REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, once (11) de enero de dos mil trece (2013). 202° y 153° ASUNTO No. :AP21-R-2010-001803 PARTE ACTORA: GUELMI ALEXANDER HERNANDEZ MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 14.745.046. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS EDUARDO PULIDO CANINO, DOUGLAS JOSE SILVA, EDUARDO RODRIGUEZ WEIL, MARIA DE LOS ANGELES MOLINA OSTOS, CAROLINA MARÍA DAZA CONSUEGRA y GERALDINE ALEXANDRA DELIMA JORDAN, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 98.377, 99.948, 102.898, 124.525,145.717 y 144.422, respectivamente. PARTE DEMANDADA: GRUPO RODVEN DE VENEZUELA, conformado por las sociedades mercantiles INVERSIONES RODVEN C.A., LIDERES ENTERTAINMENT GROUP, C.A., BIG SHOW PRODUCTION, C.A., VIDEO RODVEN DE VENEZUELA, C.A., DISCO CENTER VIRTUAL STORE, C.A., GRUPO FM CENTER, C.A. APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CODEMANDADAS: ELIZABETH BRAVO, FERNANDO FIGUERA FORTIQUE, GUIDO PUCHE FARIA, ANA VALENTINA PEREIRA, ALVARO RABELL ORTEGA, TENYNNSON VILLEGAS, NURY GARCIA, THABATA CAROLINA RAMÍREZ HERNÁNDEZ y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 45.947, 37.186, 19.643, 21.180, 26.324, 110.183, 95.666 y 80.102, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 29 de noviembre de 2010 por el abogado LUIS PULIDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 08 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 22 de marzo de 2012. En fecha 25 de abril de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 27 de abril de 2012 se le dio formal recibo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciéndose que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto cursante al folio 159 de la presente pieza se dispuso que la celebración del acto sería el día jueves 19 de julio de 2012 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 31 de julio de 2012, por cuanto la Juez que preside este despacho, se encontraba de reposo médico expedido por la Dirección de Servicios Médicos del Poder Judicial, desde el día 17 al 26 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, se procedió a fijar como fecha para la audiencia oral y pública, previa notificación de las partes, para el día martes 30 de octubre de 2012 a las 10:00 a.m.; celebrada la audiencia, la Juez instó a las partes a la conciliación y en virtud de su aceptación se suspendió el dictamen del dispositivo del fallo y se fijó un acto conciliatorio para el día miércoles 14 de noviembre de 2012 a las 2:00 p.m; por cuanto luego de varias reuniones sostenidas fue infructuosa la conciliación se fijó oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día viernes 21 de diciembre de 2012 a las 08:45 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 30 de mayo de 2000; que finalizó el 02 de junio de 2006 por renuncia; que durante la relación laboral desempeñó tres cargos, el primero como Seguridad de Tienda, desde el 30 de mayo de 2000 hasta el 01 de julio de 2001; el segundo como Vendedor desde el 01 de julio de 2001 hasta el 22 de octubre de 2003 y el tercero como Gerente de Tienda desde el 22 de octubre de 2003 hasta el 04 de junio de 2006; que durante el tiempo que prestó servicios como Gerente devengó un salario variable, que estaba conformado por una porción básica equivalente a Bs. 120, más un porcentaje por ventas calculado sobre el total de las ventas realizadas por la tienda; que en los llamados períodos navideños le era requerido una extensión mayor de la hora ordinaria (entre 9 y 10 horas diarias); que la demandada convino en pagarle un transporte desde el lugar de trabajo hasta el lugar de habitación cuando se quedaba hasta el cierre de la tienda; que en fecha 06 de mayo de 2005 fue homologada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre la empresa Inversiones Rodven C.A y el Sindicato de Trabajadores de la empresa Inversiones Rodven, C.A; que la empresa en múltiples ocasiones dejó de considerar ciertos derechos o beneficios laborales que le correspondían, así como erró en las bases de cálculo de las prestaciones sociales, razón por la cual demanda los siguientes conceptos y cantidades: Diferencia de Prestación de Antigüedad: Bs. 6.092.076,13, Diferencia en el pago del período vacacional marzo 2005 -marzo 2006: Bs. 597.539,25, Diferencia en el pago de vacaciones disfrutadas y períodos vacacionales pendientes de disfrute: Bs. 3.582.894,42, Recálculo de los bonos vacacionales pagados: Bs. 1.351.887,59, Pago del bono vacacional del período 2005-2006: Bs. 1.163.356,15, Utilidades fraccionadas 2005: Bs. 1.000.451,15, Diferencia en el pago de utilidades: Bs. 10.294.302,94, Diferencia por el aumento del 20% del salario básico a partir del 1° de marzo de 2005 (cláusula 2 de la contratación colectiva): Bs. 1.448.570,60, Diferencia de Bono nocturno: Bs. 18.714.786,23, Pago de días feriados y de los días legales y convencionales de descanso: Bs. 14.279.124,46, Diferencia en el pago de días feriados y de descanso efectivamente laborados: Bs. 14.207.100,80, Pago de días compensatorios no disfrutados y laborados: Bs. 19.856.162,77, Prima por asistencia perfecta, (cláusula 16 de la contratación colectiva): Bs. 505.000,00, Bonificación por reconocimiento a la antigüedad, (cláusula 17): Bs. 400.000,00, Beneficio de refrigerio, (cláusula 29): Bs. 8.272.000,00, Beneficio de transporte, (cláusula 97): Bs. 21.120.000,00, Pago de horas extraordinarias, por imputación del tiempo de transporte: Bs. 9.746.132,48, Pago de horas extraordinarias, por imputación del tiempo de transporte en períodos decembrinos: Bs.761.416, 60, Horas extraordinarias de trabajo por exceso en los topes máximos establecidos para las jornadas mixtas semanales durante el trabajo prestado durante las etapas de Boleita Center y la Cascada: Bs. 8.583.241,67, Bono post navideño, (cláusula 50): Bs. 85.000,00, Beneficio del retiro voluntario, (cláusula 18): Bs. 26.144.482,72, Indemnización contenida en la cláusula 30: Bs. 35.957.195,14, estimando en definitiva la reclamación en la cantidad de Bs. 204.510.721,10, más lo que correspondiera por concepto de intereses de mora e indexación judicial. Por su parte la codemandada FM CENTER, C.A. en su escrito de contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo de manera pormenorizada los alegatos de la actora relativos a la unidad económica invocada, la supuesta solidaridad entre las empresas accionadas así como que la prestación del servicio del accionante para con dicha empresa, negando en consecuencia de manera absoluta la procedencia de los conceptos y cantidades peticionados en el libelo; las codemandadas LÍDERES ENTERTAINMENT GROUP, C.A., BIG SHOW PRODUCTIONES, S.A., VIDEO RODVEN, C.A. igualmente negaron de forma categórica la existencia de solidaridad entre las accionadas señalando éstas tener total y absoluta autonomía accionaria, invocaron en su favor la defensa de prescripción de la acción e igualmente negaron la existencia de la relación laboral del actor para con ellas; por otro lado al momento de dar contestación, la sociedad mercantil codemandada INVERSIONES RODVEN, C.A., negó la existencia de un grupo económico entre las empresas demandadas, pero sí admitió la relación laboral, opuso como defensa perentoria la prescripción de la acción y contestó al fondo admitiendo la fecha de inicio, egreso, los cargos desempeñados y señaló que el trabajador al momento de culminar la relación laboral recibió el pago íntegro de los conceptos que le correspondían por prestaciones sociales y demás beneficios laborales, aduciendo que la Convención Colectiva invocada en el libelo no le era aplicable al accionante y por lo tanto resultaban improcedentes los conceptos y cantidades peticionados con ocasión a ella, rechazando adeudar diferencia alguna, haciendo la negativa expresa de los conceptos reclamados. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de las partes ratificó sus alegatos, defensas y posiciones plasmadas tanto en el escrito libelar como en las contestaciones de la demanda. Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en primera instancia, se dejó constancia de la comparecencia de las partes a la celebración de la audiencia oral y pública y en su exposición, la apoderada judicial de la parte actora manifestó de viva voz ante esta alzada que fundamentaba el recurso en 4 vicios que consideraba tenía la sentencia, el primero el del silencio de pruebas al desechar la recurrida el alegato del grupo económico entre las empresas, el segundo el del silencio de pruebas con relación a los conceptos extraordinarios que causó su representado, el tercero las diferencias existentes y solicitadas por la configuración del salario normal dada la falta de aplicación y un errónea interpretación de las normas por parte de la recurrida y el cuarto punto relativo a la inmotivación de la sentencia al declarar improcedente la aplicabilidad de la convención colectiva por establecer que el actor era un trabajador de confianza. En primer lugar señaló que el actor demandó a todas las empresas porque existen elementos en la contratación y en el actuar de las mismas que así lo evidencia: una identidad común que es el GRUPO RODVEN, un domicilio común ubicado en el centro comercial Concresa (actualmente sede de la empresa FM CENTER, C.A.), un objeto social común ya que todas las codemandadas se dedican a la industria del entretenimiento de manera concatenada, existen directivos comunes como quedó demostrado de la prueba de exhibición que la demandada no cumplió con su carga y a pesar de ello el Tribunal no aplicó la consecuencia jurídica prevista en la ley desechando simplemente las alegaciones y estableciendo que no había sido demostrada la solidaridad ni el grupo económico; que se evidenció de una prueba de inspección judicial que había el mismo personal administrativo; que existían los mismos accionistas principales en la mayoría de las empresa y que utilizaban los mismos logos y denominaciones comunes; que la sentencia puso en carga de la actora la demostración del grupo de empresa y con la exhibición y las pruebas de informes quedó evidenciado así como la solidaridad porque el GRUPO RODVEN que fue quien asumió la representación patronal de estas empresas está actualmente en proceso de liquidación por lo que al no declarar la existencia del grupo de empresas se menoscabaría el derecho a la defensa al no poder su representado obtener la satisfacción de sus derechos; como segundo vicio: silencio de pruebas por los conceptos extraordinarios demandados, señaló que en virtud de los 3 cargos desempeñados por el actor (vigilante, vendedor de tienda y Gerente de tienda), de los recibos de pago y las pruebas de informes libradas a distintos centros comerciales constaban que sí laboro las horas extraordinarias reclamadas (extensión del horario navideño) y que adicionalmente en la Contratación Colectiva aplicable al accionante, conforme a la cláusula 96 se le otorgaba el tiempo de transporte cuando era Gerente de tienda en el centro comercial La Cascada ya que vivía en Caracas y como quiera que tenía que trasladarse y cumplir un horario extendido, el patrono estaba obligado, tanto legal como convencionalmente, a darle ese transporte y ese tiempo de transporte debe ser incluido como parte de su jornada extraordinaria (artículos 93 y 240 de la Ley Orgánica del Trabajo) y la sentencia nada dijo en relación a esto, limitándose a decir que no hubo demostración de los conceptos extraordinarios, que además las codemandadas en su contestación nada dijeron sobre el exceso en el tope máximo para la jornada mixta en el cual el actor trabajó 45 horas semanales, únicamente negaron que tuviera derecho a ello alegando que al ser un trabajador de confianza no le era aplicable la jornada de trabajo habitual, siendo que no podía calificársele de trabajador de confianza, que además existen unas diferencias por concepto de salarios variables, que el trabajador fue vendedor y luego Gerente de tienda por lo que devengaba comisiones que dependían de las ventas realizadas a fin de mes por la tienda y si bien es cierto la parte variable se incluyó para el pago de las prestaciones y beneficios laborales, no la incluyó para el cálculo de los sábados y domingos trabajados ni tampoco para los días feriados porque no se evidencia en los recibos de pago las porciones correspondientes sino que las comisiones se reflejaron de manera general, menoscabándole su derecho la recurrida al desestimar las diferencias reclamadas no tomando en cuenta que el cálculo fue indebidamente realizado al no tomar en cuenta estas incidencias; como último punto indicó que hubo inmotivación en la sentencia al establecer que al ser un Gerente de tienda se le calificaba como trabajador de confianza y no le era aplicable la convención colectiva invocada, siendo falso porque la cláusula 96 establece el ámbito de aplicación para todos los trabajadores de RODVEN y además que no era un trabajador de confianza porque el cargo que desempeñaba no era de tal naturaleza, siendo procedentes los beneficios reclamados contenidos en dicho cuerpo normativo, aclarando que la aplicabilidad de dicha convención se estaba reclamando desde el momento en que ejerció el cargo de Gerente de tienda, es decir desde el día 22 de octubre de 2003 hasta el 04 de junio de 2006. Al momento de exponer ante esta alzada, la apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES RODVEN refutó todos y cada uno de los argumentos explanados por la recurrente; en relación al primer vicio rechazó que mediante la prueba de exhibición solicitada se pretendiera evidenciar la existencia de un grupo económico, debiendo haber ellos acudido al Registro Mercantil a obtener los documentos estatutarios de las empresas y más porque era carga de la actora traer esas documentales, que de las pruebas de informes no se determina, como lo ha dicho la jurisprudencia, un control accionario común y era carga de la actora demostrarlo y ello no ocurrió, haciendo las mismas consideraciones en cuanto al reclamo de horas extraordinarias; que el establecimiento en las pruebas de informes de la extensión del horario navideño es un hecho genérico y en modo alguno puede pretenderse con ello que se demuestre que el actor laboró todos los días hasta las 11:00 p.m.; que los 3 cargos que desempeñó el actor en su prestación de servicio exclusiva con Inversiones Rodven se encuentran exceptuados de la jornada ordinaria de 8 horas: vigilante (art. 98 de la L.O.T ya derogada), vendedor (por la labor discontinua y no permanente) y Gerente de tienda (por el cargo de confianza) e independientemente de ello no demostró nada el actor y era su carga, valiendo las mismas argumentaciones para que se desvirtuara la procedencia del reclamo por diferencias en base a la no inclusión de los días domingos y feriados para el cálculo del salario variable; que la sentencia estuvo ajustada a derecho al negar la aplicación de la convención colectiva porque expresamente excluye en su cláusula 1 al personal de confianza y dicho cuerpo normativo entró en vigencia en el año 2005 cuando el accionante en esa época era Gerente y por ende personal de confianza además que se encontraba laborando en Caracas; ratificó que asumía la responsabilidad patronal, que no hubo grupo económico, que no pudo ser probado porque no existe, que la prestación del servicio ocurrió en 3 etapas distintas en atención a los cargos desempeñados por el actor y que fue reconocida toda esa situación; que los conceptos ordinarios fueron debidamente pagados y demostrados; que los beneficios de la convención colectiva no le eran aplicable por la ubicación territorial y la naturaleza del cargo de confianza y que los conceptos extraordinarios no fueron demostrados por la demandada. La apoderada judicial de la codemandada FM CENTER, C.A. señaló en su exposición insistir en su alegato durante el juicio de que hubo una deficiencia y una confusión en la determinación del nombre de la empresa, que asistieron a la audiencia preliminar a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de su representada que no es la demandada “GRUPO AM/FM CENTER, C.A.” sin que ello pueda considerarse convalidación del vicio; que era carga de la prueba de la actora demostrar el grupo de empresas y no lo hizo solicitando se excluyera a su representada de la litis y que la empresa que fue realmente demandada era inexistente. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpusiera el actor en contra del grupo de empresas demandado. Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a denunciar los vicios de silencio de pruebas al desechar la recurrida el alegato del grupo económico entre las empresas y de los conceptos extraordinarios que causó su representado, el tercero las diferencias existentes y solicitadas por la configuración del salario normal dada la falta de aplicación y un errónea interpretación de las normas por parte de la recurrida y el cuarto punto relativo a la inmotivación de la sentencia al declarar improcedente la aplicabilidad de la convención colectiva por establecer que el actor era un trabajador de confianza, fundamentando cada una de sus alegaciones, solicitando la revisión por parte de esta Superioridad de cada uno de los puntos señalados. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntas al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 151 al 158, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, se promovió la documentales insertas en el cuaderno de recaudos No. 1, a saber: Planilla de liquidación de prestaciones sociales, recibos de pago de salario y asignaciones salariales, los cuales se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido atacadas al momento de su evacuación en la audiencia de juicio; en cuanto al ejemplar de la contratación colectiva, si bien es cierto no es susceptible de valoración en virtud del principio iura novit curia, este Tribunal la aprecia como auxilio a la labor sentenciadora. Nada debe analizarse de la prueba testimonial promovida, en virtud de la incomparecencia de los ciudadanos identificados en el escrito de promoción al momento de celebrarse la audiencia de juicio. Se aprecian conforme los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las resultas de las pruebas de informes cursantes en autos. Con respecto a la solicitud de exhibición de documentos solicitada en relación a los documentos constitutivos y estatutos sociales así como la totalidad de las actas de asamblea de las codemandadas, de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada se evidencia que las referidas instrumentales no fueron exhibidas por la parte demandada señalando no ser su carga haber traído al proceso las referidas documentales y que bien podía haberlo hecho la actora; este Tribunal disiente de la valoración expuesta por la Juez a quo, y sí debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por las razones que se explanarán en la parte motiva de la presente decisión. PRUEBAS DE LA CODEMANDADA FM CENTER, C.A: Se aprecian conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el acta de asamblea extraordinaria de accionistas cursante de los folios 162 al 166, ambos inclusive, del presente expediente. PRUEBAS DE LA CODEMANDADA INVERSIONES RODVEN, C.A.: en el escrito cursante de los folios 175 al 200, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se consignaron las documentales incorporadas en los cuadernos de recaudos No. 2 y No. 3, a saber: Abonos y pagos de nómina efectuados al accionante, controles de jornadas trabajadas, memorandums, finiquito por prestaciones sociales, nómina histórica de empleados, que se aprecian de conformidad con la sana crítica a excepción de las instrumentales que fueron impugnadas por la parte actora en la celebración de la audiencia de juicio las cuales se desechadas por no haber sido ratificadas mediante un medio de prueba auxiliar idóneo. Así se establece. Se aprecian conforme los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las resultas de las pruebas de informes cursantes en autos. Nada debe analizarse de la prueba testimonial promovida, en virtud de la incomparecencia de los ciudadanos identificados en el escrito de promoción al momento de celebrarse la audiencia de juicio. Finalmente, en relación a la Inspección Judicial promovida, sus resultas constan en el expediente de los folios 4 al 28, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y la aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y contrario a la apreciación de la recurrida, a través de la misma sí se pudieron constatar hechos y circunstancias que denotan la existencia del invocado grupo económico, y que esta Superioridad ampliará la fundamentación en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 08 de julio de 2010 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; estableciendo que en el presente juicio no quedó demostrada la existencia de una unidad económica, por ser carga probatoria de la actora y no haber demostrado dicha solidaridad, declaró sin lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por las codemandadas e improcedentes todos los pedimentos contenidos en el escrito libelar por diferencias de prestaciones, conceptos extraordinarios y los pedimentos encuadrados dentro de la aplicación de la Convención Colectiva, ya que atendiendo al último cargo desempeñado por el actor (Gerente de Tienda) se encontraba excluido de la misma. Para decidir esta alzada en relación a la apelación interpuesta por la parte actora, una vez revisado el libelo de la demanda, la contestación y los recaudos probatorios aportados, con respecto al primer punto específico relativo al silencio de pruebas, verifica esta Superioridad que efectivamente hubo falta de esas apreciaciones por parte de la Juez de los principios que informan el Derecho del Trabajo, específicamente el artículo 9 pues hay abundantes indicios y pruebas cursantes en autos que denotan que las empresas accionadas sí están vinculadas y que de una u otra manera hay una integración entre ellas; no cursan en autos los estatutos de la empresa accionada, sin embargo la parte actora solicitó la exhibición y las demandadas no cumplieron con su carga excepcionándose en que bien pudieron ser traídos por la parte actora por tratarse de documentos públicos de fácil acceso, disintiendo quien decide de tal afirmación pues no era de fácil acceso para el trabajador (a quien lo asiste el principio de gratuidad), tenía entonces que trasladarse al Registro Mercantil y sufragar las copias certificadas, que en muchos casos resulta tedioso y costoso y más al tratarse de un grupo de empresas importante, debía ser la parte demandada la que tuviera en su poder los documentos estatutarios, porque se trata de sus actas constitutivas y entonces ¿por qué no las exhibió? Ello le trae la duda a quien suscribe por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica ante la no exhibición y establecer que sí hay un grupo económico entre las empresas demandadas. Así se decide. Con respecto a la situación de la configuración del salario y los pagos efectuados al accionante, verifica esta alzada que si bien es cierto se incluía el salario variable, del propio reporte que presentó la empresa no se verifica que se hayan incluido las otras incidencias como fueron los mismos días feriados que la empresa reconoció haber pagado, ciertos momentos donde pagó horas extras que no se observan en el cálculo que se hizo de la antigüedad y por ende tienen que considerarse esos componentes salariales como parte integrante y debe ordenarse el recálculo de los conceptos condenados, siendo procedente la apelación al respecto. Así se establece. Comparte quien suscribe el presente fallo que hubo el vicio de inmotivación de la sentencia denunciado, que omitió pronunciarse en función de todos los pedimentos contenidos en el escrito libelar. Así se establece. En relación al punto de la aplicabilidad o no de la convención colectiva invocada y solicitada desde su entrada en vigencia cuando el actor desempeñaba el cargo de Gerente de Tienda, si bien la empresa Inversiones Rodven (que era el agente controlante de la prestación del servicio porque así lo reconoció asumiendo la representación patronal), señaló que no le era aplicable porque ese contrato colectivo se suscribió con los trabajadores y el Sindicato de Cagua y que por la naturaleza del cargo que ostentó el accionante durante la última etapa de la prestación del servicio se trataba de un trabajador de confianza, con respecto a ésta defensa observa esta Superioridad que la jurisprudencia en este sentido sobre la carga de la prueba ha establecido que corresponde a la parte demandada y en el presente caso no se evidencia que hubiere demostrado que el trabajador esté categorizado dentro de los trabajadores de confianza de conformidad con lo que establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo ya derogada, no se evidencia ni que manejara secretos industriales, ni que tuviera personal bajo su supervisión ni que tuviera injerencia en las decisiones del grupo de empresas, por lo que la sola denominación del cargo en modo alguno puede establecer que era un trabajador de confianza o no, motivo por el cual se le considera un trabajador y que en principio podía estar sometido a la aplicación del contrato colectivo; ahora bien en relación al criterio alegado de exclusión del ámbito de aplicación por razones territoriales, la cláusula 67 del contrato colectivo es muy clara y es amplia, no hace distinción que sea sólo aplicable a los trabajadores de Cagua y esa es una premisa fundamental para poder excluir algún grupo de trabajadores, pues en caso que se pretenda excluir del ámbito territorial debe hacerse de manera expresa y ello no ocurrió en el caso de autos; al no tratarse de un trabajador de confianza y al no estar excluido del ámbito de aplicación, debe considerarse que sí le corresponden los beneficios de la contratación colectiva. Así se decide. En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal procede a establecer los conceptos que considera procedentes y los que no, porque sí existen diferencias por la configuración del salario, y en aplicación en cuanto a ciertas cláusulas del contrato colectivo, sin embargo hay algunas que van a ser desechadas porque muchas se refieren a conceptos en especie que simplemente deben cumplirse pero ni la convención ni la ley establece que en caso de no cumplirse deben ser indemnizados económicamente y tal situación debe estar expresamente prevista, por lo que aquellos beneficios contenidos en la contratación colectiva que se demandaron estableciendo su cumplimiento en especie pero que no se hubieren cumplido en el tiempo que se presto el servicio en las que no verifica según el contrato indemnización pecuniaria alguna ni este tarifada en moneda en alguna parte no proceden en derecho. Así se establece. En cuanto a la jornada extraordinaria de trabajo alegada por la parte actora quedó demostrada porque lo que se demanda es el excedente por las horas semanales en exceso laboradas que quedo demostrada por los reportes de jornadas presentados por la propia parte demandada Grupo Rodven, pues si bien es cierto era vendedor y luego gerente de ventas se ve que su actividad si estaba controlada por su patrono en tiempo y espacio, y tomándose en cuenta tales planillas de jornadas cursantes a los folios 33 al 58 del cuaderno de recaudos Nº 2 se verificara dichos excedente por lo cual corresponde su pago que se establecerá en función de tales instrumentales, y de lo que no se encuentre allí pues se asumirá a partir del 1º de julio de 2001 desde que fue vendedor, lo que se establezca por el horario cumplido por el trabajador, ya que tampoco fue atacado el horario postulado en el escrito libelar. Así se decide. En función de lo antes expuesto considera esta alzada improcedentes los conceptos de: aumento del 20% sobre el salario variable, pues debe entender que es sobre el salario base que supere el salario mínimo; lo reclamado en dinero ante el incumplimiento de las cláusulas 29 y 97 del contrato colectivo en cuanto a otorgar una comida por cada hora extra por tratarse de un beneficio en especie que no contempla indemnización patrimonial alguna y en cuanto al aviso al Sindicato de cualquier cambio de horario, por no concordar con lo peticionado; en cuanto a las horas extras imputadas por el tiempo de transporte igualmente no corresponden, por no haber sido demostrado el pago por parte del patrono de taxis o vehículo de transporte referidos y por cuanto la cláusula 97 del contrato colectivo no lo contempla con respecto a ese derecho reclamado; tampoco procede el pago de lo demandado por concepto de transporte en periodo decembrino, por cuanto no fue demostrado el supuesto alegado por el actor en su libelo, que se pagaba el transporte en periodo dicembrino de parte del patrono; así mismo no corresponde la cláusula 18 del contrato colectivo pues en ella se expresa que debe tramitarse tal beneficio por intermedio del Sindicato y ello no se evidencia de autos (pago doble de prestaciones sociales por retiro); no procede la cláusula 30 porque se evidencia de autos que sí se pagaron las prestaciones sociales y demás derechos laborales, sólo que al haber diferencias por el errado cálculo y la no aplicación del contrato colectivo se deben diferencias pero ello no implica que no se cumplió en principio con la obligación de pagar, y como quiera que se debe entender que la diferencia no es lo sancionable sino el incumplimiento, en este caso la empresa cumplió con un pago que aunque defectuoso, es muestra de que cumplió en la oportunidad correspondiente con el pago de las prestaciones sociales, por lo cual no puede aplicarse las sanciones expresadas en dicha cláusula. Así se decide. Ahora bien, en base a lo precedentemente expuesto, se consideran procedentes las siguientes diferencias y conceptos: 1. Recálculo de la Antigüedad: desde el 1° de julio de 2001, cuando ejerció el cargo de vendedor, a los fines de incluir todos los componentes salariales (salario base + comisión + días feriados+ horas extras pagadas+ bono nocturno cuando corresponda por jornada nocturna+cualquier otra erogación que se refleja cancelada permanentemente) adicionando luego las incidencias de utilidad y bono vacacional de cada periodo calculados con el salario normal que incluye todos las percepciones fijas de carácter permanente previamente establecidas y luego de determinado el monto real de la prestación de antigüedad y sus intereses deberá descontarse lo ya pagado por la demandada al actor por dichos conceptos en la liquidación, calculo que se debe efectuar en base a los parámetros establecidos en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo vigente al momento de existir la relación laboral, considerando que el actor por su tiempo de trabajo desde de el 30 de mayo de 1000 hasta el 2 de junio de 2006 le corresponden 375 días de antigüedad por sus salarios diarios integrales. 2. Diferencias de vacaciones y pago completo del bono vacacional periodo 2005-2006, como se solicito en el libelo, pues la primera se pago sin la real composición salarial y el segundo no se demostró su pago, los que se deberán calcular con la inclusión de las comisiones, horas extras, bono nocturno y los días feriados y de descanso y demás erogaciones fijas y permanentes devengadas por el actor, estableciendo la real composición salarial más lo que refiere la cláusula 7° de la convención colectiva, en base a los días que establece dicha convención por año laborado. 3. Diferencias de vacaciones disfrutadas, periodos pendientes de disfrute y bonos vacacionales como fue solicitado en el libelo por errónea aplicación de la composición salarial (no inclusión de comisiones, horas extras, bono nocturno y feriados y demás erogaciones fijas y permanentes en salario normal) al momento de su pago y en aplicación de la cláusula 3° del contrato colectivo, lo que será calculado en base a los días aplicables según lo preceptuado en dicha convención. 4. Diferencia de utilidades fraccionadas año 2005, calculados en función del salario realmente devengado como antes se expreso y por la aplicación de la cláusula 9 del contrato colectivo. 5. Diferencia de utilidades durante todo el periodo laboral según la verdadera composición salarial que antes se especifico, en base a los días establecidos en la convención colectiva. 6. Diferencia por el aumento del 20% de salario básico a partir del 1° de marzo de 2005, en aplicación de la cláusula 2 de la convención colectiva. 7. Pago de la jornada nocturna de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 6 del contrato colectivo, desde el 1° de julio de 2001, por no haber desvirtuado la demandada que el actor tenía un horario con 4 horas nocturnas correspondientes en cada periodo y a ello aplicar el 30% y 40% en cada caso sobre el salario de la semana respectiva. 8. Pago de los días sábados, domingos y feriados en la porción variable del salario por no demostrarse su pago, tal como lo ha establecido la jurisprudencia en el caso de trabajadores con salario variable, a partir del día1° de julio de 2001. 9. Diferencias en el pago de días feriados y descanso efectivamente laborados y pagados por la no inclusión de la composición salarial real antes expresada, según los parámetros establecidos en la Ley Derogada Orgánica del Trabajo de 1997 y lo alegado por el actor en su libelo. 10. Días compensatorios no disfrutados y laborados, pues fue demostrado según las planillas de jornada laboradas consignadas por la demandada, como lo demanda el actor en su libelo. 11. Aplicación de la cláusula 16 del contrato colectivo, pues se demostró con los controles de jornadas presentadas por la demandada una asistencia perfecta por parte del trabajador. 12. Pago de Bs. 100 (antes Bs. 100.000 según la cláusula 17 del contrato colectivo pues se suscribió en el año 2005 antes de la reconversión monetaria), por tener el actor una prestación de servicio para la época de la firma del contrato colectivo por mas de 3 años, pero se niegan los montos reclamados por no habérsele otorgado la placa allí expresada, pues la misma es un derecho en especie que no tienen una indemnización patrimonial por su no otorgamiento. 13. Proceden y deben verificarse los excesos de jornada que se evidencia de los recaudos cursantes en autos de los folios 33 al 56 del cuaderno de recaudos No. 3. 14. Aplicación de la cláusula 50 de la convención colectiva, por el pago post navideño. 15. Intereses moratorios e indexación judicial de los conceptos condenados. 16. Para el cálculo de los conceptos y diferencias antes expresadas se ordena experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único nombrado por el Juzgado ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá ajustar su experticia a los parámetros supra citados y para determinar el salario real se valdrá de los recibos y documentales cursantes a los autos y de no existir allí los datos de lo que deberá verificar de la contabilidad de las empresas demandadas como grupo de empresas especialmente de la empresa Inversiones Rodven como empresa controlante de la actividad del actor . Así se establece. Intereses de mora e indexación; se acuerda su cancelación y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha en la cual se materialice el pago y de los demás conceptos desde la notificación de la demanda hasta el efectivo pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central del Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. Así se establece. En caso de incumplimiento del fallo se procederá a ordenar el cálculo de intereses de mora y la indexación según lo contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El pago de los honorarios del experto contable nombrado que debe practicar la experticia complementaria del fallo que se ordena correrá por cuanta de la demandada. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda incoada, revocándose la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 29 de noviembre de 2010 por el abogado LUIS EDUARDO PULIDO CANINO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 08 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GUELMI ALEXANDER HERNANDEZ MARQUEZ en contra del GRUPO RODVEN DE VENEZUELA, conformado por las sociedades mercantiles INVERSIONES RODVEN C.A., LIDERES ENTERTAINMENT GROUP, C.A., BIG SHOW PRODUCTION, C.A., VIDEO RODVEN DE VENEZUELA, C.A., DISCO CENTER VIRTUAL STORE, C.A., GRUPO FM CENTER, C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los once (11) días del mes de enero de 2013. AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 11 de enero de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001803 JG/OR/ksr.