REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013). 202° y 153° ASUNTO No. :AP21-R-2012-001342 PARTE ACTORA: CARLOS ANDRÉS VALCARCEL VALCARCEL, MIGUEL ANTONIO BERNAL, NELSON ELI ÁLVAREZ GÓMEZ, PEDRO PABLO DELGADO ROMAN, LEONEL DAVID DURÁN AZUAJE, WILMER GARCÍA ANDRADE y RENATO VERGARA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.371.929, 10.791.512, 7.948.032, 8.719.092, 16.653.674, 11.838.277 y 16.275.645, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLOS E. FLORES, CARLOS A. FLORES G., LUIS A. FARIA S., ALDO SAVINO ARANGUREN y DIONISIO SCOTT LOYO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.023, 11.088, 14.904, 11.948 y 66.281 respectivamente. PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB, sociedad civil debidamente registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, inscrita bajo el N° 28, Tomo 42, Protocolo Primero, de fecha nueve (09) de junio de 1995. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIOLGA QUINTERO TIRADO, NILYAN SANTANA LONGA, JOSÉ ARTURO ZAMBRANO AURE, HÉCTOR NOYA GONZÁLEZ, CÉSAR AUGUSTO AELLOS GIULIANI y YARILIS VIVAS DUGARTE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.933, 47.037, 35.650, 19.875, 35.648 y 86.949, respectivamente. MOTIVO: Cobro de salarios mínimos retenidos. Conoce este Juzgado Superior de la aapelación interpuesta en fecha 25 de julio de 2012 por el abogado MARTÍN CAMACHO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2012 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de agosto de 2012. En fecha 09 de agosto de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 14 de agosto de 2012 este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 25 de octubre de 2012 se dejó constancia del reposo médico expedido a la Juez Temporal de este Tribunal entre los días 19 de septiembre y 16 de octubre de 2012 y en consecuencia se ordenó la notificación de las partes a los fines de ponerlas en conocimiento que la audiencia se llevaría a cabo el día miércoles 16 de enero de 2013 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo en la fecha señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegaron los accionantes en su escrito libelar que demandaban el cumplimiento de los distintos Decretos Presidenciales dictados por el Ejecutivo Nacional sobre el salario mínimo urbano nacional vigente para cada período, dado que el patrono no dio cumplimiento en sus respectivos períodos cuando estuvieron y están vigentes, todo ello en razón de la reiterada actitud patronal en enervar la aplicación de dichos Decretos, mediante la aplicación de fórmulas salariales no ajustadas a derecho y contrarias a la normativa legal, a la doctrina y reiteradas jurisprudencias existentes sobre el punto; señalan que por la actividad desempeñada (mesoneros) devengaban salarios variables, pues la empresa había establecido unilateralmente una cantidad que califica de salario mínimo (distinto al establecido por el Ejecutivo Nacional como Salario Mínimo Urbano) y luego agregaba la cantidad que producía el porcentaje sobre la venta o consumos de los clientes en el restaurant, lo cual estaba fijado en un 10% sobre su consumo; que el patrono no había cancelado el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, pues lo cancelado era la sumatoria del salario fijo por él establecido unilateralmente para cada cierto período (distinto al establecido por el Ejecutivo Nacional como Salario Mínimo Urbano), más la porción del 10% de las ventas, lo cual no era de su peculio ni patrimonio pues emanaba de los usuarios, llegando al extremo de que en fechas de poca afluencia de consumidores no llegaban siquiera a devengar el Salario Mínimo Urbano Nacional, siendo improcedente que se le pagara a un trabajador una remuneración menor a la establecida como salario mínimo, independientemente que éste obtuviera un salario adicional por el porcentaje que establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y por propinas, ya que este porcentaje quien lo paga es un tercero, ajeno a la relación de trabajo; señalaron los actores cuáles eran sus fechas de ingreso y los periodos reclamados durante los cuales se les retuvo los salarios mínimos indicando que para determinar el monto retenido por el patrono se utilizó el monto fijado por el Ejecutivo Nacional para cada período, se multiplicó por el número de meses que estuvo vigente la aplicación de dicho salario mínimo, resultando el monto no pagado, que luego se restó de las cantidades canceladas por el patrono en ese período, resultando la diferencia a cancelar a cada demandante; detallaron además la relación de los Decretos Presidenciales sobre el salario mínimo desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010 especificando en consecuencia cuáles eran las sumas dinerarias a cancelar con motivo de las diferencias entre lo pagado y lo que se debió pagar en cada período, demandando en definitiva los siguientes montos: el ciudadano Carlos Andrés Valcarcel: Bs. 40.310,93; el ciudadano Miguel Antonio Bernal: Bs. 42.420,13; el ciudadano Renato Vergara: Bs. 39.628,99; el ciudadano Nelson Álvarez: Bs. 39.571,44; el ciudadano Pedro Pablo Delgado: Bs. 39.631,21; el ciudadano Leonel Durán: Bs. 34.947,17 y el ciudadano Wilmer García: Bs. 12.764,23, lo que totaliza la cantidad estimada en el escrito libelar de Bs. 249.274,10, más lo que correspondiera por concepto de intereses moratorios, indexación judicial y los costos y costas procesales. Tal como lo señalara el Tribunal de primera instancia, dado que la parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de abril de 2011, no puede tomarse en consideración el escrito de contestación presentado, sin embargo como quiera que sí promovió pruebas en tiempo oportuno, se le dio la oportunidad en la celebración de la audiencia de juicio de ejercer el control y contradicción de los medios probatorios ofrecidos. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó lo expuesto en su escrito libelar en relación a la infracción del ordenamiento jurídico por parte del patrono desde el inicio de las relaciones de trabajo, específicamente el artículo 129 de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo en relación al salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional y la imposibilidad de pactar una remuneración inferior en concordancia con los Decretos Presidenciales publicados una vez al año, infringiendo además artículos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y en especial los principios de favor y progresividad; que el patrono de manera unilateral fijó un “salario de enganche” y ponía una cantidad que a su juicio era lo establecido como remuneración por la prestación del servicio, a eso le daba unos añadidos de porcentaje y pretendió incluir en ese concepto lo devengado por concepto de propina; que el salario mínimo debe respetarse, nunca puede ser inferior; que desde el año 2002 se han venido dictando decisiones en los Juzgados Superiores planteando distintos criterios pero prácticamente desde el 2005 ha sido pacífica y reiterada la doctrina al establecer que el salario mínimo debe ser cancelado en su integridad por el patrono, no está permitido hacer interpretaciones; que la decisión dictada por la Sala de Casación Social conocida como “Hotelco” estableció de manera didáctica que el salario no puede ser nunca inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional siendo errada la interpretación de algunos patronos de que tal criterio es aplicado únicamente a partir del año 2009; que debe darse cumplimiento al recálculo de los salarios devengados realmente y lo que dejaron de pagar y por ello se habla de retención de salarios mínimos no pagados; que las relaciones de trabajo se encontraban activas, que producto de múltiples reuniones entre las partes se llegó a establecer un salario global donde se respetara el salario mínimo nacional y a partir del año 2011 todos los trabajadores incluyendo los demandantes de autos se les está reconociendo el salario mínimo y aparte se les agrega el porcentaje de comisiones y la propina que en la actualidad se englobó pero que antes nunca se le quiso reconocer y que por ello se reclamaba hasta el 31 de diciembre de 2010. El apoderado judicial de la sociedad civil sin fines de lucro demandada señaló ante el Juez de juicio que la pretensión de pago de salarios mínimos retenidos era improcedente pues el artículo 91 de la Constitución faculta al Ejecutivo Nacional para dictar decretos en materia de salarios mínimos con la finalidad precisamente de fijar un mínimo pero que el artículo 133 de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo establece todo lo que compone el salario y puede ser pactado libremente entre el trabajador y el patrono; que los salarios están reflejados en los recibos de pago y en ellos se evidencia un salario muy superior al mínimo nacional previsto para cada período que se demanda, por lo que al interpretar las normas y el propio Decreto se debe entender que se trata de una garantía donde nadie debe devengar menos de esa cantidad prevista pero que no obligatoriamente deba ser incorporado en todos los casos; que a diferencia del supuesto contemplado en la sentencia “Hotelco” en el presente caso el 10% de consumo por las ventas no sale del bolsillo de unos terceros ajenos a la relación de trabajo siendo que en este caso sale el dinero del bolsillo de los propios socios por tratarse de una sociedad civil y hay una cuota de mantenimiento destinada al pago de salarios, no son terceros ajenos los que asisten al Club a consumir, tienen que ser sus socios debidamente acreditados con un carnet, siendo una situación distinta a la mayoría de los clubes donde están dados en concesión pero en este caso el Club asume directamente el manejo en beneficio de los socios pero al no existir ganancias más bien debe compensar con cuotas extraordinarias el pago de los pasivos y beneficios laborales; que hay otras sentencias como la dictada por la Sala Constitucional, No. 401 de fecha 19 de marzo de 2004 donde establece que no debe ser aplicada en forma retroactiva invocando además el criterio que respecto a este tema tiene el Juzgado Superior Sexto de este Circuito Judicial del cual está consciente la Sala de Casación Social no ha compartido; que este ha sido un caso de excepción al principio general y que a partir del año 2011 cuando se hizo el cambio que manifestó la parte actora el 10% no se incrementó en el consumo, sale igualmente del bolsillo de los socios directamente como salario pero no se incrementó por lo que ese 10% dependiendo de cómo se analice, incluso en crítica al criterio anterior, implica que en todos los casos deba ser considerado como un salario ajeno pues la garantía de los Decretos presidenciales es que sea el mínimo garantizable y de allí en adelante sí se puede pactar una cantidad superior pero si por cualquier motivo no da el monto se debe garantizar el mínimo; realizó consideraciones en cuanto a la naturaleza especial de las asociaciones civiles y que no se aplica en este caso la jurisprudencia invocada ni la pretensión de los actores. Habiendo apelado la parte demandada de la sentencia proferida en primera instancia, señaló ante esta alzada su apoderado judicial que recurría de la decisión pues la demanda fue planteada reclamando el pago de los salarios mínimos, no obstante los accionantes en su condición de mesoneros devengan por la prestación de sus servicios montos superiores al salario mínimo; recibían 10%, propinas y otros beneficios que excedían con creces el salario mínimo; que el criterio establecido en la sentencia dictada por la Sala conocida como “Hotelco” no podía ser aplicado en el presente caso en primer lugar porque el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo es muy claro al establecer que el salario se pacta libremente entre las partes y que debe asegurarse un salario mínimo y que el artículo 91 de la Constitución de la República prevé la posibilidad de que anualmente se dicten Decretos de salarios mínimos para asegurar la cesta básica y ajustarlo a los índices de inflación que existen en el país, que el mínimo es una garantía pero que no hay obligación legal del mínimo cuando el trabajador gana una cantidad muy superior a ese mínimo, invocando sentencia dictada por el Juzgado Sexto Superior AP21-R-2011-134 que sostenía esta misma posición y que no considerarse así se violaría el artículo 137 de la Constitución Nacional (principio de legalidad); que la demandada es una asociación civil sin fines de lucro, un club y quienes consumen allí son los socios y no son terceros extraños, son los propios empleadores los que realizan esos pagos de propina y porcentaje por consumo por ello debió valorarse la declaración de los testigos evacuados; que en los recibos de pago se refleja que los salarios devengados superaban con creces el salario mínimo; que en el supuesto negado que el Tribunal no compartiera la posición antes señalada, alegaba el principio de la expectativa plausible contemplada en distintas sentencias proferidas por la Sala Constitucional, referido a que en resguardo a la seguridad jurídica no puede aplicarse de manera retroactiva el viraje de la jurisprudencia y por lo tanto en caso de condenarse a diferencia alguna se hiciera a partir de la publicación de la sentencia “Hotelco”, pues en la práctica hoy en día lo que ha venido sucediendo a raíz de esas decisiones es que los restaurantes y establecimientos de expendios de alimentos y bebidas han eliminado el 10% y en la práctica los trabajadores están recibiendo una cantidad inferior, sólo el salario mínimo y las propinas repartidas, por lo que no han sido beneficiados por esa sentencia. El apoderado judicial de la parte actora solicitó se ratificara la sentencia de primera instancia y se desechara la apelación interpuesta, porque el a quo dictó su decisión ajustado a la ley y la jurisprudencia y a lo alegado y probado en autos, especialmente en este caso; que hubo una admisión relativa de los hechos toda vez que no hubo contestación oportuna en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar siendo que el argumento del principio de la expectativa plausible debió alegarse en la contestación, que no obstante ello el Juez en aplicación del principio pro defensa y acogiendo una sentencia de la Sala Constitucional permitió a la demandada exponer en la audiencia de juicio y que nada señaló la parte demandada al respecto; que el Juez fue acucioso en su sentencia, hizo un recorrido por varios escenarios, valoró todas las pruebas aportadas por las partes y de los recibos de pago quedó evidenciado que ninguno alcanzaba el pago del salario mínimo a excepción de las sumatorias de los otros conceptos que no están en discusión; que las sentencias invocadas por el Juez de primera instancia fueron debidamente aplicadas y que en fecha 20 de octubre del año 2012 (caso Representaciones Venuscol) la misma Sala Social aclaró que la sentencia Hotelco no sentó un nuevo criterio que debía seguirse con efectos hacia el pasado o hacia el futuro, no fue una nueva jurisprudencia, simplemente se aclaró el contenido del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la sentencia tiene un carácter didáctico y pedagógico; que no hay distinción en la Ley entre los tipos de patrono; que sí se valoraron los testigos promovidos por la demandada. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 19 de julio de 2012 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda que por cobro de salarios mínimos retenidos interpusiera la parte actora, declarando en consecuencia la procedencia de los conceptos peticionados en el escrito libelar. Tal como se señalara, la apelación de la parte demandada se circunscribió a objetar la sentencia recurrida explicando que al presente caso no le era aplicable la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 1° de octubre de 2009 (caso Hotelco) y que en el supuesto negado que así se estableciera en virtud del principio de la expectativa plausible debía aplicarse a partir de la publicación de dicha decisión y no con efectos retroactivos. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Se evidencia del escrito de promoción cursante de los folios 49 al 54, ambos inclusive, de la pieza principal y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Juez de primera instancia que se evacuaron las siguientes pruebas: Cursantes en los cuadernos de recaudos No. 1, No. 2, No.3, No. 4, No. 5, No, 06, No. 07 y No. 8, se evidencian recibos de pago de salario relativos a los ciudadanos Carlos Andrés Varcácel (de los años 2003 al 2010), Miguel Antonio Bernal (de los años 2007 al 2010), Nelson Álvarez, (de los años 2004 al 2010), Pedro Pablo Delgado (de los años 2004 al 2010), Leonel Durán (de los años 2006 al 2010), Wilmer García (de los años 2001 al 2010) y Renato Vergara (de los años 2004 al 2010), los cuales fueron reconocidos por la demandada no haciendo ningún tipo de observación de tipo técnico a las mismas; se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de estas documentales apreciadas en su conjunto se evidencia que el salario inalterable denominado salario semanal junto al pago del día sábado resulta inferior al salario mínimo y las percepciones salariales (porción variable) canceladas como comisiones. Tal como lo señaló la sentencia recurrida, se tornó inoficiosa la prueba de exhibición referida a los recibos de pago antes analizados, en virtud de la plena aceptación y el reconocimiento por parte de la demandada del contenido de los mismas, motivo por el cual se ratifica la valoración expuesta a las mencionadas documentales. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 55 al 58, ambos inclusive, de la pieza principal del expediente, fueron promovidas como pruebas documentales, las siguientes: En los cuadernos de recaudos identificados con los Nos. 11, 12, 13 y 14, la parte demandada al igual que la parte actora consignó recibos de pago de salario de los ciudadanos Carlos Andrés Valcarcel, Miguel Antonio Bernal, Nelson Eli Álvarez Gómez, Pedro Pablo Delgado Román, Leonel David Durán Azuaje, Wilmer García Andrade y Renato Vergara, en diversos periodos y fechas, que no fueron atacadas en forma alguna y por lo tanto se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que siempre devengaron por el salario fijo, básico e inalterable una suma menor al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, no obstante se desprende que junto a la porción del salario variable o a comisión se superaba el salario mínimo; ,marcado con la letra “J”, C/R 14 folios 123 al 132 se desprende copia del acta constitutiva de la demandada la cual no guarda relación con lo hechos controvertidos, por lo tanto se desestima su valoración; en cuanto a la Inspección Judicial marcada co la letra “I”, C/R 14, folios 70 al 122 se evidencia el proceso mediante el cual se expenden las bebidas y licores en cuanto a la forma en que son cancelados por los socios de la demandada, resultando impertinente a los hechos discutidos en el presente procedimiento; en cuanto a los recibos de la caja registradora los cuales cursan a los folios 133 al 438, los mismos se desechan debido que no evidencian la participación en cuanto a su firma, elaboración de alguno de los actores, desechándose por violentar el principio de alteridad de la prueba. Así se establece. En cuanto a la prueba testimonial admitida, se promovió la declaración de los ciudadanos Estrella González, Isbelia Margarita Gómez Velásquez, Thais De Lourdes Banda Monsalve, José Luis Oliveros, Juan Carlos Castro Fernández, Jesús Gómez Silva, Julio Rodríguez, Oriano Castaldi, Natale Tuffano, Silvana Korin, compareciendo únicamente a la celebración de la audiencia de juicio la ciudadana Estrella Coromoto González Carrasquel, titular de la cédula de identidad No. V- 4.856.630, quien depuso lo siguiente: que las personas que podían asistir al Club (la asociación civil) son los socios, que utilizan el carnet como mecanismo de identificación, que hay requisitos de cumplimiento de pagos para permitir el acceso de los socios, explicó cómo era el funcionamiento y mecanismo del servicio prestado a los socios en las instalaciones del Club, específicamente en cuanto al expendio de alimentos y bebidas, cómo se hace la facturación y las formas de pagos permitidas, las condiciones que se aplican a los socios para los consumos, que únicamente los socios y sus familiares son los que tienen acceso a las instalaciones del club y son los beneficiarios de los servicios que en él se presten; ante las repreguntas de la parte actora señaló la testigo que coordinaba la parte técnica y administrativa (Gerencia administrativa), dio su opinión sobre el punto controvertido señalando que el salario mínimo debía respetarse y que eran los socios los que pagaban las comisiones, que la parte legal es la que se encarga de eso, que se han hecho observaciones de fallas detectadas y se han corregido; respondió a la pregunta formulada por el Juez de Juicio que los socios podían llevar invitados, que existían pases de cortesía pero que de igual manera cuando se hacen consumos, la facturación se hace a través del socio, el sistema no puede abrir cuentas distintas a los que se encuentran identificados como socios, que una persona que ingresa al club con un pase de cortesía puede consumir alimentos y bebidas dentro las instalaciones del club pero que ese pase de cortesía se da sobre el mismo socio, son majestades especiales que se dan pero se identifican con el socio, el invitado no puede entrar sin el socio y todo lo que se facture debe hacerse a través del socio, el socio es el que se responsabiliza por el invitado. El ciudadano Leonardo Croce, en su condición de Comisario de la Asociación demandada desde el año 2007, fue promovido con la finalidad de ratificar las documentales insertas de los folios 439 al 446, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 14, al respecto se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, que al evacuar esta prueba el referido ciudadano señaló que ese informe fue producido por su persona ante la solicitud especial que se le hiciera como Comisario para evaluar la gestión que estaba realizando el Club en el área de alimentos y bebidas, donde le recomendó al Club cediera dicho departamento a una concesionaria en virtud que durante 3 años había arrojado pérdidas y los socios eran los que debían cubrirlas, incrementándose cada año las pérdidas, dando su opinión respecto al dictamen emitido y respondiendo a las preguntas y repreguntas formuladas. Las declaraciones rendidas se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que el Juez de Juicio efectuó la declaración de parte a algunos de los accionantes que comparecieron al acto quienes señalaron que antes del año 2011 devengaban un salario fijo y unas comisiones del 10% de lo que servían en el día y se la pagaba “por la casa” un monto fijo semanal de Bs. 40 tal como lo reflejan los recibos de pago, es decir Bs. 160 más el 10% de servicio y eficacia atípica, que los días lunes era su día libre, que la propina la administraban ellos mismos y no tenía participación en ella la asociación civil, que al principio el Club les retenía un porcentaje cuando se hacían pagos con tarjetas de crédito; que actualmente y en vista de los reclamos que se estaban haciendo, el Club decidió redondear todo lo que era el porcentaje y el bono y les pusieron un sueldo fijo que de por sí los perjudicó, porque ahora sólo cobran un salario fijo y las propinas desde enero de 2011, que eliminaron el 10%, que no siempre paga el socio cuando lleva invitados, que a veces es el invitado el que “invita” al socio y cancela la cuenta lo que consuman, que los días que no se devengaba el 10% (días de lluvia, sin electricidad, días del paro) no se les garantizaba el salario mínimo sino que se les calculaba el día en base a la producción. También se evidencia que fue interrogado un Representante o Directivo de la Junta Directiva (actual) de la Asociación civil demandada, quien señaló que estaban por entregar, que actualmente se les garantizaba el salario mínimo y han hecho todo lo posible por regularizar los pagos, que no cobran el 10%, que tienen un salario superior al mínimo que es el garantizado y además cobran otros beneficios. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 19 de julio de 2012 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda incoada por los accionantes en contra de la Asociación Civil Magnum City Club, por motivo de retención de salario mínimo, en consecuencia, ordena a la demandada al pago de las diferencias reclamadas las cual cuantifico y determino en base a lo plasmado por los actores en su libelo y con respecto a los intereses moratorios e indexación ordeno realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente el monto definitivo a pagar. Señaló en su motivación el Juez a quo que en atención al principio pro defensa, si bien se estaba ante una presunción de hechos de carácter relativo por la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, se le había permitido a ésta exponer en la audiencia de juicio y de allí surgió un hecho controvertido dado la forma en que la demandada procuró enervar la pretensión del actor respecto del pago del salario mínimo, siendo que en este caso se trataba de mesoneros que indicaron que el salario básico pagado fue inferior al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional; que el punto radicaba en determinar si la porción salarial que no completa al salario mínimo como parte inalterable debe ser pagado directamente por el patrono o si con la porción variable “propinas y % de servicio” al superar el salario mínimo se consideraba satisfecho aquél, resultando la controversia un asunto de mero derecho; que existen dos posiciones al respecto: una que considera al salario mínimo como una garantía de pago y la otra que la considera como un deber y garantía de pago en todo caso; así encontramos contrapuestas las pretensiones de las partes, obviamente la tesis de la demandada se refiere a la garantía pura y simple, es decir, se cancela una porción inalterable menor al salario mínimo y si este no se alcanza con las percepciones saláriales accidentales es garantizado por la empresa, la parte actora es de la otra posición, la cual se sustenta en que el pago del salario mínimo no sólo debe ser garantizado por la empresa sino que en todo caso debe ser pagado directamente por esta y no mediante propinas o porcentaje sobre ventas o servicio, de manera que sobre estas dos vertientes se debatía el asunto. Luego de un análisis a los criterios sentados en torno a este tema, el sentenciador de primera instancia concluyó que la porción libremente estipulada por las partes no debe ser nunca inferior al salario mínimo vital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir la porción fija del salario no sólo debe ser garantizado sino que también las empresas se encuentran obligadas a pagarlo directamente independientemente que la porción variable compuestas de comisiones recargos, porcentajes, propinas, y cualquier percepción derivada de la prestación del servicio incluso supere el salario mínimo, considerando aplicable al caso de autos la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1° de octubre de 2009 (caso Carlos Eduardo Chirinos Castellanos vs. Desarrollos Hotelco C.A.) que fue ratificada por la misma Sala mediante decisión No. 1716 de fecha 6 de noviembre de 2009, estableciendo en consecuencia que el salario fijo estipulado libremente por las partes, en ningún caso podrá ser inferior al mínimo decretado por el ejecutivo nacional, pues pretender lo contrario sería violentar normas de orden público laboral, en específico la disposición contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy consagrada al igual en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadoras y Trabajadores. Para decidir en relación a lo planteado ante este Juzgado Superior, se tiene que la apelación ejercida por la parte demandada estuvo dirigida a hacer una serie de planteamientos que disentían del criterio del a quo y de la jurisprudencia por él invocada por considerar que había otros criterios que sustentaban la tesis de que el salario es una garantía y no es una obligación y por ende debía entenderse que así lo había previsto el legislador en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 91 Constitucional que consagra la obligación de garantizar a los trabajadores un salario mínimo vital y que las autoridades deben ajustarse al principio de legalidad. Esta alzada revisó las disposiciones legales, constitucionales y las sentencias invocadas por las partes en la audiencia oral y pública celebrada, y en atención a ello observa lo siguiente: El artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a previsto por la Ley” La norma constitucional consagrada en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su primer aparte, señala que: “El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y el procedimiento.” Así las cosas, entiende esta sentenciadora que el salario tiene un efecto alimentario y de subsistencia para el trabajador y su familia pero esa garantía la otorga el Estado a través de un instrumento legal que es el establecimiento del salario mínimo lo cual en modo alguno quiere decir lo que argumenta la parte demandada, pues la norma constitucional lo que contempla es que es una garantía constitucional que el Estado proteja el salario y esto lo hace a través de los decretos de salarios mínimos, es una interpretación muy diferente a la que hace la parte accionada recurrente y en ese sentido si bien es cierto que hay un antecedente de una sentencia dictada por el Juzgado Sexto Superior de este Circuito (asunto AP21-R-2011-134)donde en relación al tema que hoy aquí se decide, donde se expresa que: “En criterio de esta alzada, lo argumentado por la parte actora en relación con el reclamo del salario mínimo tiene su origen en no percatarse que el pago por comisiones realizada por el patrono, constituye verdaderamente una percepción salarial proveniente del patrono, visto así, la consecuencia debería ser que si este componente salarial (comisiones) alcanzara el salario mínimo establecido, deberá entenderse satisfecha la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad. En el caso de auto se desprende del acervo probatorio que el accionante siempre devengó comisiones por encima del salario mínimo, por tanto resulta improcedente el reclamo efectuado por la parte actora respecto al pago de la diferencia por salario mínimo y su incidencia en los demás beneficio laborales. Así se establece.” De lo antes transcrito esta alzada evidencia que se trata de un supuesto distinto al de autos, y es del criterio que independientemente que la Sala ya ha establecido desde la sentencia de fecha 1° de octubre de 2009 (Hotelco) que en caso de trabajadores que devenguen un salario mixto siempre debe garantizarse el salario mínimo conforme el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la base salarial que debe pagar el patrono es el salario mínimo, sin importar si el resto de las percepciones en suma lo superen o no, aún cuando quien suscribe el presente fallo no lo comparte en su totalidad, no es menos cierto que en este caso específico de los mesoneros resultan aplicables los artículos 134 y 140 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen el salario por unidad de tiempo, pues el salario de los mesoneros no es por comisión, es un salario por unidad de tiempo que debe ser establecido entre el trabajador y el patrono desde el inicio de la prestación del servicio independientemente de las percepciones salariales referidas a la propina y al porcentaje por consumo porque se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo, independientemente que se acostumbre que el trabajador reciba propina, tiene que devengar el salario mínimo; distinto es el salario por comisión a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo pues en este caso se toma en cuenta la obra o el rendimiento del trabajador, no como en el salario por unidad de tiempo como en el presente caso, que se refiere a la labor o la actividad realizada dentro de un horario específico, por la actividad desplegada dentro de su jornada de trabajo y si la propia ley le da otras percepciones salariales que le da el carácter de salario mixto más no variable, eso es completamente distinto, entonces en este caso considera quien hoy sentencia que ese salario básico recibido por los trabajadores sí debe coincidir con ese salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto presidencial, siendo éste el criterio particular de esta Superioridad, por lo que se comparte el criterio del a quo, independientemente de la jurisprudencia que aplicó y que está correctamente aplicada, porque la teoría de la expectativa plausible no cabe en este caso pues antes de la sentencia dictada por la Sala en fecha 1° de octubre de 2009 (caso Hotelco) no existía jurisprudencia referida al tema sino que desde ese momento se interpretó de esa manera el contenido del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo; simplemente que esta sentenciadora tiene un criterio particular en relación a la naturaleza del salario que reciben los mesoneros a diferencia del salario por comisión que por supuesto la sala no hace la distinción en su sentencia pues dice que a todo salario mixto se le debe establecer la base salarial en función del salario mínimo en aplicación del artículo 129, cuestión que no comparte quien suscribe el presente fallo porque en relación a las comisiones la misma ley dice que si no se llega al salario mínimo ahí sí hay una garantía más no una obligación pero en el caso de los salarios por unidad de tiempo sí es una obligación que el salario base coincida con el salario mínimo ya que el resto de las percepciones extras que pueda devengar o no, no son seguras, pueden existir o no, por ejemplo en el caso de un trabajador que siempre labora diariamente una jornada pero que reciba horas extras no por eso lo convierte en un salario variable, siempre será un salario por unidad de tiempo y debe tener un salario básico que debe coincidir con el salario mínimo, en atención al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y 91 Constitucional. Así se establece. Las anteriores consideraciones y fundamentaciones hacen concluir a este Juzgado Superior que el Juez de primera instancia actuó ajustada a derecho y a los requerimientos que exigen los principios del Derecho del Trabajo, conforme a los hechos planteados en el presente caso y a la jurisprudencia dictada sobre el tema, pues efectivamente al verificarse en los recibos de pago que no se aseguró el salario mínimo, tratándose de un salario fijo por unidad de tiempo que debió pactarse por las partes desde el inicio, independientemente de la percepción de la propina y el 10% de servicio que no es propiamente una comisión, es una erogación más allá del salario en aplicación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya tiene que tener un salario establecido y éste recargo (porcentaje) se computa sobre ese salario ya pactado, son unos componentes distintos que están allí que se van a convertir en salario porque así la ley lo estipula pero no se trata de un salario variable sino por unidad de tiempo, simplemente que tiene unas percepciones más allá del salario fijo por la misma situación que involucra la actividad de los mesoneros. Así se establece. Con respecto al resto de las fundamentaciones esgrimidas por el recurrente, referidas a la naturaleza del patrono (que es una asociación civil sin fines de lucro), tal como lo señaló la parte actora, la ley en ningún modo hace distinción de quién puede o debe pagar el salario mínimo, simplemente es un patrono y debe cumplir con la obligación; en relación a que el porcentaje por consumo lo pagan los mismos socios y no unos terceros ajenos a las partes, tampoco tiene asidero lo expuesto por el apelante pues los socios en principio no lo pagan para el salario sino por los consumos de alimentos y bebidas dentro de las instalaciones del Club y luego eso impacta en el salario del trabajador porque así la ley lo prevé, pero lo otro es aparte y al hacer costumbre el pago del porcentaje debe aplicarse el referido artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a que tales alegatos son defensas de fondo que debieron ser alegadas en su oportunidad y al no haber comparecido la demandada a la prolongación de audiencia y verificarse que no existió en el proceso de evacuación de pruebas algo que le favoreciere no puede prosperar defensa adicional ante esta instancia que no fueron debatidas en juicio; por último en cuanto a los testigos evacuados que a decir de la parte demandada no fueron valorados, esta Superioridad una vez oídas las declaraciones rendidas y leído el texto de la sentencia publicada verifica que sí se expuso el mérito de las mismas, sin embargo considera quien suscribe que son impertinentes a la solución del punto controvertido en este asunto y no cambian lo establecido por el a quo en su decisión sustentada en los criterios que ha venido sosteniendo la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, aparte del criterio particular que mantiene esta Superioridad en relación al tema del salario que devengan los mesoneros, motivos por los cuales este Juzgado Superior declarará sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, confirmándose la sentencia recurrida así como los conceptos condenados en la parte motiva de la misma, por lo que esta Superioridad, pasa de seguidas a reproducirlos en los siguientes términos: Conforme al detalle señalado por la parte actora en su escrito libelar y a los cuadros explicativos plasmados por el Tribunal de primera instancia en el texto íntegro de la decisión, que comprenden los lapsos de cada Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional para el pago del salario mínimo, lo pagado por el patrono y lo que debió pagar por este concepto, esta Superioridad los da por reproducidos y en consecuencia como quiera que nada objetó la parte demandada recurrente en torno a la determinación de la condena, la Asociación Civil Magnun City Club deberá pagar a los accionantes las siguientes cantidades por concepto de diferencias en el pago del salario mínimo: 1) Al ciudadano Carlos Andrés Valcarcel: Bs. 40.310,93; en base a los cálculos y detalles expresados por el a quo en su decisión. 2) Al ciudadano Miguel Antonio Bernal: Bs. 42.420,13; en base a los cálculos y detalles expresados por el a quo en su decisión. 3) Al ciudadano Renato Vergara: Bs. 39.628,99; en base a los cálculos y detalles expresados por el a quo en su decisión. 4) Al ciudadano Nelson Álvarez: Bs. 39.571,44; en base a los cálculos y detalles expresados por el a quo en su decisión. 5) Al ciudadano Pedro Pablo Delgado: Bs. 39.631,21; en base a los cálculos y detalles expresados por el a quo en su decisión. 6) Al ciudadano Leonel Durán: Bs. 34.947,17 y en base a los cálculos y detalles expresados por el a quo en su decisión. Asimismo, este Tribunal condena a la demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corrigiendo el parámetro del a quo por cuanto las relaciones de trabajo no han culminado, en consecuencia deberán pagarse desde el período en que debieron ser cancelados a cada uno de los accionantes señalados en el libelo de la demanda, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; dicha determinación deberá hacerse mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por el Juez de ejecución y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. En cuanto al pago de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, desde la notificación de la demanda, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, en el entendido que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.- CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de julio de 2012 por el abogado MARTÍN CAMACHO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2012 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de salarios mínimos retenidos incoaran los ciudadanos CARLOS ANDRÉS VALCARCEL VALCARCEL, MIGUEL ANTONIO BERNAL, NELSON ELI ÁLVAREZ GÓMEZ, PEDRO PABLO DELGADO ROMAN, LEONEL DAVID DURÁN AZUAJE, WILMER GARCÍA ANDRADE y RENATO VERGARA en contra de la sociedad mercantil ASOCIACIÓN CIVIL MAGNUM CITY CLUB. CUARTO: Se ordena a la parte demandada cancelar a la parte actora los conceptos y cantidades que de manera detallada se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 24 de enero de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-001342 JG/OR/ksr.