REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintidós (22) de enero de 2013. 202º y 153º ASUNTO No: AP21-R-2012-001853 PARTE ACTORA: EDGARDO ENRIQUE AHUMADA AHUMADA, extranjero, casado, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. E-81.361.176. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ISABEL RICO, JOSPE BENJAMÍN ORTIZ HERNÁNDEZ y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 70.606 y 151.897, respectivamente. PARTE DEMANDADA: EDITORIAL ORIGEN, S.A., que forma parte del grupo económico, EDINTER CORPORACIÓN S.A., CORPORACIÓN SEREMIL, S.A. y PUBLIAMER S.A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JESÚS VILORIA NOGUERA y OTROS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 93.825. MOTIVO: Incidencia en fase de ejecución de sentencia (Impugnación de Experticia). Conoce este Juzgado Superior el presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 1° de noviembre de 2012 por el abogado JOSÉ ORTIZ HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria de fecha 29 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de noviembre de 2012. En fecha 12 de noviembre de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 16 de noviembre de 2012 se dio por recibido fijándose para el día lunes 14 de enero de 2013 a las 2:00 p.m. la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública. Celebrado como ha sido el acto, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo, este Juzgado pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 17 de noviembre de 2011 el Juzgado Quinto Superior de este mismo Circuito Judicial del Trabajo dictó sentencia declarando con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 1° de agosto de 2011 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano EDGARDO AHUMADA AHUMADA condenando a la sociedad mercantil EDITORIAL ORIGEN, S.A. (que forma parte del grupo económico conformado por las empresas Edinter Corporación, S.A., Corporación Seremil, S.A. y Publiamer, S.A.) a cancelar los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades durante toda la relación laboral, diferencia de vacaciones y bonos vacacionales, intereses de mora y corrección monetaria, todos a ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los términos establecidos en la sentencia. Una vez firme el fallo proferido en segunda instancia, toda vez que posterior a su publicación ninguna de las partes recurrió contra ella, fue remitido el expediente al Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución; luego de recibidas las actuaciones, el Tribunal ejecutor en fecha 05 de diciembre de 2011, ordenó la designación de un experto mediante sorteo para la realización de la experticia complementaria del fallo, resultando designado mediante acta de fecha 08 de diciembre de 2011 la Licenciada Sara Meneses, quien una vez notificada, prestó el juramento de Ley en fecha 24 de enero de 2012, mediante diligencia de fecha 25 de enero de 2012 solicitó se le expidiera la credencial correspondiente a los fines de practicar la misión encomendada siendo acordado por auto de fecha 10 de febrero de 2012, en fecha 28 de febrero de 2012 solicitó la experto se le acordara una prórroga de 10 días hábiles, confiriéndosele por auto de fecha 2 de marzo de 2012; consta de los folios 286 al 302, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente que en fecha 12 de marzo de 2012 se presentó la experticia correspondiente, determinando que el monto a pagar a la actora era la cantidad de Bs. 12.102,09, experticia que fue impugnada por la parte demandante mediante diligencia presentada en fecha 19 de marzo de 2012; por auto de fecha 21 de marzo de 2012 el Juez a quo ordenó la designación de dos expertos contables para realizar la revisión de la experticia impugnada y se ordenó la remisión del expediente a la Coordinación de Secretarios a los fines que se sometiera al sorteo público respectivo; mediante acta de distribución de expertos contables levantada en fecha 30 de marzo de 2012 se designaron a los Licenciados Armando Baptista y Luis Castellanos; una vez notificado y juramentado el segundo de ellos, ante la imposibilidad de notificar al experto Armando Baptista, fue revocado su nombramiento por auto de fecha 30 de mayo de 2012 y mediante acta de fecha 04 de junio de 2012 resultó designado la Licenciada Idelmary Granado, la cual fue debidamente notificada y prestó el juramento de ley ante el Tribunal ejecutor, por lo cual se fijó una reunión con los expertos para el día lunes 30 de julio de 2012 a las 2:00 p.m., celebrándose nuevas reuniones los días jueves 09 de agosto de 2012 a las 09:30 a.m., 20 de septiembre de 2012 a las 09:30 a.m., 02 de octubre de 2012 a las 2:00 p.m., 11 de octubre de 2012 a las 9:00 a.m. y 22 de octubre de 2012 a las 11:30 a.m., oportunidad en la cual el a quo estableció que se encontraba suficientemente ilustrado sobre al asunto y en consecuencia fijó un lapso de 5 días hábiles para emitir pronunciamiento. En fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la experticia complementaria del fallo presentada, estableciendo que el monto definitivo que debía cancelar la parte demandada a favor de la accionante por los conceptos condenados era la cantidad de Bs. 12.102,09; asimismo condenó a la parte actora a pagar los honorarios profesionales de los auxiliares de justicia designados con motivo de la impugnación ejercida; una vez dictada la sentencia, la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación en fecha 1° de noviembre de 2012, siendo ésta la decisión objeto de conocimiento por parte de esta Superioridad. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ORAL En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública, el apoderado judicial de la parte actora recurrente señaló en su exposición ante esta alzada que se había apelado de la decisión que dejó sin efecto la impugnación de la experticia complementaria del fallo presentada, impugnación que se debió a que los criterios que utilizó la experto no se corresponden con el mandato y los parámetros dados por la Juez Superior Quinto que dictó la sentencia; que en lo más sencillo el juicio ha sido llevado de manera defectuosa y con muchas irregularidades; que la Juez Superior dio unas normativas y ordena que el experto designado deberá trabajar con los recibos que firmó el actor y en su diferencia deberá asistir a la empresa a realizar una auditoría; que en el informe que rinde la Licenciada Sara Meneses ella misma confiesa que no trabajó con los archivos de la empresa sino que se remitió a los recibos del expediente y la mayoría de esos soportes fueron impugnados por la parte actora y la Juez Superior lo ratificó, desechándolos por no tener valor probatorio, por lo que no pudieron ser utilizados para el cálculo de las prestaciones sociales; que conforme al artículo 2 de la Constitución la justicia debe estar ajustada a la verdad procesal de acuerdo a los documentos que se consignen, no se están defendiendo los derechos del trabajador quien prestó servicios por 32 años pero que por un error de la procuradora que realizó el libelo se indicó un tiempo de servicio menor y este error no fue subsanado ni advertido durante todo el juicio; que cuando subió el expediente por la apelación de la parte demandada había quedado firme que el despido fue injustificado porque esto no fue punto de apelación de la accionada y por eso la Juez Superior no lo tomó en cuenta y cuando la experto Sara Meneses hizo su informe tampoco lo incluyó, entonces se le cercenaron los derechos al trabajador 28 años de servicio y no conforme con eso le desconocen el despido injustificado, estando abismado con la conducta poco digna que se ha seguido en el expediente donde incluso el Juez colocó un nombre que no era para identificar al apoderado de la parte actora (Isabel Rico), siendo una situación insólita porque el Juez se descalifica “se auto descalifica”, él mismo se retracta de la impugnación, no hay lógica y no entiende cómo los Jueces se han prestado a todo eso; precisó entonces que no se tomó en cuenta el despido injustificado y que la Licenciada Sara Meneses no trabajó con los archivos de la empresa a menos que los otros Licenciados sean clarividentes y pudieran adivinar los recibos y cuánto cobró porque en su condición de vendedor tenía un salario fluctuante y no es posible que ganara salario mínimo y por ello tienen que ir a la empresa a certificar cuáles fueron los ingresos reales; que la motivación del Juez para considerar no ha lugar la impugnación no son lógicos e inclusive habla de unos honorarios de los expertos que intervinieron y en el expediente no se ve la asearía por escrito “a menos que la palabra del Juez sea santa palabra” porque uno debe guiarse por escrito. En su exposición, el apoderado judicial de la parte demandada señaló que la experticia cumplía con los parámetros establecidos en la sentencia del Juzgado Quinto Superior del Trabajo en cuanto al salario y más aún cuando se extiende a establecer que en el caso en que en los recibos de pago o en la documentación que se suministre a la experto contable el salario estuviera por debajo del salario mínimo, debía equipararse al salario mínimo a los efectos del pago de la antigüedad; que pretenden se les reconozca un tiempo de servicio mayor al señalado en el folio 18 del expediente (cuando se subsanó el libelo de demanda) y tanto el Tribunal de Juicio como el Superior tomaron en cuenta que el tiempo a computarse era desde el 26 de febrero de 2006 al 15 de enero de 2010. La Juez precisó los límites de la controversia ante esta alzada, interrogando a la parte recurrente a los fines que aclarara ciertos puntos; intervino también el actor haciendo una serie de señalamientos. CAPÍTULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, se evidencia que la parte actora recurrente en su fundamentación señaló que hubo muchas irregularidades y vicios en el proceso; observa esta alzada que al inicio del procedimiento quien asistió al trabajador a presentar el escrito libelar fue la Procuraduría de Trabajadores a través de la ciudadana Isabel Rico de Oliveros y en base a lo allí plasmado fue que se tomaron en consideración los hechos planteados; posteriormente y por cuanto se efectuó un despacho saneador ante la incongruencia advertida en el escrito de demanda con respecto al tiempo de servicio prestado, mediante diligencia suscrita en fecha 21 de octubre de 2010 por la apoderada judicial de la parte actora se indicó de manera expresa que el tiempo de servicio fue de 3 años, 10 meses y 19 días, ya que su fecha de ingreso a la empresa Editorial Origen, S.A. fue el 26 de febrero de 2006 y que el despido injustificado ocurrió el 15 de enero de 2010 y fue en función de dicha corrección que se admitió la demanda y se desarrolló todo el procedimiento, incluso se observa que en la audiencia de juicio fueron impugnadas unas documentales emanadas de las otras empresas que conformaban el grupo económico que no estaban suscritas por el trabajador, que por ello la Juez de Juicio no podía tomar en cuenta, ni establecer con ellas un tiempo de servicio distinto al alegado, ni siquiera en aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la parte actora no insistió en el valor probatorio de esas instrumentales por ningún medio idóneo y más cuando desde el inicio hubo una aceptación de la propia parte actora a través de su apoderada de que la prestación del servicio fue en febrero de 2006 hasta que se produjo el alegado despido injustificado, pero es que hay otro hecho con respecto al despido injustificado, porque si bien es cierto que la Juez de primera instancia consideró en la sentencia que la parte demandada no demostró el hecho nuevo alegado del abandono, cuando hizo el desglose de los conceptos condenados no establece la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y ésta decisión no fue recurrida por la parte actora quien debió hacerlo si consideraba afectados sus derechos e intereses, sólo apeló la parte demandada y la Juez Superior al conocer del asunto únicamente se pronunció sobre los dos puntos que fueron objeto de apelación por la accionada (la parte actora no apeló y pudo hacerlo) no entrando a conocer de los demás puntos establecidos en la sentencia (principio de no reformatio in peius), por lo que si consideró que la Juez al declarar el despido injustificado debió condenar las indemnizaciones correspondientes y no lo hizo, la parte actora nada dijo oportunamente con respecto a ello, teniendo la vía legal para ello, por lo que se entiende que se conformó con la sentencia dictada en primera instancia, también pudo adherirse a la apelación de la parte demandada y no lo hizo, asistió a la audiencia oral y pública ante el Superior y nada objetó al respecto, por lo que la Juez Superior lo que hizo fue reproducir los términos de la condena de la de primera instancia porque no podía perjudicar la situación de la única apelante, que sólo fue la demandada, motivo por el cual resulta improcedente pretender que se vulnere la cosa juzgada y se ordene la inclusión de las indemnizaciones por despido en la experticia complementaria del fallo, ya que no fueron condenadas. Así se decide. Ahora bien, la apelación objeto de conocimiento por parte de quien suscribe es la sentencia dictada por el Juzgado ejecutor, luego que la sentencia de mérito causó cosa juzgada por haberse encontrado definitivamente firme, que es de orden público porque no fue recurrida ante el Tribunal Supremo de Justicia, se supone que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debía ordenar la ejecución de la sentencia en los términos y bajo los parámetros indicados por la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de este Circuito Judicial y en el caso específico denunciado referido a que el Juez se contradijo, ello no fue así, simplemente que ante la impugnación de la experticia se activó el mecanismo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil que establece: ” En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado, pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” Entonces al haberse impugnado la experticia, tenía obligatoriamente que abrirse la incidencia y eso fue lo que hizo el Juez, nombrar a 2 expertos para que lo asesoren y luego fue éste el que decidió el reclamo o impugnación declarándolo improcedente, lo que no quiere decir que porque el Juez ordenó abrir la incidencia y nombrar los expertos consideró que la impugnación era ha lugar, en ningún modo ello puede entenderse así, simplemente que ante el reclamo se activa el procedimiento antes referido para revisar con la asesoría de 2 expertos si esa impugnación va a ser o no procedente, por lo cual el alegato de la contradicción en su decisión resulta improcedente. Así se establece. Con respecto a lo alegado por la parte recurrente referido a que la Licenciada Sara Meneses como experto contable designada, no debió tomar en cuenta los recibos de pago impugnados y que fueron desechados por la Juez sino que debió acudir a la contabilidad de la empresa e insistir en verificar sus archivos, esta Superioridad sí considera que la parte actora tiene razón, pues, al verificar lo señalado por la Juez Quinto Superior en su sentencia ésta al momento de valorar las pruebas indicó que la parte actora impugnó las documentales insertas de los folios 141 al 186 y señalo las que sí estaban suscritas por la parte actora y no fueron impugnadas ( 125,127,131,135,138) a las que sí se les dio valor probatorio, siendo éstas las únicas instrumentales que podía tomar en cuenta la experta contable para establecer los salarios variables del actor y así se entiende en la parte motiva de la decisión al establecer los parámetros para la realización de la experticia complementaria del fallo, cuando expresa que deberán tomarse en cuenta los recibos de pago cursantes en autos así como los que reposen en la contabilidad de la empresa y esto último lo indicó porque precisamente habían sido impugnadas las mencionadas documentales en los periodos señalados ( del folio 141 al 186 que fueron desechados); en este sentido la apelación sí tiene asidero legal y por haber errado la experto contable en la misión que le fue encomendada en cuanto a esa situación porque se verifica que tomó en cuenta esas documentales ya que expresamente mencionó en su experticia los folios desechados ( como consta al folio 290 del expediente) , corresponde efectivamente que la experticia sea desechada porque es la base salarial la que fue erróneamente calculada y por vía de consecuencia todos los conceptos que fueron totalizados, pues se vulneró el parámetro establecido por la Juez Superior, motivo por el cual se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida y se dejará sin efecto la experticia complementaria del fallo presentada en fecha 12 de marzo de 2012, ordenándose que el nuevo auxiliar de justicia que resulte designado se dirija a la contabilidad de la empresa a que verifique los salarios reales del actor tal como fue ordenado en la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2011 por el Juzgado 5º Superior de este Circuito. Así se establece. En consideración a lo antes expuesto este Juzgado Superior declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, modificándose la sentencia apelada y anulándose la experticia complementaria del fallo presentada en fecha 12 de marzo de 2012, ordenándose al ejecutor que nombre nuevo experto para que realice la experticia en los términos ordenados en la sentencia dictada por el Juzgado 5º Superior de este Circuito en fecha 17 de noviembre de 2011, no habiendo lugar al pago de los honorarios profesionales de los 2 asesores nombrados ante la impugnación efectuada ni de la experto contable Sara Meneses que realizo la experticia impugnada, los primeros al haber errado en su asesoria al no concluir que existía un vicio en la experticia y los de la experta que realizo la experticia complementaria del fallo por haber vulnerado la cosa juzgada al no haberse atenido a los parámetros de la sentencia. No hay condenatoria en costas. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 1° de noviembre de 2012 por el abogado JOSÉ ORTIZ HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria de fecha 29 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: SE ANULA la experticia complementaria del fallo presentada por la experto contable SARA MENESES en fecha 12 de marzo de 2012 y las actuaciones de los asesores del Juez ILDEMARY GRANADO y LUIS CASTELLANO, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, dejando sin efecto el pago de honorarios profesionales expresados en el fallo apelado de los asesores y de la experto contable que realizo la experticia complementaria del fallo anulada, ordenándose nombrar nuevo experto que realice la experticia en los términos ordenados por el Juzgado 5º Superior de este Circuito en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2012. CUARTO: Se ordena al Juez ejecutor nombrar nueva experto a los fines de realizar la experticia complementaria del fallo en los términos que se ordenaron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de enero de 2013. Años: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 22 de enero de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- OSCAR ROJAS EL SECRETARIO EXP. No. AP21-R-2012-001853 JG/OR/ksr.