TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 18 de Febrero de 2013
202º y 153º

CAUSA Nº 3135-13 (Aa)

JUEZ PONENTE: Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter Defensora Pública Sexagésima (60°) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos ORLANDO JOHANELS LEON OJEDA y JEFERSON OMIR LEON OJEDA, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 424, ambos del Código Penal; en virtud de lo cual se hace necesario traer a colación lo siguiente:

En fecha 06-02-2013, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3135-12 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, Juez Temporal de este Tribunal Colegiado, quien actualmente se encuentra supliendo la ausencia temporal de la DRA. MERLY MORALES; razón por la cual la Dra. ROSA ELENA RAEL, con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 08-02-2013, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter Defensora Pública Sexagésima (60°) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadano ORLANDO JOHANELS LEON OJEDA y JEFERSON OMIR LEON OJEDA, en contra de la mencionada decisión dictada en fecha 15 de enero de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios diecisiete (17) al veintiocho (28) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha 15 de enero de 2013, realizada por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…PUNTO PREVIO: Visto lo expuesto por la defensa a que los funcionarios no tenían orden judicial y que le fueron violados su derechos constitucionales y procesales, este Tribunal observa que de la revisión a las actas procesales se evidencia que los funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban continuando con la investigación Nº 1.954.616, iniciadas por uno de los delitos contra las personas, ya que en actas testigos manifiestan que los hoy aprehendido participaron en los hechos, donde le causaran la muerte a quien en vida respondiera el nombre Palacio González Henry, es por lo que se trasladaran al lugar y encontrándose presente proceden a la aprehensión de los mismos, asimismo este Tribunal invocada sentencia de la Sala Constitucional por el Magistrado Iván Rincón Urdaneta la cual estableció que toda violación de derecho cesan una vez que es puesto a la orden del órgano Jurisdiccional, en tal sentido se declara sin lugar lo solicitado por la defensa. PRIMERO: Ha solicitado el Representante Fiscal continúen las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, a lo que se adhiere la Defensa, en ese sentido, este Tribunal ACUERDA que la presente causa continué por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuánto efectivamente faltan múltiples diligencias por practicar, tendientes al esclarecimiento de los hechos y búsqueda la verdad. Declarando con lugar la solicitud Fiscal. SEGUNDO: El Fiscal del Ministerio Público ha precalificado los hechos en el delito de COOPERADORES en el DELITO HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí decide que los hechos se subsumen en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 todos del Código Penal, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito dado que los hechos ocurrieron el 22-07-2012. 2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible evidenciándose lo siguiente: (…omissis…); una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, en relación con el artículo 237 numerales 2, y 3 parágrafo primero EIUSDEM, la pena que podría llegar a imponer por el delito antes mencionado, se presume el peligro fuga, en concordancia con el artículo 238 numeral 2, ibidem, por cuanto el imputado pudiera influir para que los testigos, victimas o expertos o expertas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros o tras(sic) realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en tal sentido se Decreta la Privación Judicial Privativa de Libertad a los ciudadanos: ORLANDO JOHANELS LEON OJEDA, Titular de la Cedula De Identidad Nº 19.089.310, y JEFERSON OMIR LEON OJEDA Titular de la Cedula de Identidad Nº V-19.083.309, Se acuerda designar como centro de reclusión al ciudadano(sic) anteriormente mencionado en el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO I. (…omissis…) CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes y se deja constancia que la presente decisión será fundamentada por auto separado …”.

Asimismo corre inserto a los folios veintinueve (29) al cuarenta y tres (43) del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la misma fecha 15 de enero de 2013, respecto a la medida de coerción dictada en la audiencia de oral para oír a los aprehendidos, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis…
RAZONES DE HECHOS Y DE DERECHO
Por estos hechos la Fiscal del Ministerio Público, imputo a los imputados LEON OJEDA ORLANDO JOHANELS Y LEON OJEDA JEFERSON OMIR, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 83 todos del Código Penal, a lo cual este Tribunal considero que los hechos ventilados se subsumen en el delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 424 todos del Código Penal, todo ello por cuanto menciona que los imputado de autos y otro mas presuntamente efectuaron los disparos al hoy occiso PALACIOS GONZALEZ HENRY JOHN y hasta la fecha no se ha podido determinar cual de los impactos le causara la muerte.
Ahora bien este Juzgado pasa analizar lo establecido en 250.1.2.3. del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ordinal 1º .- un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 424 todos del Código Penal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito dado que los hechos ocurrieron el 22-07-2012, 2º .- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, evidenciándose lo siguientes: (…omissis…). Por lo antes señalado se desprende que los aquí presentados LEON OJEDA ORLANDO JOHANELS Y LEON OJEDA JEFERSON OMIR, quienes se encontraban los ciudadanos TERAN GUEVARA NEICKER SLEMIR( NEIKER) Y FERNANDEZ CARDENAS OTTO RAINERS ( RENIER), y quienes presuntamente le efectuaron los disparos que le ocasionaron la muerte a quien en vida respondiera al nombre de PALACIOS GONZALEZ HENRY JOHN. ordinal 3º: Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, en relación con en artículo 237 numerales 2, y 3 parágrafo primero EIUSDEM, la pena que podría llegarse a imponer por el delito antes mencionado, se presume el peligro de fuga, en concordancia con el artículo 238 numeral 2, Ibidem, por cuanto el imputado pudiera influir para que los testigos, victimas, expertos o expertas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros o tras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación , la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en tal sentido se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos: ORLANDO JOHANELS LEON OJEDA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.089.310, y JEFERSON OMIR LEON OJEDA Titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.089.309, Se acuerda designar como centro de reclusión al ciudadano(sic) anteriormente mencionado: en el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO I. Líbrese la respectiva Boleta de Encarcelación y remítase anexo a oficio al órgano aprehensor. Se declara con lugar lo solicitado por la vindicta pública y sin lugar lo solicitado por la defensa, por las razones antes expuestas. (…Omissis…). Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Décimo Octavo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el articulo 236 ordinales 1, 2 y 3, 237. 2.3 y parágrafo primero y 252 (sic) ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados: LEON OJEDA ORLANDO JOHANELS Y LEON OJEDA JEFERSON OMIR, identificado plenamente en el encabezamiento de la presente decisión, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 424 todos del Código Penal. Ordenándose su reclusión INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO I. Líbrese la respectiva Boleta de Encarcelación y remítase anexo a oficio al órgano aprehensor, quien permanecerá detenido a la orden de éste Órgano Jurisdiccional.…Omissis…”

SEGUNDO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios uno (01) al catorce (14) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal, en representación de los ciudadano ORLANDO JOHANELS LEON JEFERSON OMIR LEON, en el cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis…
PUNTO PREVIO
De la declaratoria sin lugar de la solicitud de la Nulidad de la Aprehensión de los imputados, y del allanamiento de morada
En primer orden esta defensa no puede pasar por alto la imperante vulneración acaecida durante la referida audiencia, cuando el Juez de control entre sus pronunciamientos acordara de manera pasmosa declarar sin lugar el petitorio de la defensa respecto a la solicitud de nulidad de la aprehensión de los imputados, cuando de manera más que evidente dicha aprehensión jamás se encontró ajustada a los lineamientos establecidos para su consecución.
El legislador, ha sido más precavido al establecer la figura de la nulidad para salvaguardar el carácter inmaculado otorgado a la normativa jurídica, enalteciendo las garantías constitucionales como los pilares que dan cabida a una seguridad jurídica plena, delimitando estas de forma clara y precisa a los fines de evitar tergiversaciones en su interpretación, poniendo como ejemplo más adecuado al asunto que hoy nos compete los estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:
(…omissis…)
Tal postulado adolece de completa precisión, acentuándose su desacato como un grave desatino que atenta en contra del optimo desenvolvimiento del debido proceso, haciendo ineludible efectuar un acérrimo ataque las innegables a la vulneración sucedida en el presente caso donde luego de haber trascurrido varios días desde que ocurrieron los hechos hayan sido detenidos nuestros asistidos y presentados ante un tribunal a capricho de los funcionarios aprehensores, visto que jamás estuvo configurada la figura de la flagrancia, siendo pertinente citar lo dispuesto en el artículo234 del Código Orgánico Procesal Penal, a sabiendas que no se le ha otorgado importancia a su contenido:
(…Omissis…)
Es evidente que la conducta de los imputados no encaja de manera alguna con lo esbozado en la anterior disposición, no requirieron imprimirle lógica especial para determinar tal afirmación, resultando claramente inadmisible pasar por alto este flagelo que solo puede generar de este modo una nulidad absoluta de las actuaciones referentes a su aprehensión, al cercenar la intervención de los mismos al no cumplirse los mecanismos destinados para que puedan constituirse como sujetos activos de un proceso.
Ha resultado verdaderamente incómodo para esta defensa tener que ilustrar cual ha debido de ser el curso de este proceso, visto que parecería razonable que luego de todos los acontecimientos acaecidos desde la comisión del hecho, si efecto los funcionarios policiales tenían elementos concisos para considerar que los hoy procesados estaban inmersos en los hechos denunciados, estos fuesen citados por ante la sede del Ministerio Público para su imputación y posteriormente haciendo uso de sus facultades hubiese delimitado el acto conclusivo que correspondía incoar y solicitar en todo caso si tuviese fundamento, la aplicación de una medida de coerción personal, mas sin embargo aquí nos hemos topado con una situación donde casi todos los intervinientes en el proceso han pretendido tomar el camino que mejor les parezca en contravención a lo estipulado formalmente.
Resulta inconcebible que el máximo ente rector del control judicial no haya podido dilucidar esta enorme lesión producida en las garantías procesales que le competen a los individuos involucrados, jactándose esta defensa de que en el desenvolvimiento de la Audiencia Oral estas vulneraciones fueron señalas y fundamentadas a los fines de proteger los derechos que les asisten a los imputados.
Todas estas exposiciones son elevadas a la consideración de este tribunal colegiado, considerando que tales incongruencias son óbice para continuar un adecuado proceso, no pudiéndose cercenarse de manera tan aligerada una garantía que le corresponde a nuestros defendidos, siendo un tema tan significativo, habiéndose retirado constantemente, incluso hasta a nivel jurisprudencial, siendo oportuno citar fragmento de la sentencia dictada en fecha10 de enero de 2002, emanada de la Sala de Cesación(sic) Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon, del siguiente modo:
(…Omissis…)
La opinión expuesta en el fragmento que antecede, no podría estar mas acertada, es por ello que es imperante la necesidad de que sean analizados los presentes planteamientos y de lamenta mas ecuánime garantista sean exaltados los pilares que sustentan nuestro sistema acusatorio, decretándose la nulidad absoluta de la detención, y consecuencialmente sea acordada la inmediata libertad a nuestros asistidos, ordenando si fuera el caso su comparecencia ante el Ministerio Público, asegurando de esta manera el respeto y aseguramiento de los derechos y garantías procesales y por ende sea declaro con lugar el presente planteamiento que tiene como norte principal resarcir los daños acaecidos en la garantía constitucional que les asiste a nuestros defendidos como venezolanos de ser tratados bajo los parámetros establecidos como venezolanos de ser tratados bajo los parámetros establecidos en nuestra constitución, especificándose en el presente asunto la improcedencia de su aprehensión, en razón de que jamás existió una orden judicial ni fueron sorprendidos en flagrancia.
DE LA FALTA DE ORDEN JUDICIAL EN EL ALLANAMIENTO
En el mismo sentido la defensa, al unísono la forma en que los funcionarios policiales irrumpieron en la morada el ciudadano JEFERSON OJEDA, argumentando, entre otras cosas el permiso de los moradores de la referida vivienda, quienes libres de apremio y coacción permitieron el libre acceso a la vivienda. En indiscutible, por simple congruencia lógica que por el solo hecho de ser madre, permitiera el acceso a su vivienda, tomando en cuenta que aunque su conducta además de no ser penada por la ley, en el caso hipotético de entorpecer la justicia sería precisamente la de evitar a todo evento un daño contra su hijo, evitar que sea detenido; lo que imposibilita creer que voluntariamente permitiera la entrada de los funcionarios policiales.
De tal forma, se evidencia que existía una investigación de campo, que aparentemente se disponía de gran información, por lo que se debió requerir un allanamiento, acto procesal que garantiza un verdadero estado de derecho.
Ahora bien, es innegable que hubo tiempo suficiente para cumplir con las previsiones del artículo 47 Constitucional, ya que existía información previa, se debió tomar en consideración la consecuente prohibición Constitucional de irrumpir en una morada sin previa autorización de un órgano jurisdiccional.
Así planteado, es de vital importancia recalcar que este medio de prueba utilizado como elemento de convicción por la representación fiscal y posteriormente por el ciudadano Juez de Instancia, sirve indistintamente para culpar au n conglomerado de personas, sin permitir encuadrarlas dentro de los diferentes paradigmas que prevé la Ley Especial, mutilando el derecho a saber a ciencia cierta de los cargos por los cuales se es acusado; es que si no se cumple con los requisitos mínimos de la actividad probatoria, como son: levantamiento de acta de visita domiciliaria, testigos instrumentos que irrumpen al mismo tiempo con los funcionarios instrumentales que irrumpen al mismo tiempo con los funcionarios policiales, sino existe fijación fotográfica, video grabación entre otros medios cónsonos con una verdadera investigación, se violenta, el poder de contradicción propios de un sistema acusatorio, violándose el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, el estado de libertad, y en definitiva al debido proceso.
La defensa esgrimió un mecanismo procesal cónsone con el quebrantamiento de sus derechos fundamentales (artículos 174 y 175 Orgánico), ya que como se dirá en el transcurso del presente escrito, se transgredió de forma absoluta postulados de Rengo Constitucional, que procediera como depurador en una etapa del proceso tan transcendental, reparando la seguridad jurídica infringida, y devolviendo la confianza a unos nacionales que privados de su libertad esperan justicia.
En materia de nulidades absolutas el recurso de apelación lo incluye nuestro legislador Patrio novedosamente en fecha 04/09/2009 según gaceta oficial extraordinaria No 5.930 enfatizando cuales son las causas de admisibilidad para los recursos (artículo 196 último aparte Adjetivo Penal) permitiéndole a las Cortes de Apelaciones el estudio previo de petitorio para entrar a conocer, por ello, y de manera especifica concluye que fuera de los casos señalados taxativamente deberán entrar al análisis del fondo del recurso.
No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. Por ello, aislar a una de ellas le desmejora en condición, trayendo como falta resultado un acto ineficaz y vulnerativo del derecho a la defensa y el debido proceso.
En el caso de autos, no nos encontramos en presencia de simples errores u omisiones, sino actos esenciales a todo proceso.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 111, de fecha veintinueve (29) de Enero del años dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Antonio Garcia Garcia, dejo sentado:
(…omissis…)
De acuerdo a las consideraciones que anteceden, se evidencia que el Juez de la recurrida se encontraba facultado para anular la actuación policial, para retrotraer el proceso, al percibir que existía error a la hora de incorporar un medio de prueba tan necesario para un juicio, como es el allanamiento sin mediar su orden por algún organazo jurisdiccional, debió sopesar que el único medio de convicción era una prueba que violentaba el derecho a la defensa, debió salvaguardar el derecho que le asistía a los imputados, al no haber cumplido con la presencia de los testigos instrumentales, al no hacer el registro circunstanciado exigido por la ley, y por ultimo, debió motivar y fundamentar su negativa al punto de que no quedara duda de su decisión.
Quiso la defensa hacer alusión a todo lo concerniente al derecho de apelación que originó la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad absoluta por el Juez A-quo, por lo que se sustenta lo antes expuesto, todo ello en base a los artículos 49.1 257 constitucional, 13, 180, 423, 424, 427, 349.5 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo a ese Tribunal Colegiado decreta la nulidad expresada en el acta de allanamiento, con la consecuente nulidad de las actuaciones policiales, perdiendo las mismas sustento para atribuírseles a mis asistidos.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN
Observa la Defensa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD los ciudadanos JEFERSON OJEDA Y ORLANDO OJEDA, tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en : 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) Viola el Principio de Presunción de Inocencia, previsto el artículo 49 ordinal 2° y 3° de la mencionada Cara Magna y, 3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.
Pues debemos entender, que la libertad personas es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto debe partirse de la premisa que la libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCION, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, no solo viola la Constitución, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuyo artículo 7 ordinal 7°, expresa lo siguiente: (…Omissis…)
De acuerdo a lo expuesto, las disposiciones restrictivas de Libertad tiene carácter excepcional y solo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines de que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.
Siendo así el Legislador en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, estatuye el Principio de Proporcionalidad, textualmente expresa:
(…Omissis…)
A su vez, el artículo 237 de la norma adjetiva penal en comento, en relación al Peligro de Fuga, establece las circunstancias que se tendrán en cuenta:
(…Omissis…)
En lo que respecta al Peligro de Obstaculización, ha sido muy claro en (sic) legislador en el artículo 238 de la mentada ley adjetiva penal, al establecer que:
(…Omissis…)
Quien decide, en el Fallo de fecha 14 de Enero de 2013, desconoció y aplicó erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente expresó:
(…Omissis…)
Así las cosas, la defensa considera que no existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, toda vez que:
Mis defendidos tienen arraigo en el país, vale decir tienen residencia fija, así como un trabajo estable y familia de quien de quienes son sustento y además no tienen como modo de vida conocido el delito, no poseen registros por investigaciones policiales previos, ni mucho menos antecedentes penales.
En cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse, en caso que no ocupa, siendo que se acordó por el Tribunal de Control en la Audiencia de Presentación de los Imputados el supuesto hecho punible atribuido a mis defendidos como HOMICIDIO CALILFICADO(sic) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, la defensa se opuso a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Pena para el delito conforme a la norma sustantiva Penal es de PRISIÓN DE QUINCE (15) A VEINTE (20), AÑOS, por lo que su limite mínimo con la rebaja a la que aduce el artículo 424, no supera lo estatuido para presumir el tantas veces señalado peligro de fuga, quedando ASÍ DESVIRTUADA LA PRESUNCIÓN DEL PELIGRO DE FUGA a que se contrae el Parágrafo Primero del mentado artículo 237, por lo que no se explica la Defensa la medida acordada y la orden de traslado a un Internado Judicial. Es evidente el error en que ha incurrido el Tribunal de Control en cuanto a esta consideración.
En relación al Peligro de Obstaculización, el Juzgador aun cuando considero(sic) que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Peligro de Obstaculización, fundamentó el mismo en que los imputados pudieran influir en las personas que participaron en el hecho delictivo y ello pudiere influir negativamente y puede interferir en la verdad de los hechos. En este aspecto, en opinión de la defensa la Juez no solamente que esta deduciendo que efectivamente mis defendidos fueron las personas que participaron en la muerte del ciudadano JHON PALACIOS GONZALES, hoy occiso. Dicha argumentación carece de toda fundamentación razonada, lógica y congruente que se ajuste a derecho, por lo que la misma no debió ser soporte para el Decreto de la Medida Privativa de Libertad, pues realmente la persona mas interesada en que se logre alcanzar la verdad de los hechos son justamente los ciudadanos JEFERSON OJEDA Y ORLANDO OJEDA, ya que es a ellos quienes se les han vulnerado Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, por tanto la Juez erróneamente aplico el Principio de Proporcionalidad en el caso que nos ocupa. Máxime cuando se desprende de las actuaciones que existe al folio (34) de este un testigo numero 01 que señala que el hoy occiso antes de morir le señalo que las personas que le dieron muerte son de nombre REINER Y NEIKER, en nada señaló a mi representados como las personas que hayan tenido de alguna manera participación en los hechos, solo existe en las actuaciones el dicho de un testigo, a quien por demás le causa suspicacia a esta defensa por la forma en la que actuó ante los hechos donde era presuntamente testigo presencial.
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a los asistidos JEFERSON OJEDA Y ORLANDO OJEDA, sometidos al proceso que se le sigue.
Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, seas sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR en Recurso de Apelación…Omissis…”.

TERCERO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440
“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha quince (15) de Enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia para oír al imputado, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:
“…SOLICITO se decrete una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a los asistidos JFERSON OJEDA Y ORLANDO OJEDA, sometidos al proceso que se le sigue.
Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, seas sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR en Recurso de Apelación…Omissis…”.

QUINTO
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a cuestionar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra de los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON, argumentando que en el caso que nos ocupa, no existe una presunción razonable para apreciar el peligro de fuga, ni el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, consagrados por el legislador en los artículos 237 y 238 de nuestra norma adjetiva penal, los cuales fueron establecidos por la Juez de la recurrida, a través de una argumentación que a su juicio carece de un razonamiento lógico.

Por otra parte, continúa la recurrente cuestionando el pronunciamiento del Juez A quo, en cuanto a la declaratoria Sin Lugar de la solicitud de Nulidad de la aprehensión de los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON, ratificando que la misma no se encontró ajustada a los lineamientos establecidos para su consecución, por lo que insiste al manifestar que la aprehensión de los prenombrados ciudadanos se encuentra viciada de nulidad; a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, por cuanto la misma no se efectuó en flagrancia y tampoco existía orden judicial, para lo cual invocó violación al contenido de los artículos 44 y 49 numeral 1 Constitucional; aunado a ello, alega la defensa la falta de orden judicial a los fines de practicar el allanamiento en la morada del ciudadano JEFERSON OMIR LEON y así mismo que se practico sin permiso de los moradores de dicho inmueble, en virtud de lo todo cual solicita sea declarado con lugar su recurso interpuesto y por ende se le acuerde la imposición de una medida cautelar sustitutiva a favor de los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON.

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la improcedencia de la medida de coerción personal decretada, es de mención que entre los elementos de convicción señalados por el Tribunal A quo y que acrediten la participación de los ciudadanos aprehendidos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Juez de la causa para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por el Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON, establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, en los términos siguientes:
“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”. (Subrayado y Negrillas de esta alzada)

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado
o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrillas de esta alzada)

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar que entre lo elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y los cuales fueron apreciados por el Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON, se encuentran los siguientes:
- Acta de Investigación de fecha 14-01-2013, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde dejan constancia que: “…que se recibe llamada telefónica por parte de la operadora de guardia de la sala de transmisiones informando que en el Barrio Hornos de cal, avenida principal, frente a la residencia Hornos de cal, Parroquia San Agustín del Sur de esta ciudad, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona quien falleciera presuntamente a causa de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociéndose mas detalles al respecto…” (folio 45 del presente cuaderno de incidencia)
- Acta de Investigación de fecha 22-07-2012, donde dejan constancia los funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central, que se trasladaron al lugar de los hechos y donde observaron sobre la superficie del pavimento el cuerpo sin vida de una persona adulta de sexo masculino decúbito dorsal, describiendo las características físicas y vestimenta y donde observaron de manera general heridas en diferentes partes del cuerpo producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, realizando la inspección técnica del lugar y donde colectaron evidencias de interés criminalisticos, igualmente fueron abordados por el testigo Nº 01, quien manifestó ser familiar del hoy interfecto a quien identifico como PALACIOS GONZALEZ HENRY JOHN, el cual indico a la vez que recibió llamada vía telefónica de parte de un familiar notificándole que Henry estaba herido en las inmediaciones del edificio Hornos de Call, por lo que sale al lugar a verificar la información y al llegar se encuentra que su familiar estaba tirado sobre el piso agonizando producto de las heridas que le efectuaron con disparos de armas de fuego intentando trasladarlo al centro hospitalario pero al transcurrir unos minutos se percata que el mismo había fallecido por lo que deciden colocarlo sobre el pavimento y darle parte a las autoridades competentes. Igualmente dejaron constancia de las heridas: una (01) herida en la Región Costal Derecha, una (01) herida en la Región Bucal, una (01) herida en la Región Costal Derecha, Una (01) herida en la Región anterior del brazo derecho, Una (01) herida en la Región Bucal, una (01) herida en la Región costal derecha, una (01) herida en la Región Radical del Antebrazo Derecho, dos (2) heridas en la Región Lumbar Derecha y una (01) herida en la Región Auncular Derecha. (Folio 49 y 50 del presente cuaderno de incidencia)
- Inspección Técnica Policial, de fecha 22-07-2012, donde dejan constancia del lugar a inspeccionar. Así mismo colectaron una muestra de sustancia de color pardo rojiza por medio de un segmento de gasa, dos (2) conchas de bala percutida, calibre 380 y un núcleo de plomo deformado, las cuales serán remitidas a los laboratorios técnicos correspondientes. Acta de Levantamiento de cadáver, de fecha 22-07-2012, quedando identificado PALACIOS GONZALEZ HERINQUE JOHN. Inspección Técnica Policial, de fecha 22-07-2012, por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central, donde dejan constancia: que se trasladaron hacia la Morgue de la coordinación Nacional Ciencias Forenses , donde realizan la inspección técnica donde dejaron constancia: que en el precitado lugar sobre un mesón propio para practicar autopsia, se encuentra el cadáver de una persona del sexo masculino en posición decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta presentando las siguientes características descrita en el acta, igualmente examen y externo al practicado al cadáver: una (01) herida de forma irregular en la región parietal izquierda, una (01) herida de forma irregular en la región bucal, una (01) herida de forma irregular en la región auricular derecha, una (01) herida de forma circular en la región costal derecha, dos (02) heridas de forma irregular en la región lumbar derecha, una (01) herida de forma irregular en la región anterior brazo derecho, una (01) herida en forma irregular en la región radial del antebrazo derecho. Identidad del cadáver PALACIOS GONZALEZ HENRY JOHN, se le practico necrodactilia y detalle. (Folios 51 y 52 del presente cuaderno de incidencia)
- Acta de entrevista del TESTIGO Nº 01, quien manifestó que momento que se encontraba en su residencia recibió una llamada telefónica de parte de su hermana para informar que Henry estaba herido en las inmediaciones del edificio Hornos de Call, cuando salgo corriendo para ver que había pasado me encuentro que estaba agonizando y dice estas palabras, que no lo dejaran morir y que fueron Reiner y Neiker que me dispararon. (folio 79 y 80 del presente cuaderno de incidencias)
- Acta de investigación de fecha 30-07-2013, por parte de los funcionarios, a los fines de ubicar y citar a los ciudadanos Neiker y Reiner, mencionados como investigados en el presente legajo, específicamente las Residencias Hornos de Cal, Torre C, piso 11, apto.03 y piso 17, apto 02 Parroquia San Agustín del Sur, se entrevistaron con dos ciudadanas quienes egresaban de la Torre C, quienes no quisieron ningún tipo de dialogo con la comisión, por lo que siguieron al interior del edificio abordando a una ciudadana quien se identifico como XIOMARA COLMENAREZ, a quien le inquirieron información sobre la residencia donde habitan los ciudadanos antes mencionados quien le indico de manera discreta que dichos sujetos son de conducta irregular en las adyacencias del sector dedicándose conjuntamente con otros sujetos con quienes conforman una banda delictiva a realizar diferentes delitos e informándole que se llaman REINER FERNANDEZ CARDENAS y NEIKER TERAN GUEVARA, indicándole la dirección de los mismos. (Folio 90 y 91 del cuaderno de incidencias)
- Acta de Registro de Defunción emanada de la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia San Agustín de la Alcaldía de Caracas, de quien en vida respondiera al nombre de PALACIOS GONZALEZ HENRY JOHN. (folio 95 del presente cuaderno de incidencia).
- Acta de entrevista del TESTIGO 2, de fecha 08-08-2012, quien manifestó que se encontraba en dicha oficina ya que había sido citada por cuanto fue testigo presencial del hecho donde perdió la vida un ciudadano que se llamaba JHON PALACIOS, el día 22-07-2012 en horas de la madrugada frente a la residencia Hornos de Call de esta ciudad (…Omissis…). (Folios 96 y 97 del presente cuaderno de incidencias)
- Acta de investigación de fecha 19 de septiembre de 2012, por funcionarios adscrito a la División de Investigación de Homicidios Eje Central.
- Acta de entrevista del ciudadano JOSE TERAN, quien es el padre del ciudadano Neiker Slemir Terán Guevara.
- Acta de investigación de fecha 19-09-2012, donde hacen entrega de citaciones a los ciudadanos Terán Rodríguez José Luis y Terán Guevara Neiker Slemir.
- Acta de investigación de 14 de enero de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos al eje central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde dejan constancia de la aprehensión realizada a los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON.

En virtud de los elementos de convicción antes expuesto, es menester destacar que en la Audiencia de oral para oír a los imputados, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los mismos en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo expuesto, advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar a los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON, se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ut supra identificados en los hechos donde el ciudadano HENRY PALACIOS, resultare fallecido producto de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego presuntamente por parte de los hoy imputados conjuntamente con otros ciudadanos; tal y como quedó establecido en la decisión recurrida.

Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del juicio, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de alta entidad que hacen presumir que los imputados intentarán sustraerse del proceso penal seguido en su contra.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado y Negrillas del presente fallo).

Así las cosas, se observa que el Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, a los ciudadanos JEFERSON OMIR LEON Y ORLANDO JOHANELIS LEON, conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse, en virtud del hecho punible objeto del proceso, el cual fue establecido en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, atribuido a los prenombrados ciudadanos.

Del análisis realizado por el Tribunal A quo respecto a cada uno de los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, observa esta Sala que se trata de una presunta violación al derecho mas sagrado de las personas, como lo es el derecho a la vida, producto del empleo de arma de fuego por parte de los presuntos sujetos activos del delito.

Aunado a lo expuesto, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, de conformidad previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, merece una pena privativa de libertad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo esta calificación jurídica acogida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, de carácter provisional, toda vez que puede variar en el curso del proceso.

En base a lo antes expuesto, de las actuaciones se desprende contrariamente a lo denunciado por la defensa pública recurrente, los fundados elementos de convicción para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, establecidos en el numeral 3 del mencionado artículo 236, los cuales fueron precedentemente transcritos; todo lo cual permite evidenciar a esta Alzada que no le asiste la razón a la impugnante en cuanto a la ausencia de esos elementos, por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que la Juez de Control apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable el aprehendido, para la imposición de la detención preventiva dictada.

En ese sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:
“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Cabe mencionar la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Subrayado nuestro de este Alzada).

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso de apelación incoado por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter Defensora Pública Sexagésima (60°) Penal, en representación de los ciudadanos LEON OJEDA JEFERSON OMIR Y LEON OJEDA ORLANDO JOHANELIS, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Pena. Y ASI SE DECIDE.-

En relación a la denuncia de la recurrente, quien manifiesta su inconformidad en cuanto a la aprehensión de sus representados, por cuanto se encuentra viciada de nulidad; a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, toda vez que dicha detención no se efectuó en flagrancia y tampoco existía orden judicial, invocando además violación al contenido del artículo 44 numeral 1 Constitucional; al respecto cabe destacar que el Tribunal A quo dictó el siguiente pronunciamiento:

“…PUNTO PREVIO: Visto lo expuesto por la defensa a que los funcionarios no tenían orden judicial y que le fueron violados su derechos constitucionales y procesales, este Tribunal observa que de la revisión a las actas procesales se evidencia que los funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban continuando con la investigación Nº 1.954.616, iniciadas por uno de los delitos contra las personas, ya que en actas testigos manifiestan que los hoy aprehendido participaron en los hechos, donde le causaran la muerte a quien en vida respondiera el nombre Palacio González Henry, es por lo que se trasladaran al lugar y encontrándose presente proceden a la aprehensión de los mismos, asimismo este Tribunal invocada sentencia de la Sala Constitucional por el Magistrado Iván Rincón Urdaneta la cual estableció que toda violación de derecho cesan una vez que es puesto a la orden del órgano Jurisdiccional, en tal sentido se declara sin lugar lo solicitado por la defensa(…Omissis…)…”

En atención a la denuncia de la recurrente, es necesario traer a colación el artículo 234 del texto adjetivo penal que es del tenor siguiente:

Artículo 234. “...Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora. En estos casos cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...” (Resaltado de esta Sala).

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 234 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que los ciudadanos LEON OJEDA JEFERSON OMIR Y LEON OJEDA ORLANDO JOHANELIS, fueron aprehendidos en fecha 14-01-2013, por funcionarios adscritos al Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal y como consta en el acta cursante a los folios 114 y 115 del presente cuaderno de incidencia; derivado de los hechos ocurridos en fecha 22-07-2012, donde perdiera la vida el ciudadano PALACIO GONZALES HENRY JOHN.

En virtud de lo antes expuesto, es necesario traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 526, de fecha 09/04/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. Iván Rincón Urdaneta, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.
En el mismo orden de ideas, la Sala igualmente aprecia que a través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante pretende ventilar argumentos de fondo que no guardan relación con el contenido de la decisión accionada, cual es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juez de Control a través de la cual se ordenó la detención preventiva del accionante. En tal sentido, estima la Sala que es respecto a la declaratoria de inadmisibilidad que ha debido circunscribirse en todo caso la acción de amparo propuesta, y ello con el propósito de demostrar que la inadmisibilidad declarada era violatoria de sus derechos constitucionales. Sólo así podía el accionante pretender le fuera analizado el aspecto de fondo relativo a la presunta inconstitucionalidad de su detención. Por ende, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y las normas constitucionales denunciadas, la sentencia accionada constituya amenaza a la esfera de los derechos constitucionales del accionante.
De esta manera se configuran los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual con respecto a este particular, la presente acción de amparo resulta inadmisible, y así se decide…” (Subrayado y Negrillas de éste Tribunal).

En ese mismo orden de ideas, la misma Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 12/09/2002, con ponencia del Magistrado, Dr. Antonio J. García García, Exp Nº 02-0498, dispuso entre otros aspectos, lo siguiente:

“…Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida…” (Subrayado y Negrillas de éste Tribunal).

Del análisis de las sentencias anteriores, se desprende que aún en los casos en los cuales no se encuentre acreditada la existencia de un delito flagrante, como en el caso que nos ocupa, ello no implica la imposibilidad del juzgador en decretar la imposición de una medida de coerción personal, siempre y cuando observe la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, si bien no constituye una aprehensión flagrante la de los imputados: LEON OJEDA JEFERSON OMIR Y LEON OJEDA ORLANDO JOHANELIS, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, invocada por la defensa, tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesa con esa orden, en virtud de ello, se declara SIN LUGAR, la segunda denuncia interpuesta por la recurrente; al no estar dados los supuestos de los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

Finalmente, en cuanto a la denuncia relativa a la falta de orden judicial a los fines de practicar el allanamiento en la morada del ciudadano JEFERSON OMIR LEON y así mismo que se practico sin permiso de los moradores de dicho inmueble, observa esta alzada que tal argumento no fue planteado por la recurrente en el acto de la audiencia de presentación, en virtud de lo cual no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Juez de la recurrida; razón por la cual la defensa no se puede pretender traer a colación a esta instancia superior un nuevo argumento a los fines que sea revisado y decidido como si se tratara de la primera instancia; en virtud de lo cual se declara SIN LUGAR, la tercera denuncia interpuesta por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

Por de todos los razonamientos anteriores, esta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A quo que acordó la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados LEON OJEDA JEFERSON OMIR Y LEON OJEDA ORLANDO JOHANELIS, sin perjuicio que los mismos, o su defensa, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter Defensora Pública Sexagésima (60°) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos ORLANDO JOHANELS LEON OJEDA y JEFERSON OMIR LEON OJEDA, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por presuntamente estar incursos en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de enero de 2013, por la profesional del derecho LAURA BLANK ORTEGA, actuando en su carácter Defensora Pública Sexagésima (60°) de este Circuito Judicial Penal, en representación de los ciudadanos ORLANDO JOHANELS LEON OJEDA y JEFERSON OMIR LEON OJEDA, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal.
Se CONFIRMA el fallo recurrido,

Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3135-13 (Aa)
RERM/AHM/CMT/LH/od.-