TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 11 de enero de 2013
202° y 153°

PARTE ACTORA: AGUSTIN BARTRA BASTIDAS, venezolano, de este domicilio, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 13.693.203.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ AGUSTIN RAMIREZ GONZÁLEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 109.476.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de marzo de 1978, bajo el número 67, Tomo 19-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ LUIS FIGUEIRA CORREIA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 114.451.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-001295.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión en fecha 12 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Agustín Bartra Bastidas contra Sociedad Mercantil Eurobuilding Internacional, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 07/11/2012, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, que su representado comenzó a prestar servicios como en fecha 16/08/2005, desempeñando el cargo de gerente de banquetes, para la Sociedad Mercantil Eurobuilding Internacional C.A.; indicó que entre sus funciones se encontraban las de asistir a reuniones del comité ejecutivo, revisar y firmar toda las ordenes de servicio de los eventos y la creación de manuales de procedimientos; que su jornada de trabajo era de lunes a viernes, desde las 7:30 a.m. a 7:00 p.m.; y que la misma culminó el día 31/01/2011, con ocasión a una carta de renuncia que a su decir, se vio obligado a firmar; alega un tiempo total de servicios de 5 años, 5 meses y 15 días; por otra parte señala que para el mes de agosto del año 2009, realizó una suplencia en el cargo de director del departamento de alimentos y bebidas, devengando un sueldo mensual de Bs. 15.420,00, razón por la cual la demandada debió pagarle la diferencia de salario por el periodo que duró la suplencia, cantidad ésta que era de Bs. 11.320,00; que la demandada le pagó mediante cheque la cantidad de Bs. 5.500,00, y en virtud de ello es por lo que reclama la cantidad de Bs. 5.820,00 por concepto de diferencia restante y la incidencia de la diferencia en la prestación de antigüedad, intereses de prestaciones y utilidades; aduce que en el mes de abril de 2010, se le propuso ocupar el cargo de gerente de banquetes con todos los beneficios que le correspondían de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de la empresa demandada, tal como el salario más comisiones, acordándose dos meses de prueba, en los cuales se le pagaría el mismo sueldo que venía devengando en el cargo anterior, mas el pago del bono nocturno y el pago de los domingos mientras culminaba el periodo de prueba, y adicionalmente se le pagaría un bono especial de Bs. 1.200,00, más los puntos de participación en el porcentaje de las ventas del departamento de banquetes los cuales constituirían las comisiones; que acepto la propuesta comenzando a ocupar el cargo desde el día 24/05/2010, sin embargo continuó devengado el mismo salario promedio de Bs. 6.676,00; aduce que continuó ocupando el mencionado cargo desde el 24/05/2010 hasta el día 31/01/2011 y que continuamente se le indicaba a su jefe inmediato, el ciudadano Bernardo Uribe, que se le colocara en sus listines de pago su nuevo cargo y le cancelaran las comisiones respectivas, siendo que nunca recibió respuesta de ello; que así lo solicitó cuanto se reintegró de sus vacaciones anuales, en fecha 17/01/2011; que en fecha 31/01/2011, fue llamado al departamento de recursos humanos, por la gerente de recursos humanos, para notificarle que por motivos de reestructuración departamental, decidieron prescindir de sus servicios y procedieron a despedirlo, bajo coerción, siendo obligado a suscribir una carta de renuncia ofreciéndole el pago de los conceptos establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en ese mismo momento le fue entregado un cheque por concepto de liquidación de prestaciones sociales, del cual no se evidencia las comisiones por haber ocupado el cargo de gerente de banquetes, ni su respectiva incidencia en la prestación de antigüedad, mucho menos los intereses de prestaciones sociales, ni vacaciones, ni bono vacacional y ni utilidades, ni se refleja el pago de la diferencia de sueldo dejado de percibir cuanto realizo la suplencia por vacaciones del director de alimentos y bebidas, en el mes de agosto del año 2009; en virtud de ello reclama su pago. Con relación al salario integral tomado para el cálculo de la indemnización indica que el mismo es errado pues no tiene incorporado las comisiones que la demandada debió pagarle; reclama el pago de Bs.268.687,39, por los siguientes conceptos: comisiones (puntos del gerente y descorche) dejadas de percibir; dado el cargo de gerente de banquetes que desempeñó desde el 24/05/2010 hasta el 31/01/2011, le correspondía un salario compuesto por un parte fija y otra variable, la cual estaba conformada por comisiones (puntos gerentes y descorche), la cantidad de Bs. 140.000, indica que dichas comisiones se encuentran contempladas en la cláusula 32 del contrato colectivo de trabajo, en el cual se estableció la cantidad de diez (10) puntos para el cargo de gerente de banquetes y que durante el periodo de 8 meses y 7 días que se desempeñó en dicho cargo no le fue cancelado esas comisiones; reclama diferencia por la suplencia realizada en el mes de agosto de 2009, como director del departamento de alimentos y bebidas, así como sus incidencia de la diferencia completa en la prestación de antigüedad e intereses de prestaciones que no le fueron canceladas; reclama diferencia de prestación de antigüedad, con ocasión a la diferencia de salario causada en virtud que la demandada no le pago las comisiones conformadas por los puntos y el descorche, así como por la diferencia de salario con ocasión a la suplencia realizada en el mes de agosto del año 2009; reclama diferencia de vacaciones vencidas del periodo 2010-2011, reclama este pago con ocasión a la diferencia de salario causada en virtud que la demandada no le pago as comisiones conformadas por los puntos y el descorche; reclama diferencia de utilidades del año 2010 y 2011, con ocasión a la diferencia de salario causada en virtud que la demandada no le pago las comisiones conformadas por los puntos y el descorche; reclama diferencia de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, argumentando que fue obligado a firmar la carta de renuncia y que la demandada le ofreció el pago de la indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, concepto este que se encuentra reflejado en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, pero que se encuentra mal calculado ya que el salario integral utilizado no contempla el pago de las comisiones conformadas por los puntos y el descorche; reclama la corrección monetaria e intereses moratorios; finalmente solicita que sea declarada con lugar la presente demanda.

Ambas partes acudieron a la audiencia preliminar, consignando sus escritos de pruebas y anexos respectivos.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada, evidencia esta Alzada que no dio contestación a la demanda, tal como dejó constancia la Juez del juzgado 26° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en el auto de fecha 18/04/2012, (ver folio 270).

El a-quo, en sentencia de fecha 12 de julio de 2012, estableció, en cuanto al punto que nos interesa, que: “…Se observa de las actas procesales, que en fecha 10 de abril de 2012, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial levantó acta en la cual dejó constancia de la comparecencia de las partes a la prolongación de la audiencia preliminar y por cuanto no se pudo mediar y conciliar las posiciones de las mismas, se dio por concluida la audiencia preliminar y se ordenó la incorporación a los autos de los escritos de pruebas y elementos probatorios consignados por las partes, en el entendido que la parte demandada debió dar contestación a la demanda dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha mencionada, sin que esto haya ocurrido, dejándose expresa constancia de tal situación mediante auto de remisión dictado en fecha 18 de abril de 2012, motivo por el cual se considera necesario señalar lo que estipula el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación a la no contestación de la demanda:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, …/… Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. (…)”

Así mismo, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 497 de fecha 19 de marzo de 2007 señalo:

Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Así las cosas, esta Sala en diversas sentencias ha dicho:

…conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral… (Subrayado de la Sala)

Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados. …/…

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, extemporáneamente; por consiguiente se le debe tener por confeso, en cuanto la pretensión del actor no sea contraria a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, la demandada no contradijo la naturaleza de la relación laboral, después del año 1997 hasta la presente fecha, por lo que no resulta controvertido, ni forma parte del thema decidendum determinar la naturaleza de la relación existente entre el ciudadano …/… y la Asociación Civil …/…; en consecuencia, ésta tiene la carga de probar en lo atinente a los restantes alegatos contenidos en el escrito libelar que tengan conexión con la relación laboral. (Subrayado del Tribunal)

Así las cosas, vista la normativa legal así como el anterior criterio jurisprudencial, y en el caso que nos ocupa tenemos que la parte demandada al no consignar su escrito de contestación en la oportunidad procesal otorgada para ello, aun cuanto si compareció a la celebración de la audiencia oral de juicio, aperturada ésta solo con la finalidad de realizar el control y la evacuación de los elementos probatorios consignados por las partes, (tal y como quedo asentado mediante sentencia No. 629 proferida por la Sala de Casación Social en fecha 8 de mayo de 2008) la demandada se encuentra confesa, por tal sentido, al no negar la relación de trabajo, así como la fecha de ingreso, el día 16 de agosto de 2005 y la fecha de egreso del trabajador alegada en el escrito libelar, el día 31 de enero de 2011, la forma de culminación de la prestación del servicio, la cual fue por despido injustificado hecho corroborado de la documental cursante al folio 36 del expediente, el último cargo desempeñado por el actor de Gerente de Banquetes, el último salario alegado como devengado de Bs. 4.100,00; la suplencia realizada por el actor en el mes de agosto del año 2009, en el cargo de Director de Departamento de Alimentos y Bebidas donde se devengaba un sueldo de Bs. 15.420,00; que desde el 24 de mayo de 2010 paso a ocupar el cargo de Gerente de Banquetes por el periodo de 8 meses y 7 días; que el salario estaba compuesto por un salario base más comisión la cual estaba conformada por puntos Gerentes equivalentes a 10 puntos y por un monto de Bs. 1.000,00 por descorche, este Tribunal considera que tal y como lo indicó el máximo Tribunal de la República dichos hechos se encuentran fuera del controvertido, no formando parte del thema decidendum, encontrándose los mismos como ciertos en el presente procedimiento. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Juzgado pasa de seguidas a determinar si la petición del actor resulta contraria a derecho o no, y lo hace en los siguientes términos:

(…).

En relación a las comisiones, alegó el actor que desde el día 24 de mayo de 2010 comenzó a ocupar para la demandada el cargo de Gerente de Banquetes, correspondiéndole un salario base más comisiones compuestas por 10 puntos según lo establecido en la cláusula 32 de la Convención Colectiva del trabajo, más el descorche. A los fines de cuantificar lo que le correspondía por puntos tomó como referencia el valor por cuatro (04) puntos que se pagaba a un Coordinador adscrito en el Área de Banquetes de Bs. 1.650,00 más Bs. 1.000,00, para concluir que le correspondía por éstos conceptos la cantidad de Bs. 17.500,00; luego de multiplicar 10 puntos por 1.650,00 / 4; y que 16.500,00 más 1.000,00 de descorche resulta en Bs. 17.500,00.

En este sentido, y de una simple operación aritmética producto de multiplicar 10 puntos por 1.650,00 que divididos entre 4 puntos resulta en Bs. 4.125,00 o lo que lo mismo que cada punto tiene un valor de Bs. 412,50. Siendo así, evidencia el Tribunal que existe un error de cálculo en la cuantificación de la cantidad de bolívares por punto a la que concluyó el actor, por cuanto éste alegó que los 4 puntos tienen un valor global de Bs. 1.650,00 y no cada uno por separado, porque de haber sido este el planteamiento los 4 puntos hubieran sumado la cantidad de Bs. 6.600,00 que no fue lo alegado por el actor.

En este sentido y tomando en cuenta lo anterior, este Tribunal concluye que además del sueldo base devengado por el actor y descritos en el escrito libelar, así como las comisiones correspondientes a 10 puntos a las que tiene derecho en ocasión al cargo de Gerente de Banquetes y con base a los establecidos en el número 1 del parágrafo primero de la cláusula 32 de la Contratación Colectiva del trabajo, las mismas ascienden de Bs. 4.125,00 más Bs. 1.000,00 por concepto de descorche, para un total de comisiones de Bs. 5.125 que corresponden al actor desde el mes de junio de 2010, que es a partir de la fecha que se reclama (folio 06 del expediente), hasta el mes de enero de 2011 oportunidad en la cual culmina la relación de trabajo, debiendo pagar la demandada al actor por este concepto la cantidad de Bs. 41.000,00 toda vez que los recibos de pago de salario aportados a los autos no se evidencia el pago de lo referido. En tal sentido, para el cálculo del salario devengado por el actor se ordena realizar experticia complementaria del fallo, para la cual el experto deberá tomar en consideración lo establecido en el presente fallo con relación a las comisiones devengadas por el actor durante el periodo que prestó servicios como Gerente de Banquetes…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, fundamentalmente, señaló, que su representado durante los últimos 9 meses de la relación de trabajo ocupo cargo gerencial, y en razón de ello, la empresa debió haberle cancelado unas comisiones por venta que están establecidas en la convención colectiva de Trabajo; aduce que la empresa nunca se las pago y que ello fue especificado en el escrito libelar mas las incidencias en la vacaciones, bono vacacional y utilidades, que por el mencionado concepto la empresa quedó en deuda con el actor; aduce que la representación judicial de la parte demandada tanto en el escrito de promoción de pruebas como en el debate de la audiencia celebrada ante el a quo, indicó que la accionada pagó la cantidad de Bs. 90.000,00, tal como se desprende de la planilla de liquidación que refleja en unos de sus ítem la cantidad de Bs. 92.000,000; señala en este sentido que la recurrida ordenó cancelar el monto de Bs. 40.000,00 por concepto de comisiones por venta, no obstante que la propia parte demandada alegó la cancelación de los 92.000,00; en este mismo orden de ideas aduce que la Juez de Instancia indicó que en el escrito libelar la parte actora efectuó un calculo matemático errado, sin embargo indica que dicho monto expuesto en el escrito libelar era solo referencial, por cuanto el accionante no tiene acceso a los libros de contabilidad de la empresa para poder establecer las comisiones por venta que incluso hasta son variables mes a mes dependiendo de las ventas por eventos que haga la empresa demandada, en virtud de ello indica que debió la recurrida exigir la exhibición de los libros de contabilidad para que un perito estableciera los montos a pagar así como sus incidencias, cosa que no se hizo y en este caso debió tomar el monto indicado por el patrono en la audiencia oral de juicio la cual fue concatenada con la mencionada prueba documental; por todo lo anterior solicitó sea declarada con lugar la presente apelación.

Por su parte la representación de la parte demandada no apelante, en líneas generales, señaló, que esta de acuerdo con lo establecido por la recurrida en el punto apelado, razón por la cual solicita sea confirmada la sentencia objeto de apelación y sin lugar el recurso ejercido por la representación judicial de la parte actora.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el punto que hoy es objeto de recurso. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documental marcada “1”, inserta al folio 35, del presente expediente, contentiva recibo de pago a nombre del actor de fecha 17/09/2009, por la cantidad de Bs. 5.500, de la misma se evidencia el pago por bono por asistencia, ausencia del jefe; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “2”, inserta al folio 36, del presente expediente, contentiva notificación efectuada al actor por parte de la empresa demandada, de fecha 31/01/2011, en la cual le informa que la empresa a decidido prescindir de sus servicios como coordinador de alimentos y bebidas que venia desempeñando desde el día 15/08/2005, que fuere suscrita por el accionante en la mencionada fecha; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “3”, inserta al folio 37, del presente expediente, contentiva constancia de egreso del actor efectuada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 11/02/2011, de la misma se evidencia que el salario del accionante era de Bs. 1412,17 semanales; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “4 y 5”, insertas a los folios 38 y 39, del presente expediente, contentivas de constancia emitida por la empresa demandada a favor del actor, de fecha 25/01/2011, de la misma se evidencia que el accionante se desempeñaba como coordinador, devengando una remuneración de Bs. 6.766,00, “…de los cuales la cantidad de NOVENTA Y TRES (BsF. 93,00) no forman parte del salario base para el calculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones…”; riela al folio 39, certificación efectuada por la parte demandada, en la cual indica que el accionante presto servicios desde el 16/08/2005 hasta el 31/01/2011; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “6.1 y 6.2”, insertas a los folios 40 y 41, del presente expediente, contentivas de copias simples de correos electrónicos, relacionado con el pago y cargo del accionante, evidencia esta Alzada que los mismos igualmente fueron reconocidos y aportados como medios de pruebas por la representación judicial de la parte demandada; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “7”, inserta al folio 42, del presente expediente, contentivas de cuadro de vacaciones del periodo 2010, relacionado con el accionante, de la cual se evidencia la fecha de salida, la fecha de reintegro y los días a disfrutar; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “8, 9 y 10”, insertas a los folios 43 al 53, del presente expediente, contentivas de ordenes de compra dirigidas al actor en su carácter de gerente de banquetes de la empresa demandada, que fueren suscritos por el gerente central de servicios generales de Seguros Caroní, C.A.; rielan a los folios 53 al 62, del presente expediente, contentivas de reconocimientos efectuados al actor y publicidad de la empresa demandada; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “14.1 al 14.92”, insertas a los folios 63 al 156, del presente expediente, contentivas de recibos de pago a favor del actor de los periodos 2005, 2006, 2007, 2008, 209, 2010 de los mismos se evidencia el pago de los siguientes conceptos: sueldo, salario de eficacia atípica, comida empleados y ejecutivos, retroactivo de sueldo, día libre, pto. Tronco banquetes, día feriado anterior, cláusula 41 c.c.v., cláusula 50 cot. Colectivo, día domingo, vacaciones, bono cumpleaños, pago de transporte, menos las respectivas deducciones de ley; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “15”, inserta al folio 157, del presente expediente, contentivas de planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 31/01/2011, a favor del ciudadano Agustín Bartra, de la cual se evidencia que la fecha de finalización de la relación laboral fue el día 31/01/2011, que el monto total a liquidar fue de Bs. 280.102,54, discriminados a través de los siguientes conceptos: Preaviso articulo 125, indemnización artículo 125, indemnización articulo 108, compensación de transferencia 31/12/96, devolución descuento fideicomiso, prestaciones antigüedad articulo 108, desde el periodo agosto 2006 hasta el periodo septiembre-diciembre 2010, prestación de antigüedad articulo 108 complementario, vacaciones fraccionadas 10/11, utilidad fraccionada 10/11, bono de utilidad año 10/11, diferencia de pagos vac. Por la cantidad de Bs. 92.748,61, diferencia del fideicomiso, diferencia intereses fid., diferencia por banq., diferencia de utilidad, menos las deducciones de ley, préstamo fideicomiso por la cantidad de Bs. 42.500., deposito fideicomiso por la cantidad de Bs. 20.327,72.; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición del cronograma de vacaciones del año 2009, relacionado con el ciudadano Bernardo Uribe Director en el departamento de alimentos y bebidas, así como los soportes del periodo de vacaciones antes mencionadas, de la misma forma solicitó los nombres de las personas y el cargo que ocupaban, los integrantes del departamento de banquetes desde el 01/04/2010 hasta el 31/01/2011; al respecto en la audiencia oral de juicio, el a quo le preguntó a la parte demandada con referencia a tal exhibición, manifestó que no tenia observación alguna por cuanto reconoce la suplencia alegado por el actor en el periodo mencionado en el libelo de demanda; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada a la sociedad mercantil Aseguradora Caroní C.A., cuyas resultas corren insertas a los folios 292 al 300, del presente expediente de la misma se evidencia, orden de compra efectuada por parte de la mencionada empresa asegurada a la empresa accionada, en la cual figura el ciudadano Agustín Bartra como gerentes de banquetes; la misma guarda relación con la documental que riela al folio 45, y fueron valorada supra. Así se establece.-

Solicitada a la entidad bancaria Banco Provincial C.A., cuyas resultas no rielan a los autos y el promovente desistió de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió pruebas de testigo del ciudadano: Antonio José D’Andrea, titular de la cédula de identidad Nº 6.510.506, quien no se hizo presente al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Pruebas de la parte demanda.

Promovió documentales marcadas “B1 y B2”, insertas a los folios 159 y 160, del presente expediente, relacionadas con el pago de asistencia en el departamento de alimentos y bebidas en ausencia del jefe del departamento por vacaciones, que fuere autorizado por la gerencia de la parte accionada; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “C1”, insertas a los folios 161 al 166, del presente expediente, contentiva de manual de descripción de cargo de Asistente al Gerente de A&B y Gerente de A&B, al respecto observa esta Alzada que tales documentales no le pueden ser oponibles actora, ya que las misma provienen de la propia parte demandada, por lo que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “D”, insertas a los folios 167 al 170, del presente expediente, contentiva de acta convenio de fecha 24/05/2010, referida a la promoción al cargo de gerente de banquete del ciudadano Agustin Bartra, y manual de descripción de cargo antes mencionado, al respecto observa esta Alzada que la representación judicial de la parte actora reconoció solo la referida a la promoción, desconociendo el resto de las documentales, ya que las mismas no le pueden ser oponibles a su representado; razón por la cual se le otorga valor probatorio a la documental que cursa al folio 167 y desechan las que cursan a los folios 168 y 169 de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales, insertas a los folios 171 al 176, del presente expediente, contentiva notificaciones de riesgos efectuadas al accionante por parte de la empresa demandada en fecha 25/05/2008, 25/05/2010 y 25/06/2010, respectivamente, debidamente suscritas por el ciudadano Agustin Bartra; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales, insertas a los folios 177 al 179, del presente expediente, contentivas de copias simples de correos electrónicos, relacionadas con el pago y cargo del accionante, la cual también fue promovido por la parte demandante y fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “F”, insertas a los folios 180 al 209, 222 al 232, del presente expediente, contentiva “Historial de Distribución de Montos para Puntos”, que fuere emitido por la empresa accionada; al respecto observa esta Alzada que tales documentales no le pueden ser oponibles actora, ya que las misma provienen de la propia parte demandada y fueron desconocidas por la parte a quien se le opone, por lo que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales, insertas a los folios 210 al 221, del presente expediente, contentiva recibos de pago a favor del ciudadano Agustin Bartra y planilla de liquidación del mencionado ciudadano; las cuales también fueron promovidos por la parte demandante y fue valorada supra. Así se establece.-

Promovió documentales, insertas a los folios 233 al 268, del presente expediente, contentiva convención colectiva de Trabajo de la Sociedad Mercantil Hotel Eurobuilding, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia – Sala de Casación Social) “debe considerarse derechos y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió pruebas de testigos de los ciudadanos: Bernardo Uribe y Gladys Barrios, titulares de la cédula de identidad Nº 6.563.608 y 4.975.697, respectivamente, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
(…).
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Pues bien, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, fundamentalmente, solicitó que como quiera que la representación judicial de la parte demandada tanto en el escrito de promoción de pruebas como en el debate de la audiencia celebrada ante el a quo, indicó que la accionada pagó la cantidad de Bs. 90.000,00, por el concepto en discusión, en tal sentido no debió la recurrida ordenar cancelar el monto de Bs. 40.000,00 por concepto de comisiones por venta, toda vez que la propia parte demandada alegó la cancelación de Bs. 92.000,00; acepta que efectuó un calculo matemático errado, sin embargo indica que el monto expuesto en el escrito libelar era solo referencial, por cuanto el accionante no tiene acceso a los libros de contabilidad de la empresa para poder establecer las comisiones por venta que incluso hasta son variables mes a mes dependiendo de las ventas por eventos que haga la empresa demandada, arguyendo que debió la recurrida exigir la exhibición de los libros de contabilidad para que un perito estableciera los montos a pagar así como sus incidencias, cosa que no se hizo y que en este caso debió tomarse el monto indicado por el patrono en la audiencia oral de juicio.

Vale señalar que el a quo en cuanto al punto apelado estableció que “…En relación a las comisiones, alegó el actor que desde el día 24 de mayo de 2010 comenzó a ocupar para la demandada el cargo de Gerente de Banquetes, correspondiéndole un salario base más comisiones compuestas por 10 puntos según lo establecido en la cláusula 32 de la Convención Colectiva del trabajo, más el descorche. A los fines de cuantificar lo que le correspondía por puntos tomó como referencia el valor por cuatro (04) puntos que se pagaba a un Coordinador adscrito en el Área de Banquetes de Bs. 1.650,00 más Bs. 1.000,00, para concluir que le correspondía por éstos conceptos la cantidad de Bs. 17.500,00; luego de multiplicar 10 puntos por 1.650,00 / 4; y que 16.500,00 más 1.000,00 de descorche resulta en Bs. 17.500,00.

En este sentido, y de una simple operación aritmética producto de multiplicar 10 puntos por 1.650,00 que divididos entre 4 puntos resulta en Bs. 4.125,00 o lo que lo mismo que cada punto tiene un valor de Bs. 412,50. Siendo así, evidencia el Tribunal que existe un error de cálculo en la cuantificación de la cantidad de bolívares por punto a la que concluyó el actor, por cuanto éste alegó que los 4 puntos tienen un valor global de Bs. 1.650,00 y no cada uno por separado, porque de haber sido este el planteamiento los 4 puntos hubieran sumado la cantidad de Bs. 6.600,00 que no fue lo alegado por el actor.

En este sentido y tomando en cuenta lo anterior, este Tribunal concluye que además del sueldo base devengado por el actor y descritos en el escrito libelar, así como las comisiones correspondientes a 10 puntos a las que tiene derecho en ocasión al cargo de Gerente de Banquetes y con base a los establecidos en el número 1 del parágrafo primero de la cláusula 32 de la Contratación Colectiva del trabajo, las mismas ascienden de Bs. 4.125,00 más Bs. 1.000,00 por concepto de descorche, para un total de comisiones de Bs. 5.125 que corresponden al actor desde el mes de junio de 2010, que es a partir de la fecha que se reclama (folio 06 del expediente), hasta el mes de enero de 2011 oportunidad en la cual culmina la relación de trabajo, debiendo pagar la demandada al actor por este concepto la cantidad de Bs. 41.000,00 toda vez que los recibos de pago de salario aportados a los autos no se evidencia el pago de lo referido. En tal sentido, para el cálculo del salario devengado por el actor se ordena realizar experticia complementaria del fallo, para la cual el experto deberá tomar en consideración lo establecido en el presente fallo con relación a las comisiones devengadas por el actor durante el periodo que prestó servicios como Gerente de Banquetes…”.

Pues bien, al analizarse las circunstancias de tiempo modo y lugar, señaladas por el apelante, esta alzada concluye que lo solicitado es improcedente, por ser carente de asidero jurídico, siendo que lo resuelto por el a quo esta ajustado a derecho, toda vez que lo decidido esta en concordancia con lo peticionado en el escrito libelar, lo cual fue peticionado partiendo de una operación aritmética errada y que soberanamente fue corregida por el a quo, como era su deber, al establecer que “…de una simple operación aritmética producto de multiplicar 10 puntos por 1.650,00 que divididos entre 4 puntos resulta en Bs. 4.125,00 o lo que lo mismo que cada punto tiene un valor de Bs. 412,50. Siendo así, evidencia el Tribunal que existe un error de cálculo en la cuantificación de la cantidad de bolívares por punto a la que concluyó el actor, por cuanto éste alegó que los 4 puntos tienen un valor global de Bs. 1.650,00 y no cada uno por separado, porque de haber sido este el planteamiento los 4 puntos hubieran sumado la cantidad de Bs. 6.600,00 que no fue lo alegado por el actor…”, cuestión que comparte esta alzada, amen que la exigencia relativa a que la recurrida solicitara la exhibición de los libros de contabilidad para que un perito estableciera los montos a pagar así como sus incidencias, era una carga procesal del apelante y no del Tribunal. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

“…Se observa de las actas procesales, que en fecha 10 de abril de 2012, el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial levantó acta en la cual dejó constancia de la comparecencia de las partes a la prolongación de la audiencia preliminar y por cuanto no se pudo mediar y conciliar las posiciones de las mismas, se dio por concluida la audiencia preliminar y se ordenó la incorporación a los autos de los escritos de pruebas y elementos probatorios consignados por las partes, en el entendido que la parte demandada debió dar contestación a la demanda dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha mencionada, sin que esto haya ocurrido, dejándose expresa constancia de tal situación mediante auto de remisión dictado en fecha 18 de abril de 2012, motivo por el cual se considera necesario señalar lo que estipula el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación a la no contestación de la demanda:

“Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, …/… Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. (…)”

Así mismo, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 497 de fecha 19 de marzo de 2007 señalo:

Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Así las cosas, esta Sala en diversas sentencias ha dicho:

…conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral… (Subrayado de la Sala)

Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados. …/…

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, extemporáneamente; por consiguiente se le debe tener por confeso, en cuanto la pretensión del actor no sea contraria a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, la demandada no contradijo la naturaleza de la relación laboral, después del año 1997 hasta la presente fecha, por lo que no resulta controvertido, ni forma parte del thema decidendum determinar la naturaleza de la relación existente entre el ciudadano …/… y la Asociación Civil …/…; en consecuencia, ésta tiene la carga de probar en lo atinente a los restantes alegatos contenidos en el escrito libelar que tengan conexión con la relación laboral. (Subrayado del Tribunal)

Así las cosas, vista la normativa legal así como el anterior criterio jurisprudencial, y en el caso que nos ocupa tenemos que la parte demandada al no consignar su escrito de contestación en la oportunidad procesal otorgada para ello, aun cuanto si compareció a la celebración de la audiencia oral de juicio, aperturada ésta solo con la finalidad de realizar el control y la evacuación de los elementos probatorios consignados por las partes, (tal y como quedo asentado mediante sentencia No. 629 proferida por la Sala de Casación Social en fecha 8 de mayo de 2008) la demandada se encuentra confesa, por tal sentido, al no negar la relación de trabajo, así como la fecha de ingreso, el día 16 de agosto de 2005 y la fecha de egreso del trabajador alegada en el escrito libelar, el día 31 de enero de 2011, la forma de culminación de la prestación del servicio, la cual fue por despido injustificado hecho corroborado de la documental cursante al folio 36 del expediente, el último cargo desempeñado por el actor de Gerente de Banquetes, el último salario alegado como devengado de Bs. 4.100,00; la suplencia realizada por el actor en el mes de agosto del año 2009, en el cargo de Director de Departamento de Alimentos y Bebidas donde se devengaba un sueldo de Bs. 15.420,00; que desde el 24 de mayo de 2010 paso a ocupar el cargo de Gerente de Banquetes por el periodo de 8 meses y 7 días; que el salario estaba compuesto por un salario base más comisión la cual estaba conformada por puntos Gerentes equivalentes a 10 puntos y por un monto de Bs. 1.000,00 por descorche, este Tribunal considera que tal y como lo indicó el máximo Tribunal de la República dichos hechos se encuentran fuera del controvertido, no formando parte del thema decidendum, encontrándose los mismos como ciertos en el presente procedimiento. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Juzgado pasa de seguidas a determinar si la petición del actor resulta contraria a derecho o no, y lo hace en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora, en el contenido de su escrito libelar, cursantes desde folio uno (01) hasta el folio once (11) ambos inclusive del expediente; reclama los siguientes conceptos: Diferencia de sueldo del mes de agosto del año 2009, por la cantidad de Bs. 5.820,00; Diferencia de sueldo por comisiones compuestas por puntos y descorche, diferencia de prestación de antigüedad, comisiones no pagadas, intereses, diferencia de vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades fraccionadas y diferencia de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corrección monetaria e intereses moratorios.

En cuanto al salario correspondiente al mes de agosto del año 2009, alega el actor haber realizado la suplencia en el cargo de Directo del Departamento de Alimentos y Bebidas, que para ese momento devengada un salario de Bs. 15.420,00, debiendo pagar la demandada la diferencia entre este sueldo y el que devengaba para la época de Bs. 4.100,00; existiendo así una diferencia de Bs. 11.320,00 de los cuales sólo le fue reconocida la cantidad de Bs. 5.500,00; reclamando por ello la cantidad de Bs. 5.820,00.

Al respecto, y tomando en cuenta la admisión de los hechos por parte de la demandada al no contestar la demanda, se tiene como un hecho cierto que el actor desempeñó durante el mes de agosto de 2009, el cargo de Director del Departamento de Alimentos y Bebidas, cuyo salario se considera de Bs. 15.420,00; toda vez que la demandada admitió el hecho de la suplencia y nada alegó sobre el salario alegado para el cargo de Director del Departamento de Alimentos y Bebidas. De igual manera se considera como cierto el hecho que el actor se le pagó por este concepto la cantidad de Bs. 5.500,00; tal como se evidencia de la documental inserta al folio ciento sesenta 160 del expediente, referida al pago de la bonificación; quedando una deuda pendiente de Bs. 5.850,00 que corresponde en derecho al actor por el desempeño de funciones asignadas al Director del Departamento de Alimentos y bebidas de la demandada. De igual forma se ordena imputar la diferencia salarial a la prestación de antigüedad en el mes de agosto del año 2009 de Bs. 11.320,00. Así se decide.

En relación a las comisiones, alegó el actor que desde el día 24 de mayo de 2010 comenzó a ocupar para la demandada el cargo de Gerente de Banquetes, correspondiéndole un salario base más comisiones compuestas por 10 puntos según lo establecido en la cláusula 32 de la Convención Colectiva del trabajo, más el descorche. A los fines de cuantificar lo que le correspondía por puntos tomó como referencia el valor por cuatro (04) puntos que se pagaba a un Coordinador adscrito en el Área de Banquetes de Bs. 1.650,00 más Bs. 1.000,00, para concluir que le correspondía por éstos conceptos la cantidad de Bs. 17.500,00; luego de multiplicar 10 puntos por 1.650,00 / 4; y que 16.500,00 más 1.000,00 de descorche resulta en Bs. 17.500,00.

En este sentido, y de una simple operación aritmética producto de multiplicar 10 puntos por 1.650,00 que divididos entre 4 puntos resulta en Bs. 4.125,00 o lo que lo mismo que cada punto tiene un valor de Bs. 412,50. Siendo así, evidencia el Tribunal que existe un error de cálculo en la cuantificación de la cantidad de bolívares por punto a la que concluyó el actor, por cuanto éste alegó que los 4 puntos tienen un valor global de Bs. 1.650,00 y no cada uno por separado, porque de haber sido este el planteamiento los 4 puntos hubieran sumado la cantidad de Bs. 6.600,00 que no fue lo alegado por el actor.

En este sentido y tomando en cuenta lo anterior, este Tribunal concluye que además del sueldo base devengado por el actor y descritos en el escrito libelar, así como las comisiones correspondientes a 10 puntos a las que tiene derecho en ocasión al cargo de Gerente de Banquetes y con base a los establecidos en el número 1 del parágrafo primero de la cláusula 32 de la Contratación Colectiva del trabajo, las mismas ascienden de Bs. 4.125,00 más Bs. 1.000,00 por concepto de descorche, para un total de comisiones de Bs. 5.125 que corresponden al actor desde el mes de junio de 2010, que es a partir de la fecha que se reclama (folio 06 del expediente), hasta el mes de enero de 2011 oportunidad en la cual culmina la relación de trabajo, debiendo pagar la demandada al actor por este concepto la cantidad de Bs. 41.000,00 toda vez que los recibos de pago de salario aportados a los autos no se evidencia el pago de lo referido. En tal sentido, para el cálculo del salario devengado por el actor se ordena realizar experticia complementaria del fallo, para la cual el experto deberá tomar en consideración lo establecido en el presente fallo con relación a las comisiones devengadas por el actor durante el periodo que prestó servicios como Gerente de Banquetes. Así se decide.

Tomando en cuenta lo anterior, considera el Tribunal que las diferencias salariales establecidas a favor del actor deben tomarse en cuenta para el “salario según el listín” alegado por el actor en su escrito libelar por no haber sido contradichos por la demandada y deduciendo al final lo pagado por este concepto por la demandada según las documental cursante al folio doscientos veintiuno (221) del expediente. Así se decide.

1. Con relación a la diferencia de prestación de antigüedad, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, es decir el día 16 de agosto de 2005 hasta la fecha de culminación de la misma, es decir, el 31 de enero de 2011. Este Juzgado observa que tomando en cuenta la diferencia salarial acordada para el mes de agosto de 2009 y desde el mes desde el mes de junio de 2010 hasta el mes de enero de 2011, se ordena el pago de tal concepto. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto con cargo a la demandada, quien deberá tomar en consideración el salario integral mensual correspondiente, que incluye los salarios establecidos en el presente fallo, así como las alícuotas de bono vacacional y utilidades descritos por el actor en las columnas correspondientes señaladas en el escrito libelar (folio 05 al 07 del expediente), todo en los términos previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los 2 días adicionales por año se calcularán con base al salario integral promedio del año respectivo según el cuadro descriptivo de salarios antes indicado. De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento, por las diferencias establecidas. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

2. Con relación al reclamo de la diferencia de las vacaciones vencidas; este Juzgado observa que en virtud de la diferencia salarial acordada en el presente fallo, es por lo que ordena el recálculo de lo pagado por este concepto por parte de la demandada a razón de 19,58 días por el período reclamado; para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el promedio de la diferencia salarial de los salarios establecidos en el presente fallo. Así se decide.

3. Respecto al reclamo de las utilidades del año 2011; este Juzgado observa que en virtud de la diferencia salarial acordada en el presente fallo, es por lo que ordena el recálculo de lo pagado por este concepto por parte de la demandada a razón de 10 días por el período reclamado, para lo cual se tomará en cuenta la diferencia salarial acordada para el mes de enero de 2011, que fue de Bs.5.125 mensual y Bs.170,83, que multiplicados por 10 días, resulta en la cantidad de Bs.1.708,30, que deberá pagar la demandada al actor. Así se decide.

4. Con relación a la diferencia de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Juzgado tomando en consideración que la relación de trabajo que vinculara a las partes culminó por despido injustificado, corroborado mediante documental inserta al folio 36 el expediente, y tomando en cuenta la diferencia salarial establecida en el presente fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado. En tal sentido, el reajuste en el pago de los siguientes conceptos: indemnización por despido injustificado contemplada en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 150 días, y la indemnización sustitutiva de preaviso contemplada en el literal d) ejusdem, a razón de 60 días, cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto el promedio de la diferencia salarial integral, a que tuvo derecho el trabajador durante el último año de servicio y que quedó establecido en el presente fallo, con las alícuotas de utilidades y bono vacacional de conformidad con lo establecido en las cláusulas 40 y 41 del Contrato Colectivo de Trabajo, todo ello tomando en cuenta que el pago de los referidos conceptos fue realizado con un salario erróneo, según documental cursante al folio 221 del expediente. Finalmente el experto deberá considerar que lo acordado en ocasión al numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo no exceda del tope salarial previsto en el último aparte de la mencionada norma sustantiva. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora a la actora, sobre los conceptos condenados y ordenados cuantificar mediante experticia complementaria del fallo, causados desde el 31 de enero de 2011, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 09 de febrero de 2012, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. (…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano AGUSTIN BARTRA BASTIDAS, contra la Sociedad Mercantil EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los concepto y montos que deberá pagar la demandad al actor son los discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluye el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda y consecuencia se confirma el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: En virtud de los elementos contentivos en el expediente, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión en fecha 12 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Agustín Bartra Bastidas contra Sociedad Mercantil Eurobuilding Internacional, C.A. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar al accionante, los conceptos y cantidades establecidos conforme a los parámetros y condiciones determinados en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dado que esta rota la estadía a derecho de las partes, se ordena su notificación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
EVA COTES

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

WG/EC/rg
Exp. N°: AP21-R-2012-001295.-