TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 13 de febrero de 2013
202° y 153°

JUEZA PONENTE: DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA
CAUSA N° 3132-13 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02-01-2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por parte del profesional del derecho VÍCTOR LEONARDO APONTE SEVILLA, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2012, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el curso de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se declaró Sin Lugar solicitud de nulidad interpuesta por su persona; en tal sentido a los fines de decidir esta Sala Observa:

En fecha 05-02-2013, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3132-13 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, Juez Temporal de este Tribunal Colegiado, quien actualmente se encuentra supliendo la ausencia temporal de la DRA. MERLY MORALES, razón por la cual la Dra. ROSA ELENA RAEL, con tal carácter suscribe el presente fallo.

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En Fecha 17-12-2012 el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró audiencia preliminar emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…PUNTO PREVIO: Se deja constancia que el escrito de excepción fue consignado en fecha 17/08/12, encontrándose fijada la primera audiencia preliminar para el día 24/08/2012, en consecuencia se encuentra dicho escrito dentro del lapso a que hace referencia el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se admite. En lo que respecta a las excepciones opuestas por la defensa, conforme a lo previsto en el artículo 28, numeral 4º literal I, en primer lugar respecto al incumplimiento del artículo 326 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que esta referido a la narración clara precisa y circunstancial de los hechos por parte del Ministerio Público en la acusación fiscal, verificado el capitulo II de dicho escrito, observa que no corresponde esta narración que el Ministerio Público de una descripción textual del acta policial, se indica que el Ministerio Público manifestó de una forma clara y precisa los hechos que ocurrieron en el presente caso, por lo que no comparte esta excepción opuesta por la defensa en relación a este incumplimiento. En lo que se refiere al incumplimiento alegado por la defensa en relación al artículo 326 ordinal 3º referido a los fundamentos de la imputación, el tribunal considera que el escrito presentado por el Ministerio Público en el capítulo III cumple con la norma exigida en el artículo 326, toda vez que fue indicado por el Ministerio Público todos y cada uno de los elementos que los llevaron al acto conclusivo, por lo que no comparte esta excepción opuesta por la defensa en relación a este Incumplimiento. En lo que se refiere al Incumplimiento alegado por la defensa en relación al artículo 326 ordinal 4º referido a lo que es el precepto jurídico aplicable vale destacar que conforme a lo que se desprende de las actuaciones, los hechos encuadran en el derecho, tal como lo explana en el escrito acusatorio especificándose los tipos penales que hacen referencia en el mismo, por lo que no comparte esta excepción opuesta por la defensa en relación a este incumplimiento. En lo que refiere a lo alegado por la defensa en relación al artículo 326 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, referido alo(sic) que son los medios de prueba, este tribunal deja constancia de lo siguientes: respecto a que no admita el testimonio del funcionario Domingo Antonio Granados Alcala, por no haber participado en la aprehensión, vale destacar que este funcionario, conforme a lo que se desprende de esta acta policial, tuvo el conocimiento propio respecto a lo que ocurrió al recibir una llamada telefónica, que el mismo tiene conocimiento parcial con respecto a los hechos que sucedieron en la presente causa. En relación a que los funcionarios Igori Román Piña García, Martínez flores Oswaldo, Luís Antonio Gómez Guerrero, Jefre Alberto Garcia Beltran, Marlon José Blanco Herrera, no suscribieron el acta policial de aprehensión, vale destacar que en el presente caso la exposición fue realizada de manera completa por el funcionario que suscribe el acta procesal como se deja constancia al inicio de la misma tal como lo indico(sic) el Ministerio Público, todos estos funcionarios fueron debidamente entrevistados ante la sede fiscal pudiendo esta corroborarse en las actuaciones. Con respecto a la declaración de los funcionarios Zamora Davis, Otto García Marino Alexis, vale destacar que los mismos suscriben comunicación directamente vinculadas con las actuaciones acaecidas en el presente caso. Ahora bien con respecto a lo que son las pruebas documentales se deja constancia de estos al pronunciarse en relación a la admisión de las mismas. Verificada todas y cada una de las actuaciones considera el Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION formulada en fecha 31/07/2012 en contra del ciudadano OSCAR NARKIS CAROLINA SILVA SALAZAR Y KADIR DANIEL PULIDO ACEVEDO, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN EN FORMA CONTINUADA EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en le artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y del 99 DEL Código Penal Venezolano. SEGUNDO: Asimismo, se admiten las pruebas ofrecidas por el titular de la acción, toda vez que las mismas fueron incorporadas de manera ilícita, y por ser necesarias y pertinentes conforme a los artículos 194 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal a excepción que sea tomada como documental el acta procesal que riela al folio 6 ya que la misma no constituye prueba documental, ayq(sic) que solo es tramité administrativo que realiza el órgano policial, solo se admite a los fines de ser exhibida a los funcionarios que participaron en el procedimiento, no se admite el acta procesal cursante al folio 12, ya que la misma no constituye prueba documental, solo se admite a los fines de ser exhibida a los funcionarios que la suscriben, no se admite la comunicación cursante al folio 133, de fecha 29/06/12, ya que la misma es solo un oficio mediante la cual se remiten unas actas de nombramiento siendo esta impertinente, no se admite los antecedentes disciplinarios que corresponde a los imputados de autos por ser los mismos manifiestamente Impertinentes, evidenciándose que en todo caso esta situación que se indica en estas comunicaciones, están referidas a que no son sentencias definitivamente firmes. Admitiéndose todas las pruebas documentales restantes.(…Omissis…) TERCERO: Se mantiene la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que pesa sobre el acusado en autos, otorgada en la Audiencia para Oír al imputado. CUARTO: Se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco días concurran al Tribunal de Juicio. Se acuerda motivar el Auto de Apertura a Juicio de conformidad de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Negritas y resaltado del fallo citado).

En esa misma fecha 17-12-2012 el Juzgado en mención publicó el correspondiente auto de apertura a juicio, respecto a los ciudadanos PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, en el cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“…HECHOS OBJETOS DEL PRESENTE PROCESO
(…omissis…)
TESTIMONIALES:
EXPERTOS:
(…omissis…)
DOCUMENTALES:
(…omissis…)
TESTIMONIALES:
(…omissis…)
PRUEBAS DOCUMENTALES O DE INFORMES:
(…omissis…)
DE LA ADMISION DE LA ACUSACION Y DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICA.
En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público este Tribunal determina que a si juicio primeramente debe emitir pronunciamiento sobre la admisión de la Acusación del Ministerio Público y determina que dicha pretensión cumple con todos los requisitos formales, de conformidad con el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a que han sido debidamente cumplidos debidamente dichos extremos, este Tribunal Admite el Escrito de Acusación interpuesto por la Fiscalía Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos NARKIS CAROLINA SILVA SALAZAR y KADIR DANIEL PULIDO ACEVEDO, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 y 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos JUAN CARLOS MELIAN y YENICA RODRIGUEZ. Asimismo se admitieron las siguientes Pruebas que indican más adelante ofrecidas por la Fiscalía antes señalada, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadanos antes mencionado. Seguidamente el Tribunal procedió a admitir las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público que se indican a continuación:
TESTIMONIALES:
EXPERTOS:
(…omissis…)
DOCUMENTALES:
(…omissis…)
TESTIMONIALES:
(…omissis…)
PRUEBAS DOCUMENTALES O DE INFORMES:
(…omissis…)
PRUEBAS NO ADMITIDAS
(…omissis…)
Admitida como fue la Acusación presentada por la Vindicta Pública por el delito de de CONCUSIÓN EN FORMA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 y 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de los ciudadanos JUAN CARLOS MELÍAN y YENICA RODRIGUEZ; la ciudadana Juez impuso a los imputados NARKIS CAROLINA SILVA SALAZAR y KADIR DANIEL PULIDO ACEVEDO, acerca de las formulas alternativas a la Prosecución, como son el Principio de Oportunidad, previsto en el Artículo 38 del Código Orgánico Procesal Penal, los Acuerdos Reparatorios, consagrados en el artículo 41 ejusdem, y el Beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, previsto en el Artículo 43, ibedem; así como del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y preguntando acerca de sí se acoge o no a laguna de las medidas señaladas, el prenombrado ciudadano manifestó no querer acogerse a ninguna de las señaladas, manifestando su deseo de ir a Juicio Oral y Público; asimismo este Juzgado acordó mantenerla Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del prenombrado ciudadano, toda vez que el mismo ha dado cumplimiento a la medida acordada.
A tenor de lo previsto en el numeral 5 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer de la presente causa.
Se acuerda la remisión de las actuaciones originales a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que la presente causa sea distribuida a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal…”

SEGUNDO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 02-01-2013, el profesional del derecho VÍCTOR LEONARDO APONTE SEVILLA, actuando en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, interpone Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en el curso de la Audiencia Preliminar, en cuyo escrito expone lo siguiente:

“…
CAPITULO I
DE LA APELACION CONTRA LA DECISION QUE DECLARA SIN LUGA(SIC) LA NULIDAD SOLICITADA, POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN IRREPARABLE A MIS REPRESENTADOS.
Esta defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de diciembre de 2012, solicitó al Juez de Control, la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalia del Ministerio Público por adolecer el mismo, de los requisitos de la acusación, como lo son los contenidos en los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos estos a: (…omissis…). Esta indeterminación fiscal de la acción presuntamente desplegada por nuestros representados, y la cual no fue clara, precisa y circunstanciada, afecta el derecho Constitucional y legal a la defensa, pues nadie puede defenderse de lago que no conoce. En conclusión, dicha acusación DEJA A LOS CIUDADANOS EN ESTADO DE INDEFENSION POR IDETERMINACION DEL HECHO QUE SE LE IMPUTA.
Esta solicitud obedeció a que la Nulidad en principio, al no tratarse de un recurso sino de una sanción procesal, puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no está afecto a la preclusión, ya que la misma pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación juridico procesal, por lo que no está sometida a plazos, como ha quedado sentado tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia.
En este orden, se alego(sic) en la referida Audiencia Preliminar que en el Capitulo I de la Acusación Fiscal, en pocas líneas se pretendió señalar la relación de los hechos atribuidos a nuestros representados, esto supone la defensa con el fin de cumplir con la función de encuadrar la conducta del mismo dentro del tipo penal que se pretende y así verificar en el caso particular que esa conducta exteriorizada ha quebrantado la vigencia de la norma penal, pero esto no quedo establecido en los fundamentos del Ministerio Público, lo cual no permitió que se materializara el proceso de verificación o subsunción de la conducta de nuestros patrocinados dentro del tipo penal atribuido, para que así puedan ejercer una adecuada defensa de sus derechos.
Asimismo en nuestro escrito de excepciones, en su Capitulo III, se solicito la no admisión de testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, por las siguientes motivos:
(…omissis…)
En este mismo Capitulo III, se hizo oposición a las pruebas documentales presentadas por el Ministerio Público con fundamento a lo establecido en los artículos 322 numeral 2 y 341, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando esta defensa técnica la no admisión de dichas pruebas por los siguientes motivos:
(…omissis…)
Vista la exposición del juez de control, para tomar la decisión de declarar sin lugar la nulidad requerida, es evidente respetables Jueces de Alzada, que tal decisión es a todas luces ilógica y desconoce las mas elementales garantías constitucionales del debido proceso, toda vez que se requirió al tribunal de control en Audiencia Preliminar, que haga garante del cumplimiento del debido proceso; la verificación de que se observan las formalidades procesales previstas en la ley y el derecho a la defensa. Quedo establecido claramente en el Acta que recoge lo expuesto por las partes en Audiencia Preliminar, que nuestra solicitud fue concretada, en relación a la nulidad solicitada y las razones de que la sustentaban. Existe gravamen irreparable ya que la inobservancia de las formalidades atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento y una acusación fiscal que incumple los requisitos, documentales ofrecidas fuera de los mandatos imperativos; testimoniales que nada aportan al proceso, según los artículos 326, ordinales 2, 3, 4 y 5; 112, 169, 303; todos de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
La decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a nuestro representados por cuanto vulnera un Derecho Fundamental para los mismos como lo es el derecho a la defensa, el cual según nuestra carta magna en su articulo 49 numeral 1ri, es un Derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, derecho éste además contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 12, así como el articulo 8, literal b del Pacto de San José de Costa Rica, entre otros. En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamento además de las normas anteriores indicadas en las siguientes:
(…omissis…)
Ciudadanos Magistrados, una vez analizada el ACTA POLICIAL (folio 4) y para el proceso, donde deben emerger la Propia ACTA levantada por los funcionarios actuantes, la mayor credibilidad posible sobre el asunto investigado y en todos estos casos donde intervengan los funcionarios policiales, que den fe del hallazgo de evidencias de interés criminalistico, lo cual por su cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, que garanticen el posible contradictorio, pues no se trata de una revisión general en búsqueda de elementos incriminatorios desconocidos, sino de la búsqueda advertida de elementos encontrados, tal se evidencia de la propia ACTA POLICIAL, por lo que existía una actuación seguida a una denuncia previa obligada a dar cumplimiento a los ítems propios del Debido Proceso establecidos en la Constitución y en las leyes, con sujeción a los Procedimiento, pues al no dar cumplimiento a lo previsto en las disposiciones inherentes a la norma expresa en el articulo 112, 169 y 303 eiusdem de la ley Adjetiva Penal, se convierte en un acto fulminado de Nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)
Es lógico suponer honorables Jueces, que actuaciones como éstas presumen estar al margen de la imparcialidad, la idoneidad y transparencia aún cuando se obre con la legitima atribución que la confiere la Ley en ejercicio de su autonomía, ello atenta con el interés del Estado de satisfacer una efectiva Justicia, asegurando pues como bien se ha señalado, la finalidad de los procesos judiciales que persiguen el equilibrio en su recta aplicación, en el caso de marras no puede consentirse el ACTA POLICIAL (folio 4), como legal idónea, transparente, responsable y equitativa, por cuanto padece de violación de normas Constitucionales y Procesales, en desmedro de la legalidad misma porque de ser así , Instituciones Honorables como lo es el Ministerio Público, que tienen a su cargo la altísima responsabilidad de garantizar la legalidad ciudadana y velar por la observancia de la Constitución y las Leyes no tendría razón de ser ya que, cada quien tendría para si la soberana apreciación de decidir todo aquello que l sea favorable, con la consiguiente sanción al colectivo; el acta en cuestión, solo constituye un principio de prueba por escrito que permite al Directo de la investigación dar a conocer al Juez de Control los elementos con los que cuenta para investigar a determinada persona o personas, que a su criterio están incursas en la perpetración de un delito, por consiguiente: LA FALTA DE FIRMA EN EL ACTA DE INVESTIGACION PENAL POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES LA VICIA DE NULIDAD ABSOLUTA, no siendo posible su subsanación y al ser admitida por el juez de control, acarrea para ese Proceso Penal, toda vez que ella se aparta del sentido propósito y razón dispuesto por el Legislador, a la no violación del DEBIDO PROCESO, lo cual lleva arrastras el sagrado Principio Procesal de la Finalidad del Proceso, “(…)”. Norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257: (…omissis…).
Como se puede evidenciar, al ACTA POLICIAL, efectivamente no está firmada por los funcionarios actuantes, es por ello, que esto constituye un vicio de nulidad del procedimiento, por ello, resulta necesario que sea decretada la nulidad absoluta del ACTA POLICIAL, inserta en el folio 4 y en consecuencia los actos subsiguientes, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:
(…omissis…)
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon, sentencia Nº 003 de fecha 10 de octubre de 2002, estableció que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierta debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en este asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro Máximo Tribunal en –Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 2910 de fecha 4 de noviembre de 2003 al señalar:
(…omissis…)
En el mismo sentido la misma sala en Sentencia Nº 1069 de fecha 3 de junio de 2004, reitera ese criterio, señalando lo siguiente:
(…omissis…)
Es evidente que la Fase Preliminar cumple una función depurativa del proceso penal, por lo que el juez de control en Audiencia Preliminar debe precisar si: la acusación, los medios de prueba, documentales y testimoniales ofrecidos por la representación fiscal reúnen y cumplen con las formalidades procesales, para proceder entonces al enjuiciamiento contra quien la vindicta publica estima su culpabilidad, y justamente, la naturaleza penal de los hechos, su determinación precisa y detallada; medios de prueba y testimoniales, constituyen esas formalidades procesales a verificar en el presente en el caso.

CAPITLO
PETITORIO
Solicitamos con el debido respeto a esa honorable Corte de Apelaciones, que el presente Recurso se(sic) Admitido, Sustanciado conforme a derecho y declarado con Lugar en la definitiva, y en consecuencia Solicito sean admitidas todas y cada una de las razones de hecho de derecho expuestos en el presente escrito, sea Decretad la Nulidad de la Acusación presentada y en consecuencia los actos subsiguientes, por cuanto al no declarase la misma se vulneró de manera flagrante el derecho a la defensa de los mismos; por las razones suficientemente expuestas, con la consecuencia que sea acordada a favor de los mismos su Libertad Plena, o en su defecto, una Medida Cautelar de Presentación Periódica por ante la Autoridad que a bien tenga designar. Solicitamos igualmente a requerimiento de los ciudadanos: PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, que el mismo sea oído como Derecho Constitucional establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna…” (Negrillas del Recurrente).

TERCERO
CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Emplazada como fuera la Representación del Ministerio Público, ejercida por el Profesional del Derecho CARMELO JOSE GUALDRON, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Octavo (68º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó en fecha 18-01-2013 escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, realizando el siguiente petitorio:

“… omissis…
Luego de un análisis pormenorizado del escrito presentado por el ciudadano abogado VICTOR LEONARDO APONTA SILVA Defensor Privado de los supra mencionados acusados, así como del Acta de Audiencia Preliminar realizada el día 17 de Diciembre de 2012, ante el Juzgado 9º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y de las demás actas procesales que componen las presente causa; quien aquí suscriba observa que la decisión de la honorable Dra. DENISSE BOCANEGRA DIAZ Juez del referido juzgado, se encuentra ajustada a derecho, por tanto solicito que dicho escrito sea declarado SIN LUGAR, y es por esta razón hago en los términos siguientes:
Observa este represente Fiscal, que el recurrente denuncia en su escrito de apelación que, en virtud de la decisión SIN LUGAR decretada por el Tribunal Noveno (9º) en Funciones de Control en fecha 17 de Diciembre de 2012, a su solicitud hecha de Nulidad Absoluta del Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, causó un Gravamen Irreparable a sus representados.
(...omissis…)
Por lo anteriormente expuesto, y por interpretación en contrario, la defensa solo acepta que nuestro Escrito Acusatorio, le limitó a cumplir con la identificación del imputado o imputada y el domicilio o residencia del defensor o defensora; y con la solicitud de enjuiciamiento del imputado i imputada.
Con relación al punto anterior, es preciso señalar que para poder llegar al a verdad en un proceso, tiene que seguirse un camino en la investigación para alcanzar la coincidencia entre la gravedad objetiva y subjetiva, esto es, entre en conocimiento y el objeto. Es innegable que hay una interrelación entre la verdad y demostración o entre prueba y verdad. La verdad procesal debe ser una reproducción o fiel reflejo de la materialidad material, en todo proceso, incluso el penal lo que vamos a encontrar son verdades empíricas, esto es el hecho o sea la verdad histórica.
Probar los hechos demostrando su existencia o no, es una forma de tener una verdad que es histórica, y en ese sentido es que va dirigido el enunciado contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:
(…omissis…)
Tomando en cuenta la premisa anterior, se observa que la defensa en e caso que nos ocupa no le interesa llegar a un resultado procesal, ni apegarse a las reglas del proceso, pues se ha limitado a huirle a toda costa ir a un juicio oral y público, para allí exponer sus argumentos que exculpen a sus representados, la defensa simplemente miente en relación a nuestro escrito acusatorio, pues tal como pudo evidenciar el honorable tribunal noveno en Funciones de Control de esta Jurisdicción, al ejercer el control judicial en el acto de Audiencia Preliminar realizada en día 17 de Diciembre de 2012, tanto al analizar el escrito acusatorio, como al evaluar la exposición oral hecha por el Ministerio Público que complementó ampliamente todos y cada unos de los extremos exigidos en el artículo 326 del anterior Código Orgánico Procesal Penal.
Considera este Representante Fiscal que la defensa hace uso irracional de los recursos y demás acciones que ofrece nuestro Codigo Adjetivo, pues el supra mencionado tribunal de control, evidenció el apego de nuestro escrito acusatorio a las exigencias legales en virtud que la investigación desplegada proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los acusados y por tales motivos es que se presentó la correspondiente acción penal.
Afirmó la defensa que sus representados no podían defenderse de algo que no conocen, pues según su criterio el Ministerio Público no realizó la una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, sin embargo es preciso señalar que en este mismo proceso, durante la Audiencia de Presentación para oír a los imputados, el Ministerio Público expuso claramente las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se realizó la aprehensión y en esa oportunidad los acusados manifestaron haber comprendido los motivos de hecho y derecho relacionados con la referida aprehensión, es por lo anteriormente expuesto que el Ministerio Público, llama la atención, a la nueva actitud de la defensa.
Aunado a lo anteriormente expuesto, cabe señalar que el Ministerio Público, a través de la investigación realizada y, a la que ha tenido acceso la defensa en todo momento, tuvo plena convicción; primero que se cometió un hecho punible, segundo existen elementos de convicción suficientes contra los acusados de su responsabilidad en los hechos de los ciudadanos PULÑIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, y solo como muestra, no creemos posible que los acusados puedan justificar que les fue encontrado en su poder, el teléfono celular utilizado para dar las ordenes al as victimas, para hacer entrega del dinero exigido por parte de los funcionarios, que es importante precisar, que hábil o maliciosamente la defensa pide la nulidad de la comunicación promovida al proceso donde consta relación de llamadas entre los funcionarios y la victima, todo esto ocurrido durante el lapso que se suscitaron los hechos que se investigan.
Ahondando mas en el asunto, se evidencia del Acta de Aprehensión donde resultaron aprehendido los imputados de autos, cumple perfectamente con las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el delito acaba de cometerse y los funcionarios de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales se encontraban persecución de los funcionarios PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA KARNIS CAROLINA pues estos funcionarios eran los mismos que un día anterior habían despojado a la victima de una suma de dinero y había actuado en procedimiento con la misma victima y su vehiculo, los señaló y reconoció como los mismos que le estaban exigiendo la suma de dinero y ya lo había despojado de 2000 bolívares.
Como consecuencia de lo anterior no cabe duda alguita que la aprehensión se realizo en flagrancia, CUESTION QUE POR NIGUNA PARTE DEL ESCRITO DE LA DEFENSA HACE REFERENCIA, pues la defensa jamás muestra su interés en que el hecho se esclarezca y solo se limita a solicitar la nulidad del Escrito Acusatorio, a que no se admita tales o cuales testimóniales y a tratar de enfocar el meollo del asunto a una presunta nulidad del Acta Policial de aprehensión, argumentando todo tipo de justificativos acomodaticios a sus pretensiones ilegitimas, pues con ellos no se busca la verdad ni mucho menos la justicia.
Por otra parte, se observa el contrate que existe entre la actuación del Ministerio Público, apegada a las reglas procesales que marca el Código Orgánico Procesal Penal y las funciones de Control ejercidas por el Tribunal de Control, al darle repuesta a todas y cada una de los planteamientos hechos por la defensa, demostrando pleno conocimiento y objetividad en cada una de las decisiones tomadas.
El funcionario público debe observar sus deberes a los que está obligado con probidad (moralidad, honestidad) de tal modo que no les está permitido cometer abusos para infundir temor en los particulares y lograr utilidades ilegitimas; es por esta razón que no se comparte la opinión de la Defensa en cuanto a que parece afirmar que a sus defendidos prácticamente el Ministerio Público les inventó algún delito, todo lo contrario estamos en presencia de uno de los delitos mas graves dentro del ordenamiento penal venezolano, que no solo atenta contra el buen funcionamiento, en este caso de la sana función policial, sino también atenta contra la misma institución policial, contra la credibilidad de la función policial, contra la paz social; pues como pedirle tranquilidad a la colectividad si precisamente los policías que deberían garantizarla, son precisamente los que la violenta; sin dejar de considerar que también atenta con el patrimonio de las victimas.
(…omissis…)
En fin, no cabe dudas que el comportamiento desplegado por los funcionarios PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA KARNIS CAROLINA, los días 15 y 16 de junio de 2012, es una de las conductas que mas daño hace cualquier institución pública y mucho mas a un Cuerpo Policial como lo es la Policía de Caracas, que por hacer alguna comparación o pronostico, le sigue muy cerca los pasos a la triste celebre Policía Metropolitana de Caracas, pues no son pocos los comentarios de la ciudadana que verá disminuida la credibilidad en general de esta Institución por la irresponsabilidad de dos de sus miembros, quienes precisamente fueron aprehendidos durante el desarrollo de la comisión del delito, y surgen evidencias graves de su participación; por lo que tampoco comparte el Ministerio Público la tesis no ingenua, que la acusación “DEJA A LOS CIUDADANOS EN ESTADO DE INDEFENSION POR INDETERMINAR DEL HECHO QUE SE IMPUTA”
La anterior afirmación de la defensa queda en evidencia con solo el hecho de analizar el capitulo II de escrito acusatorio, en donde se observa lo siguiente:
(…omissis…)
PETITORIO
Es por todas las razones anteriormente expuestas, que solicito sea declarado SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa de los imputados PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, ciudadano Abogado VICTOR LEONADORDO APONTE SEVILLA en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Diciembre de, igualmente solicito que la misma sea confirmada en toda y cada una de sus partes…” (Subrayado y Negrillas del representante Fiscal).
CUARTO
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constata esta Alzada, que el punto fundamental del presente recurso de apelación se refiere a la decisión de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada por el Tribunal Noveno (9º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual según afirmación del recurrente ese juzgado en el acto de la audiencia preliminar declaró Sin Lugar solicitud de nulidad interpuesta por su persona, respecto a la acusación Fiscal; en virtud de lo cual interpuso su recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se sustento de seguidas en los señalamientos efectuados por el representante fiscal en su escrito acusatorio, tanto en lo concerniente a los hechos objeto del proceso, como en lo relativo a los fundamentos de su imputación y a los elementos de convicción en que este lo motivó; así mismo, en lo señalado en su escrito de excepciones y finalmente en la decisión dictada por el Tribunal A quo; en base a lo cual afirma el impugnante que la acusación Fiscal deja a sus representados en estado de indefensión por indeterminación del hecho que se le imputa, manifestando que se trata de una decisión ilógica que genera un gravamen irreparable por inobservancia de las formalidades procesales, al tratarse de una acusación Fiscal que incumple los requisitos contemplados en el artículo 326 numerales 2, 3, 4 y 5, así como en los artículos 112, 169 y 303, todos del texto adjetivo penal derogado; siendo finalmente la pretensión de su recurso, que sea declarada la nulidad absoluta de la acusación presentada, así como de los actos subsiguientes y como consecuencia de ello, que sea acordada la libertad plena de los prenombrados ciudadanos, o en su defecto que les sea concedida la medida cautelar de presentaciones periódicas ante la autoridad que a bien se designe.

Al respecto, resulta relevante destacar que la defensa hoy recurrente afirma que la audiencia preliminar en el caso de marras fue realizada en fecha 17 de diciembre de 2012 y de la cual se deriva la decisión cuestionada, dictada por el Juzgado Noveno (9º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, aseverando además que en la misma fue declarada Sin Lugar solicitud de nulidad interpuesta por su persona, respecto a la acusación Fiscal interpuesta en contra de los ciudadanos PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN EN FORMA CONTINUADA EN GRADO DE COAUTORES; previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 83 y 99, ambos del Código Penal; observando esta alzada de la minuciosa revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencias, que tal afirmación no se corresponde con la realidad; toda vez que se evidencia del contenido del acta de dicha audiencia preliminar, específicamente de la exposición de la defensa hoy recurrente, que éste no realizó al Juez A quo solicitud alguna de nulidad del escrito acusatorio y que por ende, al no haber sido realizado tal pedimento, mal podría existir un pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal de la causa; razón por la cual resulta inexiste el pronunciamiento cuestionado, por ser igualmente inexistente tal solicitud de nulidad.

No obstante lo anterior, observa esta Corte de Apelaciones que los argumentos empleados por la defensa privada en su recurso, respecto al presunto incumplimiento de los requisitos de forma de la acusación fiscal, contemplados en el artículo 326 numerales 2, 3, 4 y 5 del texto adjetivo penal derogado; son muy similares a los que fueron empleados por éste, en el acto de la audiencia preliminar al momento de motivar las excepciones que opusiere en contra de la acusación interpuesta por la representación del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal i Ejusdem, alegando la acción promovida ilegalmente; oportunidad en la cual el profesional del derecho VÍCTOR LEONARDO APONTE SEVILLA, expuso lo siguiente:
“…pasamos a oponer nuestras excepciones en los siguientes términos, con fundamento a lo establecido en el artículo 311 en concordancia con el 28 numeral 4| literal I del Código Orgánico Procesal Penal, nos oponemos a la persecución penal de nuestros defendidos, ejercidos por parte del Ministerio Público por haber promovido ilegalmente la acción. Esta defensa solicita que no sea admitida la acusación en contra de nuestros defendidos por la falta de los requisitos esenciales y dicha solicitud se basa en los siguientes términos: Primero: No admitir el escrito acusatorio por no tener una relación clara precisa y circunstancial del hecho punible atribuido a nuestros defendidos. Segundo: No admitir los fundamentos de imputación el a cual el Ministerio Público fundamenta su escrito acusatorio por falta de motivación. Tercero: No admitir la expresión de los preceptos jurídicos aplicables ya que no logro en la fase de investigación penal antes mencionado. Cuarto: No admitir las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público como son la del funcionario Domingo Antonio Alcalá, en virtud de que el mismo no participo en la aprehensión de nuestros defendidos y el mismo solo transcribió el procedimiento, los funcionarios Igori Román Piña García, Martínez flores Oswaldo, Luis Antonio Gómez Guerrero, Jefre García Beltrán, Marlon José Blanco Herrera, porque no suscribieron el acta policial de aprehensión incumpliendo con el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. La de los funcionarios Zamora Darvis, ya que el mismo fue el funcionario que le mostró el álbum fotográfico a las victimas y constituye un mero tramita(sic) para la investigación. La del funcionario Otto García Marino Alexis, supervisor jefe coordinador de la brigada, ya que el mismo no aparece en el acta policial de aprehensión como funcionario actuante. En cuanto a las documentales ofrecidas por el Ministerio Público, esta defensa solicita que no se admita el Acta procesal de 15-06-2012 (…) en tal sentido esta defensa técnica solicita sea admitida toda lo antes solicitado y declarar estas excepciones con lugar decretando el sobreseimiento de la causa y en caso de se vaya a juicio se solicita una medida cautelar, cualquier del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De igual forma consta que las excepciones interpuestas por la defensa, fueron resueltas detalladamente por la Juez de la recurrida en los términos siguientes:
“…En lo que se refiere al Incumplimiento alegado por la defensa en relación al artículo 326 ordinal 4º referido a lo que es el precepto jurídico aplicable vale destacar que conforme a lo que se desprende de las actuaciones, los hechos encuadran en el derecho, tal como lo explana en el escrito acusatorio especificándose los tipos penales que hacen referencia en el mismo, por lo que no comparte esta excepción opuesta por la defensa en relación a este incumplimiento. En lo que refiere a lo alegado por la defensa en relación al artículo 326 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, referido alo(sic) que son los medios de prueba, este tribunal deja constancia de lo siguientes: respecto a que no admita el testimonio del funcionario Domingo Antonio Granados Alcala, por no haber participado en la aprehensión, vale destacar que este funcionario, conforme a lo que se desprende de esta acta policial, tuvo el conocimiento propio respecto a lo que ocurrió al recibir una llamada telefónica, que el mismo tiene conocimiento parcial con respecto a los hechos que sucedieron en la presente causa. En relación a que los funcionarios Igori Román Piña García, Martínez flores Oswaldo, Luís Antonio Gómez Guerrero, Jefre Alberto Garcia Beltran, Marlon José Blanco Herrera, no suscribieron el acta policial de aprehensión, vale destacar que en el presente caso la exposición fue realizada de manera completa por el funcionario que suscribe el acta procesal como se deja constancia al inicio de la misma tal como lo indico(sic) el Ministerio Público, todos estos funcionarios fueron debidamente entrevistados ante la sede fiscal pudiendo esta corroborarse en las actuaciones. Con respecto a la declaración de los funcionarios Zamora Davis, Otto García Marino Alexis, vale destacar que los mismos suscriben comunicación directamente vinculadas con las actuaciones acaecidas en el presente caso. Ahora bien con respecto a lo que son las pruebas documentales se deja constancia de estos al pronunciarse en relación a la admisión de las mismas. Verificada todas y cada una de las actuaciones considera el Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De los señalamientos y extractos anteriormente transcritos, no queda la menor duda para esta Alzada, que el recurrente pretende la revisión de los mismos argumentos que empleo ante la primera instancia para sustentar una figura jurídica distinta a la nulidad, como lo son las excepciones a la persecución penal, utilizando para ello una distorsión absoluta de la realidad procesal que cursa en los autos del expediente.

Ahora bien, luego de haber establecido que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho VÍCTOR LEONARDO APONTE SEVILLA, tiene como finalidad la impugnación del fallo relacionado a las excepciones que interpusiere en el acto de la audiencia preliminar, por el presunto incumplimiento de requisitos de forma del escrito acusatorio, las cuales fueron declaradas Sin Lugar por el Tribunal de la recurrida; resulta oportuno señalar que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 426, lo siguiente:

“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Por otra parte el artículo 432 del antes mencionado Código prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

En sintonía con lo que precede, el artículo 428 Ejusdem, consagra las causales de inadmisibilidad, siendo las siguientes:

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…” (negrillas de esta Alzada).

De los extractos anteriormente transcritos, se observa que la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho VÍCTOR LEONARDO APONTE SEVILLA, versa sobre una decisión de nulidad inexistente; la cual argumenta sobre la base del presunto incumplimiento de los requisitos de forma de la acusación Fiscal, contenidos en el artículo 326 del texto adjetivo penal derogado, actualmente artículo 308, los cuales fueron ventilados a través de la interposición de excepciones, declaradas Sin Lugar en el acto de la audiencia preliminar y que por ende conllevaron a la admisión total de dicha acusación, en contra de los ciudadanos PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, por la presunta comisión del delito de CONCUSIÓN EN FORMA CONTINUADA EN GRADO DE COAUTORES; previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 83 y 99, ambos del Código Penal; solicitando en consecuencia a ésta Corte de Apelaciones que se acuerde la nulidad de dicho acto conclusivo y se otorgue a los precitados ciudadanos la libertad sin restricciones.
Establecido lo anterior, considera necesario ésta Alzada destacar que todas las providencias que dicte el Juez de Control en el auto que contiene la admisión de la acusación, forman parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de éste recurso; resultando oportuno traer a colación la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha 20-06-05, sentencia Nº 1303, que estableció con carácter vinculante lo siguiente:

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas de ésta Alzada).

Asimismo la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha 08-12-2010, Sentencia Nº 1263, mediante la cual ratificó el criterio reiterado con carácter vinculante de no ser apelable el Auto de Apertura a Juicio, estableciendo:

“… omissis…Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal.

De modo que para esta Sala Constitucional la decisión dictada el 26 de febrero de 2009, por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, anuló la audiencia preliminar celebrada el 14 de enero de 2009 por el señalado juzgado de control, incurrió en el supuesto previsto en el artículo 25, numeral 10 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de la revisión de sentencia, al desconocer la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional contenida en la sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada; en razón de lo cual se anula dicha sentencia, nulidad esta que alcanza el auto dictado por el señalado órgano jurisdiccional que admitió el recurso de apelación, quedando vigente la decisión dictada el 14 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó la apertura a juicio contra el acusado Daniel Jesús Núñez; en razón de lo cual se ordena la continuación del proceso penal seguido al prenombrado ciudadano.
Tal desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional por parte de los integrantes de la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, constituyó además un desatino procesal que, con base en la sentencia N° 280/2007 del 23 de febrero, caso: Guillermina Castillo de Joly y Oswaldo José Suels Ramírez, debe calificarse como error inexcusable de graves consecuencias porque colocó en riesgo de impunidad los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público al ciudadano Daniel Jesús Núñez Febres, toda vez que dada la naturaleza de uno de los delitos investigados, como es el de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la acción que sanciona este tipo penal es causar un daño o sufrimiento físico a una mujer, demostrable mediante la práctica oportuna del correspondiente examen médico-legal; de modo que de diferirse su práctica o anularse la ya efectuada so pretexto de una mal entendida nulidad, desaparecerían los fundamentos probatorios de la imputación fiscal. Así se declara…” (Negrillas de ésta alzada).

En sintonía con lo precedentemente expuesto, resulta oportuno analizar el contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
Auto de apertura a juicio. “La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.”. (Subrayado y negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, de la norma antes invocada se desprende claramente que el Legislador Adjetivo Penal, ratifica que el auto de apertura a juicio es inapelable, no obstante, establece como única excepción para recurrir de las decisiones contenidas en el auto de apertura a juicio, que el recurso verse sobre la inadmisibilidad de una prueba o la admisión de una prueba ilegal; no siendo ninguna de éstas las razones en las que se sustenta el recurso de apelación objeto de la presente decisión, situación ésta que compromete la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECLARA.
Como refuerzo de lo precedentemente indicado, no menos importante resulta destacar que las decisiones que resuelva el Juez de Control en la audiencia preliminar, declarando Sin Lugar una excepción, resultan inimpugnables por mandato expreso del numeral 2 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

…2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. (Subrayado y negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

De todos los razonamientos anteriores, considera éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02/01/2013, por el profesional del derecho VÍCTOR LEONARDO APONTE SEVILLA, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2012, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el curso de la Audiencia Preliminar, por ser inexistente el pronunciamiento impugnado y sustentarse el recurso en argumentos relacionados a las excepciones opuestas en dicha audiencia, luego de haber sido las mismas declaradas Sin Lugar por el Tribunal A quo; por tratarse de una decisión inimpugnable por mandato expreso de la ley; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 del artículo 439 ejusdem y artículo 314 último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ésta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02/01/2013, por el profesional del derecho VÍCTOR LEONARDO APONTE SEVILLA, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos PULIDO ACEVEDO KADIR DANIEL y SILVA SALAZAR NARKIS CAROLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2012, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el curso de la Audiencia Preliminar, por ser inexistente el pronunciamiento impugnado y sustentarse el recurso en argumentos relacionados a las excepciones opuestas en dicha audiencia, luego de haber sido las mismas declaradas Sin Lugar por el Tribunal A quo; por tratarse de una decisión inimpugnable por mandato expreso de la ley; ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2 del artículo 439 ejusdem y artículo 314 último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3132-13 (Aa)
RERM/AHM/CMT/LH/od.-