TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 15 de Febrero de 2013
202º y 153º

CAUSA Nº 3129-13 (Aa)

JUEZ PONENTE: Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA.

Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del imputado HAROLD CHAVEZ PACHECO, en contra de la decisión dictada en fecha 17-12-2012, por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para esa fecha, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente:

En fecha 29-01-2013, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3129-12 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la en la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, Juez Temporal de este Tribunal Colegiado, quien actualmente se encuentra supliendo la ausencia temporal de la DRA. MERLY MORALES; razón por la cual la Dra. ROSA ELENA RAEL, con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 05-02-2013, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del imputado HAROLD CHAVEZ PACHECO, en contra de la mencionada decisión dictada en fecha 17-12-2012, por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios ocho (8) al trece (13) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 17 de diciembre de 2012, realizada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“… (Omissis)… PRIMERO: Observa esta Juzgador, que del Acta de Flagrancia suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se observa que estos gendarmes dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo presuntamente sucedieron los hechos; asimismo, explicaron el motivo del porque no se hicieron acompañar de un testigo, dejando constancia de igual manera que el procedimiento que se llevo a cabo, presuntamente consiguiendo al aprehendido dentro de sus partes (…) en razón de ello considera quien aquí decide que la aprehensión se dio a lugar bajo las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir bajo los parámetros del delito flagrante SEGUNDO: En relación con la solicitud incoada por las partes en relación con que la presente causa sea dirigida bajo las premisas del procedimiento ordinario, tomando en consideración, que faltan diligencias por practicar y que son tendentes al total esclarecimiento de los hechos, este Juzgado así lo acuerda de conformidad a lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 373, Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el fin principal del proceso penal, es establecer la verdad de los hechos, tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal, considera que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible, que acarrea pena privativa y que la acción penal no se encuentra prescrita; por cuanto, la presunta comisión del delito es verificada el día de ayer, y por cuanto existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado CHAVEZ PACHECO HAROLD JOAN, pudiera ser autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODADLIDAD DE DISTRUBICION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo tenemos que merece pena privativa de libertad que oscila entre DIEZ (19) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRINSION, la cual pudiera exceder de los DIEZ AÑOS (10) DE PRISION, dada a la pena a imponer este Tribunal acuerda decretar la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por ser un delito de lesa humanidad, acogiendo el criterio del la Sala Constitucional la Jurisprudencia del Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, de fecha 09 de Diciembre del año 2002, en contra del imputado CHAVEZ PACHECO HAROLD JOAN, plenamente identificado en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se destina como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE SAN JUAN DE LOS MORROS (GUARICO) (…). Una vez concluida la presente audiencia se procederá a dictar el auto que se contraer en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…” (Negritas y resaltado del fallo citado).

Asimismo corre inserto a los folios 14 al 29 del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis…
CAPITULO II
DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL VINCULANTE EMANADO DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Se desprende del texto de la sentencia Nº 1.712, del día 12 de septiembre de 2001, el criterio fijado por la Sala Constitucional, en cónsona interpretación al contenido del dispositivo supra-legal 29, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la negativa de otorgar medidas cautelares en aquellos procedimientos donde se verifique la comisión de delitos contra los derechos humanos y los llamados de lesa humanidad.
Líneas de interpretación que han sido reiteradas a través de las sentencias Nº 1.485/2002, del 28 de junio; Nº 1.654/2005, del 13 de julio; Nº 2.507/2005, del 5 de agosto; Nº 3.421/2005, del 9 noviembre; Nº 147/2006, del 1 de febrero, entre otras, señalándose al respecto lo siguiente:
(…omissis…)
Así las cosas, arguye la Sala Constitucional, que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis o lo que es igual, infracciones penales máximas, constituidas por crimen es contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes en cualquiera de sus modalidades debe ser considerado como tal.
Se infiere de las muchas convenciones internacionales celebradas en esta importante materia, como por ejemplo: La Convención Internacional del Opio, suscrita en la Haya con 1912, ratificada por la República en 23 de junio de 1912 o de la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork, el 30 de marzo de 1961; así como de la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas o Convención de Viena de 1988, la preocupación mundial por la magnitud del daño causado a la sociedad, ya que tales conductas ilimitas, representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.
Tal tendencia ha sido brillantemente acogida por nuestro máximo interprete de la Plus Lex; toda vez, que puede observarse que la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha sido reiterada y pacifica al considerar el tráfico, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles muchas veces subrepticia, que lesionan de manera flagrante la salud física y moral de la población.
Es claro que de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o de las modalidades que se desdeñan de este, se entrañan conductas que perjudican al género humano y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieren de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud pública, consagrado en el dispositivo constitucional número 83, que a modo de ilustración, se transcribe a continuación:
(…omissis…)
Tomando en cuenta lo anterior, es preciso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:
(…omissis…)
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición de los derechos humanos y los delitos por crimines de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que proceda la privación de la libertad del imputado (sentencia Nº 1712 del año 2001, caso Rita Alcira Coy).
Empero, dicho criterio en la actualidad ha sido mas enfático, pues inclusivamente de forma vinculante se erigen los pronunciamientos emitidos por la Sala, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, cuando en la sentencia Nº 1095, de 31 de julio de 2009, ratificada por las decisiones Nros. 1723 y 1728, ambas del 10 de diciembre del mismo año; siendo establecida la ultima de éstas carácter vinculante, ha señalado que por la magnitud del daño cometido a la sociedad podría causarse un estado de impunidad y de inseguridad jurídica, al otorgar beneficios a quienes han sido sorprendidos en la comisión de un hecho criminoso tan nefasto y reprochable como los previstos en la Ley Orgánica de Drogas y en el mencionado fallo, la ponente dilucidó lo siguiente:
(…omissis…)
Es pues, por todas las argumentaciones procedentemente descritas que este Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control Judicial, negará la solicitud de imposición de una medida menos gravosa a la de privación judicial preventiva, interpuesta en Audiencia Especial de Presentación por la Defensa Pública 60º, a favor del ciudadano: CHAVEZ PACHECO HAROLD JOAN, titular de la cédula de identidad V-22.777.159 (ampliamente identificados(sic)).
CAPITULO III
DE LA SUSCINTA RELACION DE LOS HECHOS QUE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO
(…omissis…)
CAPITULO IV
DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES AL CASO
Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar a los ciudadanos: CHAVEZ PACHECO HAROLD JOAN, titular de la cedula de identidad V-22.777.159, Medida Privativa de Libertad; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible a su persona, se encuentran previstas y sancionadas en el aparte segundo del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, tratándose del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA.
Y a mayor abundamiento se hace necesario explicar el por qué se acoge la precalificación fiscal inicial, así las cosas la conducta criminal presuntamente desplegada por los ciudadanos en mención, siguiendo en primer orden el contenido de la Sentencia con carácter vinculante, Nº 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, cuya ponencia correspondió al Magistrado Francisco Carrasqueño López, de la Sala Constitucional, de TSJ, de la cual se colige lo siguiente:
(…omissis…)
Máxima de la cual se esgrime, que por vía de excepción a lo previsto en el artículo 130, del Código Orgánico Procesal Penal; que es bajo los supuestos del delito flagrante, previstos en el dispositivo 248 ibidem legis, y dada la aprehensión en caliente de los perseguidos penales, cuando el Ministerio Público, como director de la investigación penal, puede imputar uno o varios delitos a estos; ello porque al constatar –dada la pluralidad de elementos de convicción- que se ha cometido un injusto, lo procedente es asegurar los fines del proceso, como lo son la búsqueda de la verdad y la materialización de los actos preparativos para el juicio, así como éste propiamente.
En ese orden de ideas y luego de verificada la comisión de un crimen, lo propio es que siguiendo el principio de la subsunción de la conducta en el tipo, la vindicta pública haya adecuado las acciones desplegadas por los sujetos activos del delito en los hechos que se investigan, lo que se observa con claridad.
Siendo que el acto de imputación o formulación de cargos, en la Sentencia Nº 226, producida en fecha 23 de mayo del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Aponte, de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente llamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad o no de los encausados en le hecho punible que os ocupa, más sin embargo, si debe pronunciarse este decisor, sobre la existencia de la comisión de un hecho punible -fumus delicti-, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los sindicados de autos.
Y ponderando el peso de la sustancia incautada, indefectiblemente hace presumir-fumus delicti- que los hoy aprehendidos(sic) actuaron en la perpetración del delito de Trafico de Sustancias Ilícitas, en la modalidad de Distribución en menor cuantía.
CAPITULO IV
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE REPOSAN EN LOS AUTOS Y QUE FUERAN APRECIADOS POR ESTE DECISOR PARA EMITIR EL DECRETO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Observa con notoria claridad, quien aquí estudia, que en el caso que nos atañe, concomitantemente convergen, una pluralidad de diligencias de investigación, que logran comprometer al ciudadano CHAVEZ PACHECO HAROLD JOAN, titular de la cédula de identidad V-22.777.159 en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas por los que fue oportunamente presentado por el titular de la acción penal, razón por lo que se dicta la medida de coerción personal, necesarias para asegurar su sujeción al proceso y evitar que se sustraigan de éste y que se genere impunidad.
CAPITULO V
DE LA INDICACION QUE LAS RAZONES POR LAS CAULES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE DEBE DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL A LOS CIUDADANOS ARGENIS MICHEL GARCÚA CARIPA Y DEIVIS ANTONIO VASQUEZ SERRANO(sic)

En primer lugar es necesario dejar por sentado, que se desprende del artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y existan fundados elementos de convicción para estimar que los sindicados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible atribuido por el titular de la acción penal.
Así como, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuya acción, típicamente antijurídica, culpable e imputable, se encuentra prevista y sancionada en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es los delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCION EN MEOR CUANTÍA.
Ante lo precedentemente analizado, corresponde a este juzgador señalar, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 12 de septiembre de 2011, existiendo una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso y la poca probabilidad de la comparecencia de los imputados a los actos sucesivos del proceso, lo que comporta un amenazador peligro de fuga, motivado de igual modo al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse.
Todo ello concatenado con lo atinente al artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad, tenga en su término máximo igual o superior a diez años, determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dura la investigación.
Además de que; como ya se dijo, la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado, como lo prevé el numeral 3, del artículo 251 del la Ley Adjetiva Penal, ello aunado al hecho de que la Sala Constitucional del TSJ, ha considerado este tipo de injustos penales, como delitos de Lesa Humanidad.
Criterio que sustenta el máximo Tribunal, dada la relevante gravedad del daño que se causa a la sociedad, allí que las consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse y a modo de ilustración no se abunda al traer a colación al peligro, otro extracto de la sentencia del 31 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZUELTA(sic) DE MERCHÁN, donde se observa lo que a continuación se transcribe:
(…omissis…)
De allí que, estima quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2, referido al Peligro de Obstaculización; comoquiera que; como ya se explanó ut supra, por la magnitud de la pena a imponer, pudieren los imputados interferir en la buena y sana marcha de proceso, ya que éste tiene pleno conocimiento, de quien es la persona que fungiendo como testigo, los pueden señalar en un eventual Juicio Oral y Público, como autores o participes del delito que nos invade, en conjunción a que debe ponderarse que se trata funcionarios policiales y que por tal condición tienen acceso a la investigación y a sus ejecutores.
Ante tales consideraciones facticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano CHAVEZ PACHECO HAROLD JOAN (…).
Ahora bien, en cuanto al señalamiento que efectúa la defensa técnica, con relación a la inexistencia de dos o mas testigos hábiles y contestes que avalen el procedimiento policial. Hay que manifestar, que la función policial es encomendada a personas que están preparadas técnica y moralmente son llamadas a garantizar el orden público y la paz, como fines esenciales del estado, del estado, así como se colige del inciso constitucional tercero, de donde se desprende que es el Estado, quien tiene el deber de garantizar el desarrollo de la persona dentro de la sociedad, así como el respeto a su dignidad y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.
Es por ello, que debe seguirse lo apuntado por nuestro máximo Tribunal, en cuanto a que, el solo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para obtener una sentencia condenatoria, pero es el caso, que nos encontramos ni en la etapa, ni en la fase procesal idónea para que se produzca un fallo definitivo. Toda vez, que es únicamente en la fase de juicio o en la etapa intermedia, luego de admitida la acusación Fiscal y siempre que el acusado manifieste su intención de admitir los hechos, que se produciría una resolución judicial condenatorias.
Así las cosas prima facie, la función del Juez de Control Judicial, es precisamente valorar que existan elementos de convicción capaces de crear certidumbre –fumus bonis iiuris et fumus delicti- de que el aprehendido participó en el hecho que se le atribuye, así, es la policía el organismo de control preventivo que está facultado para decretar los injustos penales y garantizar el orden social, como en efecto se observa que lo realizaron en el caso sub exánime, es por ello, que mal puede pronunciarse este Juez, acerca de una reprochable actuación policial, ya que sería materia de una investigación penal distinta a esta.
Y en delación a la función policial, Luigi Ferrajoli, manifiesta en la publicación “Derecho y Razón”, en la pagina 766, la función del sub-sistema de policía, conceptualizado:
(…omissis…)
CAPITULO VIII
DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO Y DEL SITIO DE RECLUSION DONDE SE CUMPLIRÁ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y CONDICIONES PARA LA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia, en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando(sic) Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la ley, PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: CHAVEZ PACHECO HAROLD JOAN, titular de la cédula de identidad V-22.777.159, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCION EN MANOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, conforme con lo dispuesto en el artículos 250, ordinal 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, que deberá ser cumplida en el INTERNADO JUDICIAL DE LOS PINOS, SAN JUAN DE LOS MORROS, ESTADO GUARICO.…” (Negrillas y resaltado del fallo citado).

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios treinta (30) al treinta y nueve (39) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de defensora pública sexagésima (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del imputado HAROLD CHAVEZ PACHECHO, en el cual señala lo siguiente:

“…Omissis…
II
DE LOS HECHOS
En fecha 17-12-12, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, el ciudadano Juez 41º en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 236 para imponer una medida de coerción personal, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditada la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de Posesión es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordantes conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés que permitan apreciar este tipo penal, aunado a la experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.
En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cunado la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.
En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega la necesaria conclusión, “ estrito sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi Representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde el ciudadano juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadanos HAROLD CHAVEZ PACHECO, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, los cuales narran, le revisaron la inspección corporal a mi defendido y lo que le fue supuestamente incautado, el Juzgado de la causa toma como valido el dicho de los funcionarios aprehensores único elemento cursante en la presente investigación, sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…omissis…), ignora esta Defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar al a convicción que existen suficientes indicios en contra de mi Asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos por los cuales conlleva a atribuir a mi asistido la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA ya que el Juez del Juzgado Cuadragésimo Primero (41) de Primera Instancia en funciones de Control, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es porque considera que se encuentran llenos de manera concurrente los tres (3) extremos legales a los que se contrae el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.
Entiende claramente esta Defensa que de los elementos que cursan e las presente causa, se pudiera encontrar demostrada la comisión de un delito contra la colectividad, es decir nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Es decir se encuentra lleno el extremo del numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de mi Defendido, por ello ciudadanos Magistrados esta Defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º apelo de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano HAROLD CHAVEZ PACHECO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad. Así mismo es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. Alejandro Angulo Fontivero, del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:
(…omissis…)
De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Cautelar en un caso que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la libertad sin restricciones de mi defendido.
Por ultimo considera importante resaltar esta defensa sentencia con carácter vinculante recaída en el caso Andrés Eloy Dielingel Lozada, emanada en fecha 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional del TSJ, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasqueño López, si luego de realizado en el control formal y material de la acusación, el Juez estima infundada una acusación, por cuanto carece de fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respeto del imputado, deberá desestimar ese acto conclusivo acusatorio y no dictar el acto de apretura a juicio, a fin de evitar el acto de apertura a juicio, a fin de evitar de esa forma la “pena de banquillo” de la persona contra quien fue presentada esa acusación, entonces, si ese es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la acusación, que viene a ser la máxima actuación de la acción penal, la expresión por excelencia de la persecución estadal; con mayor razón la petición fiscal en esta etapa primigenia de la investigación, en la cual si para el momento de la aprehensión donde supuestamente fueron incautadas sustancias prohibidas, no contaste con un testigo presencial Vas a poder luego encontrar este o estos testigos instrumental Pues no, la aprehensión es una situación factica, que no puede ser retrotraída, como si de una situación procesal se trátase. Si no tuviste un testigo instrumental en ese momento, luego, la investigación no va a arrojar un resultado distinto al que es traído a la audiencia de presentación de aprehendidos, y el resultado de esa investigación, por la regla general, va a estar constituida por un sobreseimiento de la causa. Siendo esta la situación, con mayor razón, debe el Juez desestimar la pretensión fiscal de que se imponga al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando su petición es infundada, por no cumplir con los requisitos
III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido HAROLD CHAVEZ PACHECO, la Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem y se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano HAROLD CHAVEZ PACHECO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41) de Control de este Circuito Judicial Penal…”

TERCERO
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios cuarenta y tres (43) al cincuenta y dos (52) de las presentes actuaciones, escrito de Contestación al Recurso de Apelación suscrito por el profesional del derecho ARMANDO JOSE TORRES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente:

“… (…Omissis…)
En primer termino, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por manifiestamente infundado y mendaz, toda vez que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del Tribunal CUADRAGESIMO PRIMERO (41º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha DIECISIETE (17º) de Diciembre de Dos Mil Doce (2012), MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva(sic) de privativa de libertad acordad en contra del sub iudice ciudadano HAROLD JOAN CHAVEZ, conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de Apelación de auto
En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida Judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendo, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.
Al respecto, resuelve la Sentencia Nº 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente Nº 09-0923, Sala Constitucional del TSJ, con ponencia del Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN, mediante la cual sostiene:
(…omissis…)
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el capítulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del Referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgad por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal como y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iruis tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a un persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles solo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima- que en el caso de los delitos vinculados al trafico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción “imuris tantum” de inocencia pues la misma se mantiene incólume en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la paliación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la derogada Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; (…Omissis…)
En efecto, la obligación del Estado garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efecto generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superreacción, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.
Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internaciones de la República Bolivariana de Venezuela al bienestar de la humanidad.
(…Omissis…)
Vale entonces acotar que la salud publica se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través del a efectiva penalización del trafico de drogas, en todas sus modalidades.
Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar medidas pertinentes para llegar al a verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sena el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz publica; lo cual se logra con una interpretación teológica y progresiva, que desentraño la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 171 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:
(…omissis…)
De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela y Publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000;
(…omissis…)
Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado ciudadanos HAROLD JOAN CHAVEZ los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del proceso, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrentes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Merito en Decisión de fecha 7 de Febrero de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que los ciudadanos imputados de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar a los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime el hecho por el cual se encuentran procesados los ciudadanos imputados es un hecho punible de los considerados como violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.
Por ello, la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal CUADRAGÉSIMO PRIMERO (41°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
(…Omissis…)
PETITORIO
Por lo que en definitiva, solicito DECLARATORIA SIN LUGAR de Apelación de autos incoada por la Defensa Técnica del Imputado ciudadano HAROLD JOAN CHAVEZ, y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecta al Imputado de autos, a la Tutela judicial efectiva, ni al Debido Proceso.
Finalmente, a los efectos de practicar las debidas notificaciones exigidas por la Ley, se indica como Domicilio procesal la siguiente dirección: (…); todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:
Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha diecisiete (17) de Diciembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano HAROLD CHAVEZ PACHECO; de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numeral 2 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi defendido HAROLD CHAVEZ PACHECO, la Libertad sin Restricciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem y se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano HAROLD CHAVEZ PACHECO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41) de Control de este Circuito Judicial Penal…”

QUINTO
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que la recurrente impugna la decisión proferida por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su representado, aduciendo que no existen suficientes elementos de convicción para establecer que el mismo haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le es atribuido por el Fiscal del Ministerio Público; en virtud de lo cual manifiesta con no se encuentra satisfecho el contenido del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, actualmente artículo 236 de la norma adjetiva penal, considerando que tal decreto cautelar se sustentó en el solo dicho de los funcionarios policiales plasmado en el acta policial y que de dicha acta se desprende que no existen testigos que avalen el procedimiento policial, arguyendo asimismo que no existe una prueba idónea como lo es el NARCOTEST la cual permita determinar si ciertamente la sustancias ilícita incautada efectivamente se trataba de una sustancia de tipo droga (Marihuana), alegando que a su consideración es imposible afirmar si efectivamente existe una violación de Ley para proceder a calificarla como Tráfico de Sustancias en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 del Ley Orgánica de Drogas; es por lo que solicita se revoque la medida privativa decretada y en su lugar se acuerde la libertad plena y sin restricciones de su representado.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación, considera, entre otras cosas, que: … “Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que los ciudadanos imputados (sic) de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar a los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime el hecho por el cual se encuentran procesados los ciudadanos imputados es un hecho punible de los considerados como violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.…”, solicitando finalmente se declare sin lugar la apelación de autos incoada por la Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, porque a su juicio, se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para esa fecha.

Ahora bien, luego de revisadas la actuaciones que conforman la presenta causa, observa esta Sala en lo que respecta al alegato de la defensa que de la decisión impugnada la Juez de Instancia fundamentó su fallo en base al contenido del acta de aprehensión policial levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional del destacamento sur de la Parroquia San Agustín, de donde surge el hecho ocurrido el 16 de diciembre de 2012, aproximadamente a las 5:45 horas de la mañana, cuando los funcionarios dejan constancia de lo siguiente:

“…El día de hoy 16 diciembre del 2012 aproximadamente como a las 5:45 horas de la madrugada encontrándome en labores de patrullaje en el vehiculo militar (…). En compañía de los S/1PARRA ORTEGA RUBEN, S/1 JIMENEZ RODRIGUEZ NOEL EN COMPAÑÍA DEL S/1FERRER GONZALES NORVIS, ESPECIFICAMENTE EN LA AVENIDA LECUNA AVISTAMOS A UN CIUDADANO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: EL CIUDADANO VESTÍA DE FRANELA DE COLOR BLANCO, PANTALON DE COLOR AZUL OSCURO, DE CONTEXTURA DELGADA DE PIEL NEGRA DE APROXIMADAMENTE 1,65 DE ESTATURA, ACTO SEGUIDO PROCEDIMOS ACERCARNOS A ESTE CIUDADANO DANDOLE LA VOZDE ALTO. ACERCANDOSE. SEGUIDO LE SOLICITAMOS DE BUENA MANERA SUS DOCUMENTOS PERSONALES SSIENDO IDENTIFICADO COMO: HAROLD JOAN CHAVEZ PACHECO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-22.777.159. DE 19 AÑOS DE EDAD. POSTERIORMENTE LE INFORMAMOS QUE SE LE IBA A EFECTUAR UN CHEQUEO CORPORAL,. SEGÚN LO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 205 DEL Código Orgánico Procesal Penal. MANIFESTANDOLES QUE SI TENIAN ALGO OLICITO ENTRE SUS PERTENENCIAS LO MOSTRARAN POR SI MISMO HACIENDO CASO OMISO A LA PREGUNTA QUE SE LE EFECTUO. ACTO SEGUIDO, EL S/1 JIMENEZ RODRIGUEZ NOEL LE EFECTUO EL RESPECTIVO CHEQUEO CORPORAL. ENCONTRANDOLE ENTRE SUS PARTES INTIMAS UN (01) ENVOLTORIO DE PAPEL COLOR MARROS Y EN SU INTERIOR (10) DIEZ ENVOLTORIO DE FORMA DE CUADRO ENVUELTO EN PAPEL ALUMINIO Y EN SU INTERIOR UNA SUSTANCIA VEGETAL DE COLOR VERDOSA Y OLOR FUERTE PENETRANTE AL PARECER SE TRATA DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA…”

Así tenemos, que el artículo 236 exige para la restricción de la libertad que exista un hecho punible no prescrito, suficientes elementos de convicción procesal, así como la presunción de peligro de fuga y de obstaculización y tratándose de una solicitud de medida cautelar ésta debe ser razonada en cuanto a la no existencia de presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de investigación.

En el caso de marras, se observa que en el acta policial apreciada por la juez de Instancia, consta que el hecho ocurrió a aproximadamente a las 05:45 horas de la mañana, en la Av. Lecuna, siendo que los funcionarios aprehensores indican que encontrándose en labores de patrullaje por la zona, observando en ese sitio a un ciudadano de tez negra, quien vestía franela color blanca y pantalón azul oscuro para el momento, dando la voz de alto los funcionarios policiales e identificándose como pertenecientes al Cuerpo de la Guardia Nacional, realizando la búsqueda de un testigo sin lograrlo por la hora y por el lugar donde ocurrieron los hechos, siendo que se le solicitó al imputado que exhibiera de manera voluntaria algún objeto de interés criminalístico, sin embargo, dada su negatividad, el Oficial S/1 JIMENEZ RODRIGUEZ NOEL, procedió a su inspección corporal, logrando incautarle entre sus partes intimas, diez (10) envoltorios en forma de cuadro envuelto de papel aluminio y en su interior una sustancia vegetal de color verdosa y olor fuerte, que al parecer se trataba de presunta marihuana.

Aunado a lo expuesto, aparece en el expediente el registro de cadena de custodia de evidencias físicas de la sustancia incautada, donde se deja constancia de las características de la misma. (folio 05 del cuaderno de incidencia).

De lo indicado anteriormente, cabe destacar que los señalamientos plasmados en el Acta Policial, necesariamente deben ser analizados y apreciados por el juez, siendo éstos los que aportaran la existencia o no de los hechos; en este sentido cuando el Legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, cuando de una misma acta se pueden desprender elementos concretos que crean en el Juez, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; existan o no testigos que hayan presenciado el procediendo y posterior aprehensión del imputado, de allí que será en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello, en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad o no del procesado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público el cual podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal, de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer.

En el caso que nos ocupa según las actuaciones, tal como quedó plasmado precedentemente, los funcionarios aprehensores encontrándose en labores de patrullaje por la Avenida Lecuna, se trasladaban por el lugar, cuando presuntamente avistaron a un ciudadano que deambulaba a esas altas horas de la noche por lo que le dieron la voz de alto al mismo, practicándole la revisión corporal, logrando incautarle en su poder, según el acta de aprehensión, una sustancia de presunta naturaleza ilícita, circunstancias éstas que fueron apreciadas por el Juez A quo, tal como se desprende del fallo recurrido, cuando consideró que sí existían elementos en su contra, aunado a que el procedimiento realizado por el órgano policial cumplía con una función preventiva en beneficio de la colectividad por cuanto estos delitos entrañan conductas que perjudican al género humano y atañe en especial al aseguramiento de la integridad del derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, señala la defensa que no hubo testigos durante la aprehensión de su defendida, con respecto a tal alegato precisa esta Alzada que en virtud de haberse efectuado la aprehensión del imputado en flagrancia, tal como se desprende tanto del contenido del acta policial como de la audiencia oral para oír al imputado, la actuación que ejecutan los funcionarios actuantes, se realiza en circunstancias que justifican la no presencia de testigos porque tal aprehensión fue realizada de manera flagrante además el imputado se negó a mostrar de forma voluntaria algún objeto que poseyera de interés criminalístico; por lo que la actuación policial en su labor preventiva al revisar a dicho ciudadano cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para esa fecha, norma legal que preceptuaba la inspección de personas la cual establecía lo siguiente.

“… La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole si exhibición.”

De la norma antes citada, resulta claro que el legislador para la realización de inspección de una persona, en ningún momento exigía la presencia de testigos, bastaba que los funcionarios policiales consideren la existencia de motivos suficientes para la revisión de un individuo, y en el caso concreto, según se desprende del acta policial de fecha 16 de diciembre de 2012, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, luego de realizarle la inspección corporal al imputado, conforme a lo previsto a la norma en referencia, le fue encontrado la sustancia antes descrita; por lo que el procedimiento de inspección corporal e incautación, fue realizado conforme a la norma up supra transcrita.

De manera tal, que la recurrida estimó que existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución en menor cuantía; previsto y sancionado en segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya sanción es de ocho a doce años de prisión, por lo que es evidente por el quantum de la pena supera los diez años de prisión, operando así la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de apreciar el peligro de fuga.

En el caso que nos ocupa, alega la defensa que no se logró acreditar efectivamente estemos en presencia de una sustancia ilícita dada a la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido por su defendido, observa la Sala que consta en actas que la sustancia incautada arrojó un peso aproximado de 47 gramos de presunta marihuana, como antes quedó especificado en la presente decisión, elementos éstos que surgen como ciertos y necesarios en la primera fase de la investigación, por lo que sí se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, tal y como fue apreciado por la Juez de Instancia; en virtud de lo cual no le asiste la razón a la defensa, en razón de que aún faltan diligencias por practicar por parte de la Representación Fiscal a los fines de presentar el acto conclusivo a que hubiere lugar, de acuerdo a lo que demuestren las diligencias de investigación pertinentes.

Frente a las argumentaciones antes expuestas por parte de la Defensa, esta Sala reitera que la recurrida analizó y apreció el acta policial en relación a los hechos allí plasmados, concatenados con la incautación de las sustancias presuntamente ilícita la cual fue pesada en una balanza marca YT1235, arrojando un peso aproximado de 47 gramos, de lo cual se desprendieron los elementos de convicción concretos que crearon la convicción en el Juez de Instancia de la presunta autoría o participación del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del imputado HAROLD CHAVEZ PACHECO, en contra de la decisión dictada en fecha 17-12-2012, por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA; previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia, queda confirmada la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo anterior y como quiera que esta alzada tuvo conocimiento que en fecha 31 de enero de 2013, el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en favor del ciudadano HAROLD JOAN CHAVEZ PACHECO, conforme a lo previsto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de solicitud interpuesta por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien requirió la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la privación de libertad, mediante oficio N° 1190359-13 de fecha 30 de enero del 2013, tal y como consta en certificación secretarial de fecha 13-02-2013, cursante al presente cuaderno de incidencias; es por lo que considera esta Alzada que dicho ciudadano deberá continuar disfrutando de la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta, a los fines de evitar una desmejora en su condición procesal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del imputado HAROLD CHAVEZ PACHECO, en contra de la decisión dictada en fecha 17-12-2012, por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal; mediante la cual decreta medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA; previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia, queda confirmada la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

No obstante lo anterior y como quiera que esta alzada tuvo conocimiento que en fecha 31 de enero de 2013, el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en favor del ciudadano HAROLD JOAN CHAVEZ PACHECO, conforme a lo previsto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de solicitud interpuesta por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien requirió la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la privación de libertad, mediante oficio N° 1190359-13 de fecha 30 de enero del 2013, tal y como consta en certificación secretarial de fecha 13-02-2013; es por lo que considera esta Alzada que dicho ciudadano deberá continuar disfrutando de la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta, a los fines de evitar una desmejora en su condición procesal. Y ASÍ SE DECIDE.
Regístrese, Publíquese, Diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión, Notifíquese a las partes.
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
EL SECRETARIO

ABG. LUIS SEQUERA

CAUSA N° 3129-13
RERM/CMT/AHM/LH/od.-