroboradas además con las irrebatibles y contundentes Pruebas consignadas en el Capítulo precedente (…) estando como están en estos autos comprobada la presunción grave del derecho reclamado y de las violaciones constitucionales incurridas en el presente caso por la autoridad agraviante (fumus boni iuris) en perjuicio de la parte agraviada, y por cuanto según reiterada doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de amparo constitucional se presume el periculum in mora, pedimos del honorable Tribunal de su cargo, que con carácter urgente decrete la suspensión de los efectos de los Actos Impugnados y consecuentemente suspenda asimismo todas sus consecuencias y efectos jurídicos, incluyendo los de la impugnada negativa tácita de conceder la Constancia de Uso y la de negar tácitamente permiso de reparación del inmueble de autos, dictando al efecto orden de amparo que permita a nuestra representada directamente o a través de terceros operar comerciablemente y reparar el inmueble, de manera de evitar los continuados, graves e ingentes perjuicios que causan a nuestra representada los Actos Impugnados (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia.
Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar, en ese sentido considera necesario esta Sentenciadora referirse a lo dictaminado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material del ente emisor, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del fecha 22 de junio de 2010; la cual en el numeral 3 de su artículo 25 establece lo siguiente:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…) Omissis (…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.”
(Resaltado propio de este Órgano Jurisdiccional)

En tal sentido, del artículo parcialmente transcrito se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuyó competencialmente a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, las pretensiones relacionadas con la nulidad de los actos administrativos dictados por las autoridades municipales; en consecuencia visto que la presente demanda de nulidad se ejerce contra un acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado bolivariano de Miranda, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la demanda interpuesta. Así se declara.

II.- De la Admisibilidad.
Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda de nulidad y en tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, se observa salvo apreciación en la definitiva, que no concurren ninguna de las causas de inadmisibilidad, que la demanda fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis y finalmente que la referida demanda cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 36 eiusdem, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva; ello, sin revisar la causal de caducidad a tenor de lo estableció en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico. De igual forma, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a la ciudadana Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 78 eiusdem.

Ahora bien, por cuanto en la presente causa se pretende la nulidad de un acto administrativo, que pudiere afectar intereses de terceros, se ordena notificar a los terceros interesados, mediante la publicación de cartel en el diario “Ultima Noticias”, para que comparezcan a hacerse parte en el presente proceso; dicho cartel será librado al día siguiente a que conste en autos la practica de la última de las notificaciones ordenadas. Asimismo, se hace saber que la parte actora deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su emisión, el cual lo publicará en el presente expediente, dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a su retiro; el incumplimiento de dichas cargas, acarreara la consecuencia jurídica contemplada en el único aparte del articulo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, dentro de los cinco (5) días de despacho a la constancia en autos de la práctica de las notificaciones ordenadas en el presente auto, este Tribunal de conformidad con el artículo 82 eiusdem, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio. Asimismo, se hace advertencia que de conformidad con el referido artículo 82, la incomparecencia del demandante al referido acto dará lugar a que el Tribunal declare el desistimiento del procedimiento.

De igual forma, en la referida audiencia de juicio, se indicará el tiempo otorgado para las respectivas exposiciones orales, pudiendo además las partes consignarlas por escrito, así como promover sus medios de prueba, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, la parte recurrente deberá consignar los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar las citaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense Oficio.

III.- Del Amparo Constitucional de Carácter Cautelar.
Admitida como se encuentra la presente demanda, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la medida de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, en los siguientes términos.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 104 dispone lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

El artículo antes transcrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedibilidad y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes.

No obstante lo anterior, este Juzgado Superior debe acogerse el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció:

“(…) Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
“…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide”.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara (…)”
De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.

Ahora bien, visto lo alegado por la accionante en su escrito recursivo, considera esta Juzgadora que se pretende, a través de la acción de amparo constitucional (cautelar), se “(…) ordene expresamente lo siguiente: 1) La suspensión de los efectos de la Resolución impugnada No. 1242 de fecha 31 de julio de 2012 de la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, contenida en Oficio del mismo número y fecha, notificado el 6 de agosto de 2012 (…) 2) La suspensión de los efectos de las también impugnadas decisiones tácitas de la mencionada Directora de Ingeniería Municipal, mediante las cuales se niega, por silencio administrativo, el otorgamiento de la Constancia de Uso y el permiso de reparación del inmueble propiedad de C.A. Inversiones Núcleo Central, antes identificado. 3) Finalmente, que el mandamiento de amparo contra dicha funcionaria autorice la reparación, utilización, funcionamiento y operación de los locales comerciales que existen y conforman a dicho inmueble, así como de los establecimientos mercantiles que allí operan o se establezcan, que conforman el referido inmueble, propiedad de C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, todo hasta tanto el Tribunal resuelva sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ejercido contra los Actos impugnados (…)”; en tal sentido, este Tribunal pasa a examinar la procedencia del amparo constitucional cautelar en los siguientes términos:

Observa este Tribunal que la parte solicitante del amparo cautelar Constitucional solo fundamentó la protección cautelar manifestando (…) En función de las evidentes violaciones a los derechos, garantías y normas constitucionales alegadas y comprobadas en las tres secciones del Capítulo III del presente escrito (…). (Subrayado y negrilla de este tribunal).

De lo anterior se desprende que el solicitante denuncia violaciones que a su decir están comprobadas en las tres secciones del Capítulo III del escrito libelar, que se refiere a “(…) Violaciones Constitucionales de los Actos Impugnados en las que se fundamenta el Amparo constitucional Cautelar solicitado y de fondo el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, a su vez este último sustentado también en la violación al principio constitucional de legalidad administrativa, por infracción de normas legales (…)”; en tal sentido y de la revisión del contenido del referido capítulo se observa, que el apoderado judicial de la actora, alegó en cuanto a los derechos y garantías constitucionales, la siguientes violaciones: violación a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al derecho de petición, al derecho al libre ejercicio de la actividad económica, al derecho a la propiedad, el vicio de usurpación de funciones y por último violación al principio de legalidad administrativa, los cuales se encuentran contenidos en los artículos 26, 49, 51, 112, 115, 137, 138 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos ellos, con fundamento en los alegatos y circunstancias siguientes:

En cuanto a la violación a la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a su decir, por causa de la falsa apreciación de la prueba fotográfica y la falta de análisis de las demás pruebas promovidas por la actora; violación al debido proceso, contenido en el artículo 49 eiusdem, en razón de la falsa apreciación de la prueba fotográfica y por el silencio de pruebas, así como por la falta de análisis y pronunciamiento de las demás pruebas promovidas por la actora y por haber dictado la resolución impugnada en un proceso caduco, que no fue notificado en virtud que la misma a su decir fue “errónea”; violación al derecho de petición y a la legalidad y celeridad administrativa, contenidos en los artículos 51 y 141 eiusdem, por cuanto no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de la Conformidad de Uso Comercial y del permiso de reparación del inmueble; violación al derecho al libre ejercicio de la actividad económica y vicio de usurpación de funciones, contenidos en los artículos 112 y 138 eiusdem, por cuanto la Administración “(…) niega indebidamente la prescripción, utiliza como sanción adicional no establecida en la Ley y a los efectos prácticos el expediente de la negativa tácita de la Constancia de Uso y del permiso de reparación del inmueble, para mantener inutilizado económicamente el inmueble, y presionar así indebidamente al administrado de la viciada resolución sancionatoría aquí impugnada (…)” y en cuanto a la violación a derecho de propiedad, contenida en el artículo 115 eiusdem, ya que la Administración ordenó la demolición de una parte del inmueble de su propiedad.

Se observa entonces que la parte recurrente consignó anexo a su escrito libelar los siguientes documentos en los cuales fundamenta la necesidad de la protección cautelar:

1) Documento original del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1242 de fecha 31 de julio de 2012, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, cursante a los folios 27 al 42 del presente expediente.

2) Copia certificada del documento que acredita como propietario del inmueble “Quinta Centro Coromoto”, a la sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, ut supra identificada, que riela a los folios 44 al 59 del presente expediente.

3) Original de dos (02) fotografías aéreas, identificadas con el sello del Instituto Geográfico de Venezuela Simón Bolívar, la primera con el Nº 0304190, ESC: 1:1000, del año 1994 y la segunda sin número del año 2002, cursantes a los folios 53 y 54 del presente expediente.

4) Documento original del Contrato de Arrendamiento de los locales 2 y 3, del inmueble “Quinta Centro Coromoto”, de fecha 01 de diciembre de 1980, suscrito entre la sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, ut supra identificada y la firma GALENO ESPECIALIDADES MÉDICAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, marcado con el Nº 31 del Tomo 104-A Segundo de fecha 11 de agosto de 1977, que riela a los folios 56 al 60 del presente expediente.

5) Documento original del Contrato de Arrendamiento del Local 1, del referido inmueble, de fecha 16 de octubre de 1986, suscrito entre la sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, ut supra identificada y la ciudadana MARÍA LUISA BIGOTT, titular de la cédula de identidad Nº V-2.996.411, cursante a los folios 62 al 65 del presente expediente.

6) Documento original del Contrato de Arrendamiento de los locales 2 y 3, del mencionado inmueble, de fecha 10 de octubre de 1989, suscrito entre la sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, ut supra identificada y la firma PIZZERIA LOS INMORTALES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, marcado con el Nº 28 del Tomo 1014-A Sgdo de fecha 20 de septiembre de 1989, que riela a los folios 67 al 72 del presente expediente.

7) Documento original del Contrato de Arrendamiento del Local 1, del referido inmueble, de fecha 13 de julio de 1993, suscrito entre la sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, ut supra identificada y la sociedad mercantil AUDIO VIDEO LONDRES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, marcado con el Nº 19 del Tomo 146-A Sgdo de fecha 18 de septiembre de 1992, cursante a los folios 74 al 79 del presente expediente.

8) Documento original del Contrato de Arrendamiento del Local 1, del ya identificado inmueble, de fecha 27 de febrero de 1996, suscrito entre la sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, ut supra identificada y la sociedad mercantil FÁBRICA DE LAMPARAS MERCILUZ, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, marcado con el Nº 12 del Tomo 68-A Sgdo de fecha 3 de diciembre de 1986, que riela a los folios 81 al 86 del presente expediente.

9) Documento original del Acta Judicial de fecha 28 de febrero de 1977, contentiva de la inspección ocular realizada por el Juzgado Segundo del Distrito Sucre de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Local 1, del inmueble “Quinta Centro Coromoto”, por solicitud de su propietario, cursante a los folios 74 al 79 del presente expediente.

10) Originales de recibos del Servicio de Electricidad, a nombre del propietario del ya mencionado inmueble y de sus diferentes inquilinos, que rielan a los folios 110 al 124 del presente expediente.

11) Documento original del Acta Judicial de fecha 10 de mayo de 2011, contentiva de la evacuación de testigos, realizada por la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, cursante a los folios 127 al 130 del presente expediente

Del análisis de las anteriores documentales se concluye que:

• La Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante Resolución Nº 1242 de fecha 31 de julio de 2012, impuso sanción a la partes actora y ordenó la demolición de unas construcciones de su propiedad, en virtud de las presuntas violaciones de las variables urbanas fundamentales, así como la falta de notificación del inicio de obra sobre las construcciones realizadas en el inmueble distinguido como “Quinta Centro Coromoto Nº de Catastro 107-005-013, ubicado en la Calle Madrid, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda.

• Que la parte actora sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, es la presunta propietaria del inmueble antes mencionado,

• Que sobre dicho inmueble fueron suscritos sucesivos contratos de arrendamiento.

Ahora bien, la parte recurrente fundamentó las denuncias de vulneración de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso -contenidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- en la falsa apreciación de la prueba fotográfica, la falta pronunciamiento y análisis de las “demás pruebas promovidas” por la actora, el silencio de pruebas y además por haber dictado la resolución impugnada en un proceso caduco, que no fue notificado en virtud que la misma a su decir fue “errónea”; sobre dichas circunstancias debe señalarse que el acto administrativo impugnado, cursante a los folios 27 a 42 de las actas que conforman la presente causa, específicamente sobre la apreciación de la prueba fotográfica, expresó:
“En el presente caso, y en referencia a las construcciones identificadas con los Nº (s) 1.1. y 3.1 en Nivel Planta Baja, correspondientes a: “1.1) Construcción existente en estructura y cubierta de concreto a un nivel ubicada en el retiro de frente del inmueble. Planta Baja: (4.20 mts x 1.40) mts= 5,88 m2, y 3.1) Construcción existente en estructura y cubierta de concreto a un nivel, ubicada en el retiro de frente del inmueble. Planta Baja: (3.50 mts x 1.40) = 4.90 mts2”; observa esta Dirección de Ingeniería municipal que las mismas no se visualizan en las fotos aéreas consignadas, por lo que no puede operar la prescripción establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y siendo que dichas construcciones se encuentran sobre retiro de frente, contraviniendo lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, las mismas deberán ser sancionadas.” (Vuelto del folio 40)

De lo anterior se evidencia en forma preliminar , que la Administración señaló con base a supuestos elementos que se desprendieron del expediente administrativo unas “fotos aéreas”, no obstante ello, la parte recurrente consignó unas fotografías aéreas, cursante a los folios 53 y 54 del presente expediente, las cuales se presumen corresponden a la zona donde está ubicado el inmueble de autos; sin embargo, de su análisis preliminar no hay certeza que se trate de las mismas a las que hace referencia la administración en el acto impugnado, siendo insuficientes los documentos analizados a los fines de verificar el argumento esbozado por la parte recurrente; en consecuencia, se desecha y por tanto no se configura prima facie la vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso. Así se decide.

Asimismo, la parte solicitante hace alusión a la falta de pronunciamiento y análisis de las “demás pruebas promovidas” por la actora y el silencio de pruebas; no obstante, al ser dicha denuncia realizada de forma genérica, imposibilita la presunta verificación de la denuncia formulada en esta fase del proceso; en virtud de ello, se hace forzoso desechar el argumento formulado por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

Igualmente la parte actora, argumentó que le fue vulnerado el derecho al debido proceso por haber dictado la resolución impugnada en un proceso caduco, que no fue notificado, en virtud que la misma a su decir fue “errónea”; sobre lo anterior debe señalarse que el acto administrativo impugnado mencionó que en fecha 25 de octubre de 2007, se dio inicio al procedimiento administrativo que culminó en la providencia denunciada, ahora, si bien el acto recurrido tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2012, es necesario precisar que aun cuando del contenido de la Resolución impugnada se verifica un iter procedimental, no obstante, no se observa elementos que hagan presumir la presunta caducidad del procedimiento administrativo, por tanto se desecha el argumento explanado por la parte actora. Así de decide

Respecto a la violación al derecho de petición, contenidos en los artículos 51 y 141 del Texto Constitucional, por cuanto supuestamente no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de la Conformidad de Uso Comercial y del permiso de reparación del inmueble; debe señalarse que de la lectura del acto administrativo impugnado, ciertamente no se evidencia que la Administración haya realizado algún pronunciamiento sobre dicha solicitud, no obstante, de la lectura del acto administrativo recurrido, así como de los demás documentos consignados junto con el libelo de demanda, se evidencia que la parte actora, esto es, sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, antes identificada, haya realizado dicha petición, en virtud de ello, esta Juzgadora, observa en esta fase preliminar que no se encuentran suficientes elementos que al menos hagan presumir la violación alegada bajo el argumento esbozado, por tanto se desecha el mismo. Así se decide.

En relación a la presunta violación al derecho al libre ejercicio de la actividad económica, contenidos en los artículos 112 y 138 eiusdem, por cuanto la Administración “(…) niega indebidamente la prescripción, utiliza como sanción adicional no establecida en la Ley y a los efectos prácticos el expediente de la negativa tácita de la Constancia de Uso y del permiso de reparación del inmueble, para mantener inutilizado económicamente el inmueble, y presionar así indebidamente al administrado de la viciada resolución sancionatoría aquí impugnada (…)”, esta Juzgadora observa que el citado 112 constitucional, establece que toda persona tiene derecho a dedicarse a cualquier actividad económica de su preferencia, con las limitaciones establecidas en la Constitución y en las Leyes; sin embargo, se observa que el acto administrativo recurrido sancionó a la recurrente con el pago de una multa por la cantidad de Ocho Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 8.495,28) y además ordenó la demolición de las áreas edificadas en el inmueble de autos, mas no se evidencia de su contenido que se haya ordenado el cierre de dicho inmueble o su afectación en forma total o parcial, que pudiere limitar el ejercicio de la actividad económica por parte de la sociedad mercantil recurrente; en consecuencia, considera quien aquí decide que resultan exiguas las afirmaciones bajo las cuales se fundamentó la lesión invocada, como para lograr al menos que se desprenda la posibilidad de protección cautelar con base a dicho fundamento, en razón a lo anterior, este Tribunal considera improcedente dicho fundamento. Así se declara.

Respecto a la violación a derecho de propiedad, contenido en el artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto a decir la parte recurrente, la Administración ordenó la demolición de una parte del inmueble de su propiedad, este órgano Jurisdiccional debe señalar que la orden de demolición de las construcciones realizadas en el inmueble de autos, fue consecuencia de la presunta verificación por parte de la Administración de la violación de la variables urbanas fundamentales, por cuanto la referida construcción, presuponían la alteración del orden urbanístico existente, en razón de ello, y a fin de verificar la presunta violación, considera necesario este Tribunal establecer que, siendo dicha sanción parte del acto impugnado y como quiera que respecto a la validez del mismo, de acuerdo a todo lo explanado, se hace necesario analizar el procedimiento a fin de determinar los elementos sobre los cuales se fundamentó la administración para emitirlo, obedeciendo dicho análisis a consideraciones técnicas y jurídicas que no están soportadas en los autos del presente expediente, en tal sentido, estima quien decide que no se desprenden suficientes elementos que permitiera a este órgano suponer de manera preliminar que la Administración actuó en forma “errada”, en consecuencia se desecha la denuncia formulada. Así se decide.

Finalmente, respecto a las denuncias explanadas por la parte actora que obedecen a presuntas violaciones de derechos contenidos en normas de carácter legal, siendo que el decreto de amparo constitucional de carácter cautelar obedece a la protección de garantías de orden constitucional, no corresponde en esta fase pronunciarse sobre las mismas por cuanto ello incumbe al análisis sobre la legalidad del acto el cual forma parte del mérito de la presente causa. Así se declara.

En tal sentido, visto que los alegatos y pruebas en las cuales el apoderado judicial de la actora fundamentó sus denuncias respecto a las presuntas violaciones de los derechos y garantías constitucionales, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1242 de fecha 31 de julio de 2012, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, fueron desechados en esta etapa cautelar, considera quien aquí decide, que él solicitante no logró demostrar el cumplimiento del primero de los requisitos necesarios para otorgar la medida de amparo cautelar Constitucional solicitada esto es el fumus boni iuris. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al segundo requisito el periculum in mora, mediante el cual puede ser decretada la medida de amparo constitucional de carácter cautelar, este Tribunal observa que de la revisión exhaustiva del escrito libelar, no se desprende que el solicitante haya fundamentado el referido requisito; asimismo, se observa de la revisión de los anexos consignados a los autos, que no se desprende situación alguna que demuestre el requisito; en tal sentido, concluye esta Juzgadora que el solicitante no logró configurar segundo requisito, a saber el periculum in mora. Así se declara.

En tal sentido, al no ser verificado alguno de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora, resulta forzoso para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar Constitucional solicitada.
IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-.COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el abogado Diego Zabala Capriles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.218, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, marcado con el No. 5 del Tomo 84-A, de fecha 31 de julio de 1975, que aparece publicado en Gaceta Municipal del Distrito Federal, edición Nº 14.715, de fecha 23 de agosto de 1975, contra la Resolución Nº 1242 de fecha 31 de julio de 2012, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que declaró “(…) PRIMERO: SANCIONAR a la Sociedad Mercantil INVERSIONES NÚCLEO CENTRAL, con multa por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 8.495,28) (…) SEGUNDO: ORDENA LA DEMOLICIÓN de las áreas identificadas en los planos supra incluidos con los No(s) 1.1. y 3.1 en Nivel Planta Baja (…)” y contra la “(…) negativa tácita de ese despacho de otorgar la Constancia de Conformidad de Uso comercial (Constancia de Uso comercial) y el permiso de reparación del inmueble (…)”.

2-.ADMISIBLE la demanda interpuesta, en consecuencia:

2.1 Se ordena citar al se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, deberá remitir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico. De igual forma, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a la ciudadana Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 78 eiusdem.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, treinta (30) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo _____________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ___________
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2013-1913/GLB/CV/LO