REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013). 202° y 153° ASUNTO No: AP21-R-2012-000346 PARTE ACTORA: FRANCESCO LAURENZIELLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No.6.488.255. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANA VERÓNICA SALAZAR, MICKEL AMEZQUITA PION, ARMINDA ALVAREZ, MARÍA GUTIÉRREZ, PABLO PAREDES, PEDRO MATURANA SALAZAR y LUCÍA SANABRIA TERÁN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 82.657, 7.648, 69.108, 164.158, 130.012, 82.657, 68.031, 148.637 y 164.158, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., sociedad mercantil inscrita en fecha 23 de septiembre de 1943 ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del entonces Distrito Federal, bajo el No. 3.249. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ELINA RAMÍREZ REYES, HERBERT ORTIZ LÓPEZ, YRVING DAMAS MEDINA, OSWALDO RODRÍGUEZ MORILLO y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 65.847, 85.934, 108.247 y 97.342, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 1° de marzo de 2012 por la abogada MARÍA GUTIÉRREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado Décimo Primero (11) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de junio de 2012. En fecha 12 de julio de 2012 fue distribuido el presente expediente, por auto de fecha 30 de julio de 2012 se dio por recibido el asunto y por cuanto la Juez temporal que preside este despacho, se encontraba de reposo médico expedido por la Dirección de Servicios Médicos del Poder Judicial, desde el día 29 de mayo al 09 de julio de 2012 y desde el día 17 hasta el 26 de julio, ambas fechas inclusive, se ordenó la notificación de las partes a los fines que una vez se encontraran a derecho, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al quinto (5°) día hábil siguiente a ello se fijaría oportunidad expresa para la celebración de la audiencia oral y pública; motivado a un segundo reposo médico expedido a la Juez temporal de este Tribunal, por auto de fecha 25 de octubre de 2012 se reprogramó la celebración de la audiencia, previa notificación de las partes, para el día viernes 11 de enero de 2013 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo en la fecha señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su libelo que comenzó a prestar sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos con el cargo de Coordinador de Facturación para la empresa demandada en dos oportunidades: la primera en fecha 28 de mayo de 1990 y egresó en fecha 29 de abril del año 1994, laborando en 3 años, once meses y 1 día, y en una segunda oportunidad en fecha 27 de abril de 1998 y egresó el 31 de marzo de 2008, la ultima relación duro 10 años 1 mes y 3 días, se le reconocen 13 años, 5 meses y 4 días; señaló que los derechos no se encuentran prescritos, pues se interrumpió la prescripción en fecha 27 de octubre del 2009 debido a una demanda que se introdujo en enero de 2009 y quedó desistido el 27 de octubre de 2009 signada con el numero AP21-L-2009-1684; que el salario devengado era un salario variable compuesto por un salario base de Bs. 1.977,00, mas las horas extras regulares permanentes que promediando los últimos 12 meses suman Bs. 2.163 mensual, con un total de salario de Bs. 4.140,37, diario de Bs. 138,01 y el salario integral diario de Bs. 481,89; que se le adeuda una diferencia de salario, por cuanto los sábados y domingos, la empresa los canceló con base a salario básico, cuando lo correcto es que sean cancelados a salario normal según el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo incluyendo los conceptos de sobre tiempo diurno y nocturno; que el factor divisor que utilizó la empresa para impartir o diluir los conceptos integrantes del salario normal a efectos del calculo del día de descanso legal y convencional es de 6, cuando lo correcto es que se divida o que se utilice el factor divisor de 5 que son los días trabajados ya que la jornada prevista y acordada por la empresa es de 5 días de trabajo semanal con dos días de descanso; que en sus recibos de pago consta que siempre trabajó horas de sobre tiempo diurno y nocturno, resumiendo lo demandando en: diferencia de sábados y domingos Bs. 160.629,23; diferencia de antigüedad Bs. 25.054,00; diferencia de intereses Bs. 13.256,00; diferencia de vacaciones y bono vacacional Bs. 118.641,00; diferencia de utilidades Bs. 163.430,00, para un total demandado de Bs. 481.010,23. Por su parte, en su escrito de contestación, la representación judicial de la parte demandada reconoció que el accionante prestó servicios para la demandada en el cargo de Coordinador de Facturación desde el 27 de abril de 1998, hasta el 31 de marzo de 2008; negó que el actor haya prestado servicios desde el 28 de mayo de 1990 hasta el 29 de abril de 1994 en el cargo de Coordinador de Facturación; negó que se le cancelara una remuneración total mensual de Bs. 5.782,69 de acuerdo a los conceptos de salario normal Bs. 4.140,37, alícuota de utilidades Bs. 1.366,32 y alícuota de bono vacacional de Bs. 276,00; rechazó que los días de descanso deban ser cancelados a salario normal tal como se indica en el libelo, y que el factor de división deba ser de 5; negó la jornada laboral de 5 días con 2 días de descanso; negó que el demandante haya laborado horas de sobre tiempo algunas diurnas o nocturnas, contradiciendo que se le adeude la cantidad de Bs. 160.620,23, por concepto de diferencias sábados y domingos supuestamente laborados con horas extras calculados; señaló que el demandante fundamentaba su demanda en que siempre trabajó horas de sobre tiempo diurnos y nocturnos, sin aval ni medio que permitiera comprobar la veracidad de los reclamos interpuestos, no se indican las horas precisas presuntamente laboradas, sin demostrar nada en absoluto, sin ningún tipo de argumento que demuestre que efectivamente fueron trabajadas, por lo que en consecuencia, nada se le adeuda por este concepto, toda vez que no fueron demostradas; rechazó que se le adeude supuestas incidencias en la prestación de antigüedad, en los intereses, en las vacaciones y en el bono vacacional por desvío y pago en forma errónea; negó que se le adeude la cantidad de Bs. 25.054,00 por concepto de diferencia de antigüedad; la cantidad de Bs. 13.256,00 por concepto de diferencia de intereses; la cantidad de Bs. 13.500,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 1998-1999; la cantidad de Bs. 11.300,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 1999-2000; la cantidad de Bs. 10.300,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2000-2001; la cantidad de Bs. 12.800,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2001-2002; la cantidad de Bs. 13.500,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2002-2003; la cantidad de Bs. 12.300,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2003-2004; la cantidad de Bs. 13.300,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2004-2005; la cantidad de Bs. 12.500,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2005-2006; la cantidad de Bs. 17.430,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2006-2007 y la cantidad de Bs. 15.211,00 por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional 2007-2008; negó todos los cuadros explicativos con todo su contenido, rechazando que se le adeude algún concepto estipulado en los cuadros denominados “cuadro demostrativo de prestaciones e intereses acumulados”; además negó de manera pormenorizada adeudar las cantidades demandadas por los conceptos descritos en el libelo; rechazó también que el actor ni ningún Coordinador de Facturación esté a disposición para la empresa las 24 horas del día, los 7 días de la semana, siendo deber del actor probar las prestación de servicios realizados en la pernocta en la planta o sucursales. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora ratificó lo expuesto en su escrito libelar en relación a las fechas de ingreso, egreso y cargo desempeñado, enfatizó además el hecho de que el trabajador prestaba sus servicios de lunes a viernes y que el factor de cálculo que utilizó la demandada para calcular los sábados y domingos era de 6 y no de 5 días; que en los acuerdos se reconoció la existencia de errores de cálculo, incluso para aquellos trabajadores que habían ingresado anteriormente; que el salario devengado por el trabajador era variable, ya que estaba compuesto por una parte fija y otra variable conformada por las horas extraordinarias que el actor trabajaba en forma regular y permanente, y que por ende formaban parte de su salario normal y que con tal salario debieron calcularse los sábados y domingos y todos los demás conceptos laborales; que la demandada negó en su contestación que el actor hubiese trabajado horas extraordinarias y después señaló que había laborado algunas y sólo en algunos periodos. La representación judicial de la sociedad mercantil accionada manifestó ante la Juez de juicio que la demanda se encontraba prescrita por cuanto la relación de trabajo finalizó en fecha 31 de marzo de 2008 y existió una primera demanda signada bajo el No. AP21-L-2009-1684, donde la demandada quedó notificada en fecha 29 de abril de 2009 y la parte actora no asistió a la audiencia preliminar por lo que fue declarado el desistimiento del procedimiento en fecha 27 de octubre de 2009 y en fecha 27 de octubre de 2010, se introdujo la nueva demanda, por lo cual a su decir, operó la prescripción de la acción ya que no podía considerarse la fecha 27 de octubre de 2009 como interruptiva de la prescripción; por otra parte indicó que la parte actora debió especificar en qué momento laboró las horas extraordinarias y no lo hizo; finalmente rechazó la procedencia de las incidencias y la variabilidad de estas supuestas horas extraordinarias. Habiendo apelado la parte demandante de la sentencia proferida en primera instancia, señaló ante esta alzada su apoderada judicial que solicitaba se modificara la decisión dictada, en primer lugar porque el derogado artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo establecía que el trabajador para los días feriados y de descanso debían ser cancelados en función de todo lo devengado en la semana respectiva, que constaba en los recibos de pago consignados, que fueron reconocidos por la demandada, que el actor de manera regular y permanente trabajó horas extraordinarias que forman parte del salario normal, que se llegó a un acuerdo formal ante la Inspectoría del Trabajo donde la empresa reconoció el error de cálculo y le pagó a todos los trabajadores activos las cantidades que les adeudaban desde el año 1991 hasta el año 2008; que el accionante renunció el 31 de marzo del año 2008 y esa mesa técnica se celebró en julio 2008 por lo que en modo alguno su acción se encontraba prescrita y debieron pagarle lo mismo que le cancelaron a los trabajadores activos; que el actor prestó servicios en 2 ocasiones, una desde el año 1990 hasta 1994 y luego desde 1998 hasta el 2008 por lo que si se reconoció todo e incluso en una prueba de informes se demostró esto, se solicitaba que se le reconociera la reclamación por diferencias salariales desde el año 1991 pero en autos no hay recibos de pago de la relación laboral; en segundo lugar señaló la apelante que la motivación fue demasiado escueta, en 16 líneas el a quo motivó la sentencia estableciendo que las horas extras deben ser demostradas por la parte actora y de los recibos de pago se demostró que se laboraron y se cancelaron y fueron discriminadas en el libelo, por lo que no fueron debidamente analizados ni el libelo, ni la contestación ni mucho menos las pruebas aportadas (acuerdo formal celebrado, recibos de pago) y la Juez estableció que las horas extras ya fueron pagadas pero eso no era lo que se estaba reclamando sino la incidencia de las horas extras dentro de los días feriados y las incidencias que causan sobre la prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades; que de los folios 50 al 59 se consignó el acuerdo de la mesa técnica donde se indica lo que reconoció la empresa demandada y por qué tuvo que cancelarle a los trabajadores; que en la audiencia se solicitó la tacha por falsedad ideológica del documento contentivo de la liquidación en su contenido porque no eran las cantidades que le correspondía recibir al trabajador, sin embargo la Juez no sabía qué era eso y en ninguna parte de la sentencia figura la incidencia de tacha, por lo que solicitaba subsidiariamente que en caso que resultara necesario se repusiera la causa; que se insistió en la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil para soportar los recibos de pago que en copia simple se presentaron y la Juez se consideró suficientemente ilustrada e inoficioso que se insistiera en sus resultas. El apoderado judicial de la parte demandada señaló que en el expediente se evidenciaba cuál fue el tiempo de servicio efectivamente prestado y que correspondió a la relación laboral que dio origen a la pretensión por diferencia de prestaciones sociales; que la carga de la prueba debía revisarse y fue fundamental para tomarla decisión que se tomó y que efectivamente reposa en cabeza del actor porque precisamente se trata de elementos que escapan a la relación ordinaria pero que hay otros elementos que componen la pretensión del trabajador que para el patrono es muy difícil resistirla y entran en una situación extraordinaria donde la jurisprudencia ha sostenido que se invierte la carga de la prueba; que la pretensión principal del actor es una diferencia de prestaciones sociales que deviene de un supuesto mal cálculo de las mismas cuando estuvo en su proceso de relación laboral; que en el expediente las pruebas demuestran por qué se calculó de una u otra manera y por qué se utilizó el factor que se utilizó y que la parte actora no alegó adecuadamente lo que pretendía. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 29 de febrero de 2012 por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada y sin lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoara el actor; Tal como se señalara, la apelación de la parte demandante se circunscribió a objetar la sentencia recurrida explicando que el actor de manera regular y permanente trabajó horas extraordinarias que forman parte del salario normal las cuales se reconocían en los recibos de pago y que debieron cancelarse en función de lo previsto en el artículo 144 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y en cumplimiento al acuerdo formal celebrado ante la Inspectoría del Trabajo donde la empresa reconoció el error de cálculo y le pagó a todos los trabajadores activos las cantidades que les adeudaban desde el año 1991 hasta el año 2008; que debía reconocérsele lo reclamado desde el año 1991, cuando ocurrió la primera relación de trabajo entre las partes, que lo que se estaba reclamando era la incidencia de las horas extras dentro de los días feriados y las incidencias que causan sobre los conceptos cancelados en la liquidación de prestaciones sociales, que fue tachada por falsedad ideológica y nada se dijo sobre esta incidencia, por lo que entiende esta Superioridad que la apelante denuncia la errónea interpretación de los hechos planteados en el procedimiento y por ende en la sentencia. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Se evidencia del escrito de promoción cursante de los folios 94 al 96, ambos inclusive, de la pieza principal y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Tribunal de primera instancia que se evacuaron las siguientes pruebas: Al Cuaderno de Recaudos No. 1: Marcada “A”, de los folios 2 al 49, ambos inclusive, copia simple, de participación efectuada por la empresa Cemex Venezuela S.A.C.A. (anteriormente denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A.) a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, sobre un acuerdo celebrado entre la empresa y las organizaciones sindicales que hacen vida en dicha empresa (SINBOLTRAEMCEVES y SINTUECAV), los cuales no obstante fueron impugnados por la demandada, la actora insistió en su valor probatorio presentando copia certificada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que en efecto en fecha 09 de diciembre de 2008, dichas partes participaron a la autoridad administrativa del trabajo un formal acuerdo que involucró los conceptos reclamados por los trabajadores en fecha 02 de junio de 2008, para dar por satisfechas y extinguidas las obligaciones de las relaciones de trabajo transcurridas desde el 01 de enero de 1991 o desde que iniciaron las relaciones laborales, si eran inferiores a esa fecha, así como por las deudas generadas por las diferencias de los ajustes de nómina de pago en los lapsos comprendidos desde el 30 de octubre de 2008 hasta el 02 de noviembre de 2008, consignando a tal efecto, los recibos de pago de los trabajadores reclamantes, entre los cuales no figura el demandante. Marcados “B1”, “B2”, “C” y “D”, cursan de los folios 50 al 59, ambos inclusive, copia simple del acuerdo de la mesa técnica celebrado en fecha 3 de julio de 2008, suscrita entre Cemex Venezuela S.A.C.A. y el Sindicato de Trabajadores SINTUECAV, comunicado interno emitido por Cemex Venezuela, y acta de cierre de mesa técnica de fecha 23 de julio de 2008 suscrita por Cemex de venezuela S.A.C.A. y los sindicatos que hacen vida en dicha organización, las cuales fueron impugnadas por la demandada por no ser ratificadas por el tercero, no obstante, se observa que dicho documento se encuentra suscrito por Cemex Venezuela S.A.C.A., motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que en dicha fecha dichas partes suscribieron un acuerdo donde se corrigió la forma de cálculo del descanso convencional para los conductores, en la utilización del factor del divisor de 6 a 5 días a ser pagado con base al salario normal. Al folio 60, marcada “E”, ejemplar impreso del portal web TSJ Regiones, correspondiente al acta de audiencia preliminar levantada en fecha 27 de octubre de 2009 ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, a la que se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que dicha acta corresponde al asunto N° AP21-L-2009-001684 correspondiente a la demanda interpuesta por Francesco Laurenziello contra Cemex de Venezuela S.A.C.A., a la cual no compareció el accionante declarándose desistido el procedimiento y terminado el proceso en la fecha antes indicada. De los folios 61 al 81, ambos inclusive, copia simple de propuesta de Metodología de cálculo de indemnizaciones, la cual fue impugnada por la demandada por cuanto no se evidencia sujeto emisor y no hay ningún indicio que emane de la demandada, no obstante, del mismo se evidencia, sello y firma de la empresa demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que es una propuesta de cálculo para el pago de los días de descanso de los trabajadores, de fecha 11 de junio de 2008. Marcados desde el “F1” hasta el “F118”, de los folios 82 al 142, ambos inclusive, ejemplares de recibos de pagos, emitidos por la accionada a nombre del demandante, los cuales fueron impugnados por no poseer firma alguna que la haga oponible a su representada, no obstante se observa que la actora solicitó la exhibición de sus originales y al momento de la exhibición la demandada no lo hizo bajo el argumento que sí reconocía los consignados en el expediente, por lo tal como lo señalara la sentencia recurrida, mal puede con posterioridad a este reconocimiento, proceder a impugnarlos por carecer de firma, motivo por el cual se les otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose las asignaciones salariales y percepciones recibidas por el accionante desde el día 31 de mayo de 1998 hasta el día 03 de marzo de 2008, entre ellas pago del salario mensual y pagos por sobretiempo diurno y nocturno trabajados. En relación a la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, por cuanto sus resultas no constaban en el expediente al momento de la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora insistió en las mismas, no obstante, el Tribunal de Juicio una vez culminada la fase de evacuación de pruebas, se consideró suficientemente ilustrado y consideró inoficioso esperar por dichas resultas; observa este Tribunal Superior que se solicitó a dicha entidad bancaria se remitiesen los estados de cuenta mensual del accionante entre el 27 de abril de 1998 y el 31 de marzo de 2008 y del video que contiene la celebración de la audiencia de juicio se observó que la apoderada judicial de la parte actora señaló que el objeto de su promoción era concatenarlos con los recibos de pago consignados en copia simple, por ello como quiera que quedaron reconocidos los recibos de pago insertos en el cuaderno de recaudos, de su contenido podía desprenderse lo pretendido mediante la prueba de informes peticionada, motivo por el cual efectivamente resultaba inoficiosa esperar la respuesta del banco. Así se establece. De la prueba de exhibición requerida, la actora solicitó que la demandada exhibiera los originales de los documentos que consignó en copia y que cursan en los folios 50, 51, 52, 53 al 59, 61 al 81 y 82 al 142, la demandada al momento de exhibir, manifestó que no los exhibía por los motivos de impugnación anteriormente expuestos en el análisis de las documentales, es decir, por cuanto emanaban de un tercero y no fueron ratificados en juicio y los recibos de pago por carecer de firma; no obstante esto, como fue antes señalado, tanto el Tribunal de juicio como este Juzgado Superior, en el análisis de los ejemplares producidos por la parte actora en copia, efectuaron la debida valoración de los mismos, por lo cual se reproduce su contenido, aplicándose la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. En cuanto a la prueba testimonial admitida, se promovió la declaración de los ciudadanos Nelson Colmenares y Ulice Rodríguez, haciendo acto de presencia únicamente el segundo de ellos a la celebración de la audiencia de juicio, sin embargo su promovente desistió expresamente de su evacuación, motivo por el cual nada tiene que analizarse. Así se establece. Se evidencia que de conformidad con las previsiones del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez de Juicio efectuó la declaración de parte al accionante quien en sus respuestas manifestó que su jornada era de lunes a sábado y que la relación de trabajo fue desde el año 1998 hasta el año 2008. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 97 al 100, ambos inclusive, de la pieza principal del expediente, fueron promovidas como pruebas documentales, las siguientes: Al Cuaderno de Recaudos No. 2: De los folios 02 al 15, ambos inclusive, ejemplar en copia simple de la Gaceta Oficial No. 5.886 de fecha 18 de junio de 2008, mediante la cual se decretó de utilidad pública y de interés social las actividades desarrolladas por la demandada, la cual no debe ser objeto de valoración sino de análisis por parte de este Tribunal de Juicio, conforme lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los folios 16 y 17, marcadas “A” y “B”, copia simple de de planilla 14-03 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del demandante, la primera de ellas fue reconocida por la parte actora, por lo se le otorga pleno valor probatorio y en cuanto a la segunda instrumental ésta fue “tachada por falsedad ideológica en su contenido”, señalando la apoderada judicial del actor de manera oral que no tachaba la documental porque efectivamente sí recibió el monto reflejado en la planilla de liquidación, que tachaba parcialmente la cantidad que recibió y ello por falsedad ideológica, porque no le corresponde esa cantidad, que la falsedad ideológica es cuando se tacha una parte del contenido más no la firma, que no estaba de acuerdo con el monto recibido que aparece reflejado en esa documental, que lo único que quería de la Juez era que declarara con lugar o sin lugar la tacha; la Juez de Juicio consideró que como no habían sido debidamente justificados los motivos de la tacha ni invocada alguna de las causas taxativas previstas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no había lugar a abrir la incidencia prevista en el artículo 83; este Juzgado Superior aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la referida instrumental desprendiéndose que el demandante laboró para la accionada desde el 27 de abril de 1998 hasta el 31 de marzo de 2008, que fue despedido injustificadamente recibiendo la cantidad de Bs. 124.240,21 por concepto de liquidación de prestaciones sociales y demás indemnizaciones. De los folios 18 al 67, ambos inclusive, copia simple de demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales cuyos sujetos activo y pasivo se corresponden con los de esta causa, así como el debido auto de admisión, notificaciones y acta de celebración de audiencia preliminar llevada a cabo el día 27 de octubre de 2009, las cuales no fueron impugnadas en forma alguna por la actora, motivos por los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10, 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que en efecto anteriormente existió una primera demanda con identidad de partes y causa, sin embargo, en la fecha antes indicada fue declarado terminado el procedimiento en virtud del desistimiento de la parte actora. Con relación a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), se observa que sus resultas constan a los folios 152 y 153 del expediente, se desprende que el actor se encontraba activo en dicho instituto por afiliación efectuada por la empresa Cemex de Venezuela S.A.C.A. desde junio de 1994 hasta marzo de 1998; las resultas del Banco Mercantil no constaban a los autos al momento de dictarse la sentencia de primera instancia, razón por la cual nada debe analizarse. Finalmente la parte demandada solicitó la exhibición del original de la forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales. Al momento de exhibir, la actora no exhibió bajo el argumento que reconocía que había recibido dichos documentos, los cuales ya fueron analizados con anterioridad y se da aquí por reproducida su exhibición. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 29 de febrero de 2012 por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez declarada la improcedencia de la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada, en cuanto al fondo de lo debatido declaró sin lugar la demanda incoada por el ciudadano FRANCESCO LAURENZIELLO en contra de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., estableciendo que se observaba que era carga de la parte actora demostrar los fundamentos de su pretensión, valga señalar, que en efecto laboró las horas extraordinarias que indicó en su escrito libelar, desde el año 1998 hasta el año 2008, de lo cual devenía en definitiva la diferencia salarial sobre la cual el demandante fundamentó su reclamación por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; que por el contrario, quedó demostrado que las horas de sobretiempo que en efecto trabajó, le fueron debidamente pagadas como se evidencia de los recibos de pago analizados; que de la declaración de parte tomada al demandante en la audiencia de juicio, se pudo constatar que la jornada laboral del trabajador durante los años 1998 al 2008, fue de lunes a sábado, por lo cual no tenía cabida la solicitud de aplicación del factor de división 5, ya que ésta fue fundamentada en que el trabajador laboró en una jornada de solo cinco días, lo cual fue debidamente aclarado por el actor en la audiencia, señalando que en efecto fue de Lunes a Sábado. Para decidir en relación a lo planteado ante este Juzgado Superior, se tiene que la apelación ejercida por la parte demandante estuvo dirigida a señalar que lo decidido por la Juez no fue lo que se indicó en el petitum del libelo ni fue lo que se planteó a lo largo del procedimiento, donde la Juez no se atuvo a lo alegado y probado en autos; que la reclamación estuvo referida a los días de descanso y feriados conforme al ya derogado artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo que no fueron debidamente pagados y en base a un acuerdo celebrado en mesa técnica en julio de 2008 que independientemente que el actor ya había renunciado para esa fecha, le correspondía tal pago su aplicación y los efectos de la misma, que constaba en los recibos de pago consignados, que fueron reconocidos por la demandada, que el actor de manera regular y permanente trabajó horas extraordinarias que forman parte del salario normal, que se llegó a un acuerdo formal ante la Inspectoría del Trabajo donde la empresa reconoció el error de cálculo y le pagó a todos los trabajadores activos las cantidades que les adeudaban desde el año 1991 hasta el año 2008; que el accionante renunció el 31 de marzo del año 2008 y esa mesa técnica se celebró en julio 2008 por lo que en modo alguno su acción se encontraba prescrita y debieron pagarle lo mismo que le cancelaron a los trabajadores activos; que el actor prestó servicios en 2 ocasiones, una desde el año 1990 hasta 1994 y luego desde 1998 hasta el 2008 solicitando se le reconociera la reclamación por diferencias salariales desde el año 1991 en base a la aplicación de un “factor 6” y no de un “factor 5”; que la motivación fue demasiado escueta y contradictoria al establecer que las horas extras debía ser demostradas por la parte actora y de los recibos de pago se demostró que se laboraron y se cancelaron y fueron discriminadas en el libelo, pero que lo que se estaba reclamando era la incidencia de las horas extras dentro de los días feriados y las incidencias que causan sobre la prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades; también la mención en cuanto a la tacha por falsedad ideológica del documento contentivo de la liquidación en su contenido porque no eran las cantidades que le correspondía recibir al trabajador, que la Juez no abrió la incidencia correspondiente. Esta alzada de la revisión efectuada al escrito libelar, observa que en el Capítulo IV del mismo (folio 3) denominado “DIFERENCIAS SÁBADOS Y DOMINGOS” se hizo un relato de lo pretendido y que mediante unos cuadros supuestamente explicativos se desarrollarían las diferencias que en cada semana la empresa canceló en contraposición a lo que debió haber cancelado, pero esta alzada una vez revisados los “cuadros” evidencia que no se establece realmente sino el total de la semana de los días, un total de Bs. y luego la indexación pero no plasmó lo indicado en el libelo de qué fue lo que se pagó y qué fue lo que se debió pagar, habiendo ya reiteradas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia No. 469 de fecha 04 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Valbuena) donde han establecido que la alegación es un carga procesal de la parte actora, donde lo que se pretende debe expresarse de manera clara y precisa sobre todo cuando se demandan diferencias; en el presente caso, similar al invocado, se pretende reclamar los días de descanso y feriados que no fueron pagados correctamente sin indicarse de menara clara qué fue lo que se pagó y qué fue lo que debió pagarse y mucho más aún cuando la pretensión se fundamenta en el artículo 144 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. De los recaudos probatorios aportados a los autos, específicamente de los recibos de pago consignados, que se tuvieron como ciertos ante la contradicción de la parte demandada al momento de su evacuación y de la prueba de exhibición no cumplida, se evidencia que el trabajador no tenía un salario variable, éste va referido a aquello salario donde se pactan en función del rendimiento o la tarea que le imponga al trabajador y en el presente caso se trata de un salario por unidad de tiempo, por la actividad desarrollada independientemente del resultado o del rendimiento, el trabajo que efectuaba el actor no encuadra dentro del supuesto del artículo 143 y por consiguiente tampoco el del 144 que prevé la manera de pagarse el descanso semanal y días feriados que no están incluidos dentro del salario variable, siendo que la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de ocurrencia de los hechos dispone que en los casos de trabajadores con salario por unidad de tiempo, el pago de esos días de descanso y feriados se encuentra incluido dentro de la treintava parte, del salario que se le paga semanal, quincenal y mensualmente por la prestación de su servicio; por lo que al no haber claridad ni lógica en la pretensión, ni se detalló de manera precisa qué fue lo pagado y qué fue lo que se debió pagar y por qué las diferencias reclamadas, no puede prosperar lo reclamado, además que considera quien aquí decide que el trabajador de autos no estaba inmerso en el supuesto del artículo 144 por las razones antes señaladas, motivo por el cual este Juzgado Superior declara sin lugar el pedimento en relación a ello. Así se decide. Ahora bien, con respecto a la solicitud de diferencias por vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, al verificar el contenido del libelo de la demanda, igualmente se observa deficiencia en la carga alegatoria porque simplemente se reflejaron unos montos que se reclaman por estos conceptos de manera general como diferencias pero en ninguna parte se encuentra el detalle de lo que se pagó y qué debió pagarse y la razón de la diferencia, si se pagaban los conceptos conforme a los parámetros de la Ley Orgánica del Trabajo o si se demandaba la aplicación de algún contrato colectivo para ello que tampoco se verifica de autos; por otro lado se verifica que del propio recaudo consignado relativo al acuerdo celebrado en la mesa técnica, en el mismo se estipuló que su aplicación se haría a partir del 1° de junio de 2008, fecha posterior en la que culminó la relación de trabajo entre las partes, la propia mesa técnica estableció a quiénes se le aplicaría y desde cuándo y en este sentido se estableció su aplicación cuando el trabajador ya no se encontraba activo en la empresa, aunado a la total indeterminación en el libelo de lo pretendido y de la procedencia de las diferencias, más cuando se evidencia de la documental contentiva de la liquidación de prestaciones sociales su pago, que no obstante la parte actora tachó “por falsedad ideológica”, tal como lo señalara la Juez de primera instancia no había posibilidad de abrir incidencia alguna, no podía hablarse de falsedad ideológica porque siempre fue reconocido que el actor sí recibió el monto reflejado en la liquidación, planteándose únicamente la inconformidad con el quantum y que de allí se derivaba la reclamación por diferencia de prestaciones sociales, por lo que no tiene asidero lo solicitado por la parte actora; así las cosas de la mencionada planilla de liquidación de prestaciones evidencia esta alzada que el salario básico aplicado de Bs. 153,52 para el calculo de las vacaciones y el bono vacacional es el último salario que correspondía al actor incluyendo las jornadas extraordinarias que fueron pagadas, por lo que mal puede haber diferencias en esos conceptos, ello tal como se evidencia de los recibos de pago y que tienen plena validez en el proceso porque hubo una falta de lealtad de la apoderada judicial de la demandada cuando en un primer momento invoca el principio de comunidad de la prueba al solicitársele la exhibición de los mismos pero luego al momento de evacuar las documentales las impugna por ser copia simple y carecer de firma y sello, cuando luego de aceptar primero un hecho pretender por una situación de conveniencia, desvirtuar los dichos cuando se hicieron valer los recibos de pago bajo la afirmación de que se le había pagado correctamente al trabajador. En cuanto a lo pagado según los recibos antes mencionados por sobre tiempo, al revisar los recibos se expresa en los mismo el salario por jornada normal mas ese sobretiempo, pero se verifica que no está especificado si se refiere a días o a horas extras; ahora bien, sumando esos conceptos en los últimos recibos de pago de salarios ( folio 142 cuaderno de recaudos Nº 1) arroja precisamente el último salario devengado que coincide con el salario que incluso alega la parte actora en su libelo en el mes de marzo del año 2008 de Bs. 4.650,52 y efectivamente dan esas cantidades sumando la jornadas extraordinaria de tiempo trabajado que dividido entre 30 días da como resultado el salario de Bs. 153,52 que es lo que inclusive tomó en cuenta la parte demandada al momento de calcular los conceptos de vacaciones y bono vacacional, por lo que no hay lugar a las diferencias reclamadas por estos conceptos como antes se indico, pues la parte actora no expresó en su libelo cuántos días se pagaron para considerar si era por días o por jornadas extraordinarias, haciéndose las mismas consideraciones para el reclamo del concepto de utilidades. Así se decide. Por otro lado considera esta Superioridad, con respecto al concepto de prestación de antigüedad, si bien es cierto no se indicó el total de días que le correspondían al trabajador por todo el período que se laboró, sí se verifica cuál era la fecha de ingreso y la de finalización de la relación laboral, que coincide con las postuladas por las partes, desde el 27 de abril de 1998 hasta el 31 de marzo de 2008 y en este sentido hay unos montos que se reflejan que no coinciden, pues de la planilla de liquidación de prestaciones sociales se establece que la base salarial fue de Bs. 119,51 pero luego cuando se refleja el renglón de los días adicionales se establece una base salarial de Bs. 204,69 y al efectuarse una pequeña distribución del salario ello no concuerda pues como ya se señaló el último salario Normal era de Bs. 153,52 faltando adicionar para la antigüedad las incidencias de utilidad y bono vacacional, además que no se indicó mes por mes el salario que se aplico para el calculo de dicho concepto como lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando que sí hubo entonces una inconsistencia en el pago de este concepto, porque no pueden haber 2 salarios para establecer la antigüedad del último periodo que en ningún caso coincide con lo que pudiera ser el último salario integral del actor, que debió ser tomado como base de cálculo para la cuantificación de la prestación de antigüedad adicional por lo menos, siendo en consecuencia éste el único concepto que va a considerar esta Superioridad procedente que debe tener algún diferencial, ordenando el recálculo de la antigüedad en función de lo contemplado en el artículo 108 de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época de la prestación del servicio) y en base a la correcta composición salarial del trabajador, que sería el salario base, el sobretiempo que se refleja en los recibos de pago insertos en el cuaderno de recaudos No. 1 y cualquier otra percepción salarial regular y permanente que deberá ser incluido y una vez obtenido el mismo, deberán cuantificarse las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme los artículos 174 y 223 ejusdem, ello ante la deficiencia alegatoria de la parte actora en establecer el número de días que se pagaban por tales conceptos, para luego de ello una vez obtenido el monto definitivo por concepto de prestación de antigüedad proceda a descontarse el monto recibido en la planilla de liquidación por este rubro de Bs. 77.324,75 y de Bs. 5.731,32 más un anticipo de Bs. 40.000; igualmente se ordena el cálculo de los intereses de prestaciones sociales por el impacto que pueda sufrir por no haberse calculado de manera adecuada y así descontársele lo recibido en la planilla de liquidación. Así se decide. Las anteriores consideraciones y fundamentaciones hacen concluir a este Juzgado Superior que la apelación debe ser declarada parcialmente con lugar y en consecuencia modificarse la sentencia apelada y por ende declarar parcialmente con lugar la demanda interpuesta, ordenándose el pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad: teniendo un tiempo de servicio de 9 años, 11 meses y 4 días, se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines que calcule dicha antigüedad y deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral, por la cual corresponde entonces el pago equivalente a 675 días ( 45+ 62+ 64+ 66+ 68+ 70+72+74+76+78) a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, es decir, el salario normal devengado ( salario básico mas sobretiempo diurnos y nocturnos reflejados en los recibos de pago y cualquier otra percepción permanente con exclusión de lo referido a caja de ahorros) con la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más 01 día por cada año de servicio, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 15 días de salario anual, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a ser calculada mediante experticia complementaria del fallo donde el perito designado considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses, estableciendo quien decide que para calcular la antigüedad deberá tomar en cuenta los salarios que se reflejen en los recibos de pago que se encuentran al cuaderno de recaudos Nº 1 del presente expediente en base a los parámetros supra señalados, considerando que de no constar en dichos recibos los salarios de algún periodo deberá valerse de la contabilidad de la empresa o la información que se verifique de sus cuentas nominas u otros documentos pertinentes, y de no constar o no aportarlos se deberá tomar los montos referidos por la parte actora en su libelo referidos a salario básico mas sobretiempo diurnos y nocturnos sin incluir los montos referidos a sábados y domingos que fueron declarados improcedentes. Por otra parte se establece que una vez determinado el monto de la antigüedad y sus intereses y antes de proceder a indexar los mismos, deberán deducirse las cantidades recibidas por el accionante por concepto de anticipos de prestaciones sociales, que se desprenden de la liquidación cursante al folio 17 del cuaderno de recaudo Nº 2 (Bs. 77.324,75, 5.731 y 40.000 en el concepto de antigüedad y Bs. 2.950,59 a los intereses de antigüedad) para así determinar las diferencias a pagar por estos conceptos. Así se establece. Asimismo, este Tribunal condena a la demandada al pago de los intereses de mora por la diferencia ordenada a pagar de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (31 de marzo de 2008) hasta la fecha efectiva del pago; para su determinación, deberá el Tribunal Ejecutor, designar un único experto, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Igualmente, este Tribunal condena a la demandada al pago de la indexación o corrección monetaria, de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (31-3-2008) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.- Para el calculo antes expresado se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por experto contable único nombrado por el juez ejecutor, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, exhortándose al ejecutor nombrar experto público tratándose de una empresa que fue absorbida por la Republica. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 1° de marzo de 2012 por la abogada MARÍA GUTIÉRREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado Décimo Primero (11) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano FRANCESCO LAURENZIELLO en contra de la sociedad mercantil CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada cancelar a la parte actora los conceptos y cantidades que se expresaron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 28 de enero de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-000346 JG/OR/ksr.