TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUATRO ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 19 de febrero de 2013
202° y 153°

CAUSA N° 3090-2012 (Aa) S-4

PONENTE: DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO Y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, actuando en su carácter Defensoras Privadas del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el transcurso de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de noviembre de 2012, el cual fue sustentado sobre la base de omisión de pronunciamientos al términos de la audiencia, así como por inmotivación del fallo recurrido, de igual forma, por ilícita admisión de medios de prueba promovidos por el Ministerio Público en el curso de dicho acto y el decreto de medida cautelar impuesta en contra de su defendido.

En fecha 21-12-2012, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3090-12 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en el Dr. Alvaro Hitcher Marvaldi, Juez integrante de este Tribunal Colegiado.

En fecha 07-01-2013, el Juez Integrante DR. ALVARO HITCHER (Juez designado para la ponencia) se inhibe del conocimiento de la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo en esa misma fecha la DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA juez integrante de este Tribunal Colegiado, se inhibe del conocimiento de la presente causa, conforme a lo que establece el artículo 89 numeral 4 Ejusdem.

En fecha 10-01-2013, la Juez Presidente (T) de esta Sala, declara Con Lugar las inhibiciones planteadas por los Jueces Integrantes de esta Alzada, DR. ALVARO HITCHER MARVALDI y la DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA; siendo convocados en esa misma fecha, previo sorteo respectivo, el Dr. JIMAI MONTIEL CALLES, Juez Integrante de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y el DR. LUIS DIAZ LAPLACE, Juez Integrante de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines de conformar conjuntamente con la Juez Presidente (T) de esta alzada, la correspondiente Sala accidental.

En fecha 16 de enero de este mismo año, se constituyó la Sala Cuatro Accidental, la cual quedó conformada de la siguiente manera; Jueces Integrantes: Drs. JIMAI MONTIEL, LUIS DÍAS LAPLACE y ROSA ELENA RAEL MENDOZA (Juez Presidente y Ponente).

En fecha 22 de enero del año en curso, se libra oficio al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, solicitando las actuaciones originales en virtud de que las mismas eran necesarias para la Admisibilidad o no de los Recursos de Apelación.

En fecha 25 de enero de este mismo año, se dictó auto mediante el cual se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO Y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, en sus carácter de Defensoras Privadas del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado Octavo (8°) de este Circuito Judicial Penal, asimismo se declaró INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS FRANCISCO MALENDEZ MARTÍNEZ, contra la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2012 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control, por cuanto el mismo carece de legitimación para actuar en representación del ciudadano FRANK JOSÉ SANCHEZ GIL, por no existir en las actuaciones el poder especial conferido a su persona.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Accidental Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios treinta y cinco (35) al ochenta y cuatro (84) del presente cuaderno de incidencia, acta de audiencia preliminar, de fecha 26 de Noviembre de 2012, realizada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en su escrito de excepciones señalando que, según su criterio, el acta de imputación de fecha 18-04-12, donde se imputa al ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, por la comisión de los delitos de ESTAFA Y LESIONES previsto en los artículos 462 y 420 numeral 2, en relación al articulo 415 todos del Código Penal, señalando que a su defendido no se le explicó, mas allá de haber sido leído el contenido de la querella presentada por la victima, las circunstancia de modo tiempo y lugar de comisión, incumpliendo con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que son contradictoria la imputación por el delito de lesiones y de estafa, no señalando el misterio publico en que consintió el artificio o engaño que utilizo el imputado, por lo que el acta de imputación según la defensa es ligera. Al respecto observa este tribunal que en fecha 18 de abril del año 2012, fue realizado acto de imputación ante la fiscalia 123º del Ministerio Público donde asistió el imputado SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, en compañía de su defensa privada abogadas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOY, en dicha acta se deja constancia que la fiscalia atribuye unos hechos al imputado en presencia de su defensa, indicándole los elementos que consideraba la fiscalía pertinentes en razón del acto, realizando la advertencia preliminar, cediéndole la palabra al imputado y su defensa, tal acto se realizó en cumplimiento de lo previsto en los artículos 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de quien aquí decide no existe violación al derecho a la defensa o debido proceso o garantía constitucional alguna por cuanto se ha dado cumplimiento a lo ordenado por la norma adjetiva penal por parte de la Fiscalia del ministerio público, el hecho que la fiscalia no haya descrito punto por punto los elemento del delito de estafa no constituye violación alguna al debido proceso, he igualmente el hecho que la fiscalia haya imputado el delito de lesiones y después el de estafa tampoco constituye, a criterio de este tribunal, una contradicción que afecte el derecho a la defensa o debido proceso, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad impuesta por al defensa. Con respecto al señalamiento de la defensa, y por el cual solicita la nulidad del acto conclusivo, indicando que la fiscalia en su acto de imputación lo realizo por los delitos de estafa y lesiones y posteriormente solo acusa por el delito de lesiones, lo cual a su criterio constituye una causa de nulidad; al respecto observa este tribunal que el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que el titular del ejercicio de la acción penal en el Fiscal del Ministerio Público, por lo que nos encontramos en presencia de un sistema acusatorio, siendo así es potestativo de la fiscalía realizar las calificaciones jurídicas a los hechos atribuidos que considere pertinentes por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad impuesta por al defensa. Con relación a la segunda excepción interpuesta por la defensa conforme lo previsto en el artículo 28 numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, por acciones promovidas ilegalmente por cuanto según la defensa la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, al respecto quien aquí decide observa, que la fiscalía en su escrito acusatorio señala que presuntamente el Dr., SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, realizó una intervención quirúrgica al ciudadano FRANK JOSE SANCHEZ GIL, no extirpándole la hernia que existía en el disco lumbar L4-L5, que le causa mucho dolor al paciente por cuanto este comprimía el nervio ciático, razón por la cual consideraba que se le había causa unas lesiones, hecho este contradicho por la defensa y el hoy imputado, esta controversia estima quien aquí decide debe ser dilucidada en el eventual juicio oral y público por ser esta materia del fondo del asunto el determinar si el hoy imputado actuó con impericia o negligencia al efectuar la intervención quirúrgica a la victima, razón por la cual se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa. Con relación a la tercera excepción referente a la falta de requisitos formales para intentar la acusación conforme al artículo 28 numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que existe en el escrito acusatorio una relación clara, precisa y circunstancia de los hechos atribuidos en el presente caso, los elementos de c0viccion que motivaron su imputación, el precepto jurídico aplicable, el ofrecimientos de los medios de pruebas, subsanados en este acto, y el petitorio, por lo que no existe violación a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa. En cuanto a la extemporaneidad de la querella interpuesta por los abogados FRANCISCO MELENDEZ MARTINEZ, ELSA SANCHEZ PRADO y LISSET ASCANIO GUZMAN, en su carácter de apoderados del ciudadano FRAN JOSE SÁNCHEZ GIL, al respecto se observa que presentado el escrito acusatorio en fecha 28 de septiembre del 2012, folios 168 del expediente, en esa misma fecha se fijó la celebración del acto de la audiencia preliminar para fecha 29 de octubre del 2012, siendo que en esa fecha la defensa solicita al tribunal se fije una nueva oportunidad a los fines de interponer su querella por cuanto no había sido notificada, el tribunal dicta auto en esa misma fecha según consta de la revisión del libro diario y en atención a la solicitud de la defensa , se fija una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 26-11-12, tal como consta al folio 243, quedando notificado la parte querellante de la nueva fijación de la audiencia preliminar tal como lo ha manifestado en este acto a viva voz en presencia de las partes. Ahora bien, es necesario traer a colación lo establecido en el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte, el cual establece: “ (…) la victima podrá, dentro del plazo de cinco días, contado desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del articulo anterior (…)”, de la norma transcrita se infiere a meridiana claridad, que una ves sea notificada la victima de la celebración de la audiencia preliminar, dentro de lapso de cinco días deberá adheridse a la acusación o presentar una acusaron particular propia, requisito este le lo tendrá como parte en el proceso, que nada tienen que ver con lo previsto en el artículo 311 referente a las facultades y cargas de las partes, razón por la cual se declara EXTEMPORÁNEA, la querella interpuesta por la victima. En cuanto a la solicitud por el querellante referente a que se le apertura una investigación al Fiscal Titula y Auxiliar Centésima Vigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, este tribunal observa que dicho pedimento debe ser tramitado por ante el órgano recepto de denuncia de la Fiscalia del Ministerio Público, ya que quien aquí decide no observa que la mencionada fiscalia haya incurrido en ninguna situación irregular al formular su acusación, por lo que se delira sin lugar dicho pedimento. Y ASI SE DECIDE. PRIMERO: Revisado como fue detenidamente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, este Tribunal observa que el mismo le da cabal cumplimiento con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION en todas y cada una de sus partes, mediante la cual el Representante del Ministerio Público acusa al ciudadano KRIVOY ONIKNIAN SAUL, titular de la cédula de identidad V- 1.895.047, por la presunta comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANK SÁNCHEZ GIL SEGUNDO: Se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por el Ministerio Público, en el escrito acusatorio por ser útiles, necesarios y pertinentes a saber: TESTIMONIALES: 1.- Testimonio del Dr. Eli Josias Duran, Medico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en relación al reconocimiento médico legal, Nº 129-9478-11, de fecha 28-03-2011. 2.- Testimonio del ciudadano Adolfredro Pulido Mora, por ser pertinente toda vez que se trata del médico que intervino quirúrgicamente a la víctima. 3.- Testimonio de la ciudadana Tabasca Gil Magalys Asunción, por ser el médico que acompañó al imputado durante la intervención quirúrgica. 4.- Testimonio del ciudadano Frank Sánchez Gil, víctima del hecho. 5.- Testimonio del ciudadano Dickson Sonia, médico patológo que realizó el estudio de las muestras extraídas a la víctima en la primera intervención quirúrgica. 6.- Testimonio del ciudadano Gainza Luís, médico patólogo que realizó el estudio de las muestras extraídas a la víctima en la segunda intervención quirúrgica. 7.- Testimonio del Dr. German Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA. 8.- Testimonio del Dr. Connie A. Peñalver, Médico Radiólogo del Centro de Resonancia Especializada. 9.- Testimonio de la Dra. Brigida Stallone, Médico Radiólogo de Diagnoimagen Centro Caracas. DOCUMENTALES: Se para su exhibición y lectura al funcionario que la suscribe: 1. RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, Nº 129-9478-11, de fecha 28-03-2011, suscrito por el Dr. Eli Josias Duran, Medico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas. 2.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA, de fecha 14 de abril de 2009, suscrito por el Dr. German Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA. 3.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 16 de septiembre de 2009, suscrito por el Dr. Connie A. Peñalver, Médico Radiólogo del Centro de Resonancia Especializada. 4.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 03 de febrero de 2010, suscrito por la Dra. Brigida Stallone, Médico Radiólogo de Diagnoimagen Centro Caracas. 5.-EXAMEN MICROSCÓPICO, suscrito por el Dr. Pablo Gainza, Médico Patólogo GIANZA MICROLAB, C.A.. 6.-INFORME MÉDICO, de la Policlínica El Retiro perteneciente a la víctima FRANK SÁNCHEZ GIL. 7.- INFORME MÉDICO, del Hospital de Clínicas Caracas, perteneciente a la víctima FRANK SÁNCHEZ GIL. 8.- Informe médico, de fecha 11 de mayo de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano. 9.- Informe médico, de fecha 02 de junio de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano.10.- Informe médico, de fecha 07 de octubre de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano. 11.- Informe médico, de fecha 08 de febrero de 2010, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano.12.- Informe médico, de fecha 11 de mayo de 2010, suscrito por el Dr. Adolfredo Pulido Mora, Médico Neurocirujano. Se admiten la pruebas ofrecidas por la defensa consistentes en: TESTIMONIOS: 1.- De los ciudadanos DR. REINALDO LÓPEZ, DR. MARLON DIAZ y DR. WALLENS ADELAIDE, se admiten a los fines que ilustren al juez de juicio que ha de conocer la presente causa sobre la técnica utilizada por el Dr. SAUL KRIVOY, siempre y cuanto el tribunal de juicio así lo considere procedente y necesario. Con relación al testimonio de la Dra. MARIPILY CUICA se admite su deposición para el juicio oral y público. TERCERO: Una vez admitida la acusación y en fiel cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, donde se prevé como una vulneración al derecho de defensa y al debido proceso el no informar al acusado acerca de las alternativas a la prosecución al proceso, contenidas en los artículos 38, 41, 43 y así como del procedimiento especial previsto en el artículo 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales como se indicó se refieren a los Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso y Procedimiento por Admisión de los Hechos. De conformidad con la sentencia N° 108, de fecha 23 de febrero de 2001 dictada por la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, donde se expresa que la importancia de la actividad a cargo del Juez de Control radica “… no me acojo a ninguna de las formulas alternativas del proceso; en tal sentido el Juez DR. DAMIAN YEPEZ, se dirige al imputado KRIVOY ONIKNIAN SAUL y lo impone del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo la ciudadana Juez informó acerca de las Alternativas de la Prosecución del Proceso, referidas al Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, y Suspensión condicional del proceso, previstas respectivamente en las sesiones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª del Capítulo III, Título I, Libro Primero, del Código Adjetivo Penal (artículos de vigencia anticipada 38, 41 y 43), del mismo modo se les notifica del procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375, del Libro Tercero, Título III, de la norma adjetiva Penal. En este estado de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 136 Ejusdem este Tribunal cede el derecho de palabra al acusado KRIVOY ONIKNIAN SAUL, quien expone: “soy inocente no admito los hechos, y pido mi pase a juicio, es todo”. CUARTO: Visto lo manifestado por el acusado de no acogerse a ninguna de las Alternativas de la Prosecución del Proceso, es por lo que se ordena el PASE A JUICIO ORAL Y PÚBLICO y se emplaza a las partes, para que en un plazo común de cinco días, comparezcan por ante el Juez de Juicio, una vez remitida las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), a fin de que la misma sea distribuida a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, una vez vencidos los lapsos procesales correspondientes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 314 ordinales 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: En relación a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en la cual se opone la Defensa Privada, en cuanto a que se le imponga MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, ya que los hechos ocurrieron el día Marzo de 2009, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es participe o autor del hecho. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece la procedencia de la medidas cautelares sustitutivas a la Privación de Libertad, las cuales deben de ser proporcionales y necesarias para garantizar los fines del proceso, el cual debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esa finalidad deberá atenerse el juez al adoptar una decisión, la aplicación de medidas cautelares sustitutivas las cuales puedan ser satisfechas, RAZONABLEMENTE, con alguna de las medidas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, nuestro Código Penal adjetivo, ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, es excepcional y como tal ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento de esclarecimiento de la verdad para el logro de los fines del proceso y cuando sea necesaria debe ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la probable sanción, debiendo ser interpretadas restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan el estado de libertad. Por tal motivo este tribunal considera, que la procedencia de las medidas cautelares en cuestión, dependerá de la concurrencia de los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, de la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. La garantía del derecho a la tutela judicial efectiva implica, por tanto, no sólo que el Juez otorgue la medida requerida cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino también que la niegue, cuando tales extremos no aparezcan demostrados. Ahora bien, siendo ello así, este tribunal considera oportuno destacar que para dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, debe adaptarse a las normas contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procésales la concurrencia de dos requisitos indispensables: (1) LA INEXISTENCIA DE PELIGRO DE FUGA la cual debe ser acompañada con un medio de prueba que demuestre que no exista ese Peligro de Fuga y, (2) LA INEXISTENCIA DE RIESGO MANIFIESTO DE QUE SE HAGA ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el cual debe estar acompañado de un medio de prueba que demuestre de que no existe riesgo para obstaculizar la búsqueda de la verdad. En el mismo orden de ideas, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores. Considera este juzgador que los supuestos que motivaron la detención del ciudadano: KRIVOY ONIKNIAN SAUL, pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, que garantizan de igual manera la comparecencia del mismo en los diversos actos procésales del juicio, por cuanto se trata de un delito que no representa peligrosidad y tampoco concurre el peligro de fuga, dado que los imputados tienen su familia en esta ciudad, por lo que pueden enfrentar el proceso en libertad. Así mismo, debe tomarse en cuenta además, que en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procésales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 256 “ejusdem” sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Tal como consta en el caso de autos, la restricción de la libertad individual de los imputados de autos, puede ser substituida con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. El Código Orgánico Procesal Penal acoge dos principios penales íntimamente vinculados: 1) el principio de la proporcionalidad de las penas y el 2) principio de la discrecionalidad del Juez. En el caso de autos, haciendo una interpretación extensiva de los derechos y garantías constitucionales, deben aplicarse a favor del KRIVOY ONIKNIAN SAUL y puede ser sustituida con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal OTORGA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo 256 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la obligación del imputado de comparecer las veces que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio así lo requiera. SEXTO: Quedan las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Asimismo corre inserto a los folios 85 al 90 del Cuaderno de Apelación, auto de apertura a juicio de la decisión dictada en la audiencia de preliminar que antecede, realizada por ante el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Funciones de Control, constante de seis (06) folios útiles, en el cual el Tribunal A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…
HECHOS OBJETO DEL PROCESO
En fecha nueve (09) de junio de 2010 ese(sic) Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas admite la Querella de conformidad con lo establecido en los artículos 295 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la víctima Frank Jose Sanchez Gil, tal y como lo establecen los artículos 292, 293 y 294 ejusdem. En el siguiente tenor:
(…Omissis…).
Estos hechos fueron calificados por la Representación del Ministerio Público para el ciudadano KRIVOY ONIKNIAN SAU, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANK SANCHEZ GIL, calificación ésta que comparte plenamente este Tribunal.
PRUEBAS ADMITIDAS
Por considerar que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público fueron logradas en forma licita, por cuanto para su obtención no se ha violentado derecho fundamental alguno; igualmente se observa que se trata de pruebas legales en virtud de que están dentro de las permitidas por la Ley; así mismo, es evidente su pertinencia y necesidad para establecer la verdad de los hechos y así poder aplicar el derecho en la forma más justa, lo que sin duda constituye la finalidad de todo proceso judicial, este Tribunal declara admisible para su recepción el a audiencia del juicio oral y público, conforme a lo previsto en el artículo 314 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes pruebas:
1.- Testimonio del Dr. Eli Josias Duran, Medico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en relación al reconocimiento médico legal, Nº 129-9478-11, de fecha 28-03-2011. 2.- Testimonio del ciudadano Adolfredro Pulido Mora, por ser pertinente toda vez que se trata del médico que intervino quirúrgicamente a la víctima. 3.- Testimonio de la ciudadana Tabasca Gil Magalys Asunción, por ser el médico que acompañó al imputado durante la intervención quirúrgica. 4.- Testimonio del ciudadano Frank Sánchez Gil, víctima del hecho. 5.- Testimonio del ciudadano Dickson Sonia, médico patológo que realizó el estudio de las muestras extraídas a la víctima en la primera intervención quirúrgica. 6.- Testimonio del ciudadano Gainza Luís, médico patólogo que realizó el estudio de las muestras extraídas a la víctima en la segunda intervención quirúrgica. 7.- Testimonio del Dr. German Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA. 8.- Testimonio del Dr. Connie A. Peñalver, Médico Radiólogo del Centro de Resonancia Especializada. 9.- Testimonio de la Dra. Brigida Stallone, Médico Radiólogo de Diagnoimagen Centro Caracas.
De igual forma, las ofrecidas por la Defensa Privad(sic), a saber:
1.- Testimonio de los ciudadanos DR. REINALDO LÓPEZ, DR. MARLON DIAZ Y DR. WALLENS ADELAIDE.
2.- Testimonio de la Dra. MERIPILY CUICA.
DOCUMENTALES:
De acuerdo con lo establecido en los artículos 339 numerales 1 y 2, 242 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten como pruebas para ser incorporadas durante el desarrollo del debato en el Juicio Oral para su exhibición y lectura:
1. RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, Nº 129-9478-11, de fecha 28-03-2011, suscrito por el Dr. Eli Josias Duran, Medico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas.
2.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA, de fecha 14 de abril de 2009, suscrito por el Dr. German Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA. 3.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 16 de septiembre de 2009, suscrito por el Dr. Connie A. Peñalver, Médico Radiólogo del Centro de Resonancia Especializada.
4.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 03 de febrero de 2010, suscrito por la Dra. Brigida Stallone, Médico Radiólogo de Diagnoimagen Centro Caracas.
5.-EXAMEN MICROSCÓPICO, suscrito por el Dr. Pablo Gainza, Médico Patólogo GIANZA MICROLAB, C.A.
6.-INFORME MÉDICO, de la Policlínica El Retiro perteneciente a la víctima FRANK SÁNCHEZ GIL. 7.- INFORME MÉDICO, del Hospital de Clínicas Caracas, perteneciente a la víctima FRANK SÁNCHEZ GIL.
8.- Informe médico, de fecha 11 de mayo de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano. 9.- Informe médico, de fecha 02 de junio de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano.10.- Informe médico, de fecha 07 de octubre de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano.
11.- Informe médico, de fecha 08 de febrero de 2010, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano.
12.- Informe médico, de fecha 11 de mayo de 2010, suscrito por el Dr. Adolfredo Pulido Mora, Médico Neurocirujano.
De conformidad con el principio de comunidad de la prueba las partes podrán hacer uso de las admitidas por este Juzgado como lo consideren pertinente.
Queda así admitida totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y los medios de prueba ofrecidos por la AGB. REBECA MOTABAN Fiscal (146º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la AGB. RECEBA MOTABAN Fiscal (146º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en contra del ciudadano KRRIVOY ONIKNIAN SAUL, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 en relación con el 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRAN SANCHEZ GIL.
SEGUNDO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS por la representación fiscal y la Defensa Privada.
Se emite la orden de apertura a juicio oral y público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran, ante el juez de juicio que haya de conocer de la presente causa…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 03 de diciembre de 2012, los profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO Y MAGALY CAROLINA, actuando en su carácter Defensoras Privadas del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…SEGUNDO
DE LA DECISION QUE ES OBJETO DE APELACION
Consta a los autos del expediente que nos ocupa, los pronunciamientos dictados por este Juzgado de Control, en fecha 26 de noviembre de 2012, mediante el cual se declaro, entre otras cosas que escapan al objeto de la presente apelación, lo siguiente:
(…omissis…)
TERCERO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO
PRIMERA DENUNCIA: Omisión de pronunciamiento respecto al alegato de falta de legitimidad de quienes se pretenden representantes de la víctima, por no constar a los autos el instrumento poder al que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal:
En la Audiencia preliminar, esta defensa técnica manifestó, tal y como consta en el acta que recoge la audiencia, lo siguiente:
(...omissis...)
Respecto de la anterior solicitud, es decir, que se declare la falta de legitimidad de quienes se presentaron a la audiencia como apoderados judiciales de la sedicente víctima, nada dijo al termino de la audiencia el juzgador de control, por lo que tal solicitud quedo imprejuzgada. Al momento de dicta- la dispositiva, ha debido el Juez de las garantías decidir todos los aspectos objetos de alegación entre las partes y que tienen trascendencia en la composición procesal, incurriéndose en falta de respuesta diferenciada y específica, lesiva del derecho al debido proceso, y ante la falta absoluta de respuesta, se ha incurrido en violación de la tutela judicial efectiva. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.
SEGUNDA DENUNCIA: Inmotivación para desechar la solicitud de Declaratoria de nulidad absoluta del acto de la imputación fiscal de SAUL KRIVOY, que apareja violación de derechos fundamentales:
Sostuvimos la nulidad absoluta del acto de imputación fiscal, que al ser un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción, deriva el asunto en una nulidad del escrito acusatorio, dándose lugar al sobreseimiento provisional de la causa de conformidad con el artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para fundamentar lo anterior, sostuvimos entre otras cosas a las siguientes:
(…omissis…)
Sin embargo la solicitud fue desechada por el Juzgador de Control señalándose específicamente, lo siguiente:
(...omissis...)
Ciudadanos Magistrados:
En sana conciencia, ¿de que sirve a esta parte que el juzgador afirme que en el acta de imputación se deja constancia que la fiscalía atribuye unos hechos al imputado en presencia de su defensa, indicándole los elementos que consideraba la fiscalía pertinentes en razón del acto, realizando la advertencia preliminar, cediendo la palabra al imputado y su defensa? NO es la presencia o no en acta el núcleo de la queja; se trata de analizar el contenido mismo de lo que se ha pretendido como acto de imputación, donde si era necesario fundamentar a través de que diligencias de investigación se daba por constituidos los elementos del tipo penal de estafa de modo diferenciado a los elementos del tipo penal de lesiones culposas graves. La imputación condiciona la defensa y el proceso. Sin una imputación clara, ni siquiera la confesión es posible.
En efecto, de la simple lectura del acta en cuestión, es palpable que a nuestro defendido no se le explicó, más allá de haber sido leído el contenido de la querella presentada por la sedicente victima, cual es el hecho que ante el Ministerio Publico se le atribuía formalmente, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, ni los datos que la investigación arrojaba en su contra concretamente, ni como se interrelacionan entre si, de tal forma que pueda inferirse, aunque sea indirectamente de ellos, la tipificación ni mucho menos la participación en los hechos que tildan de ilícitos presuntamente ejecutados por nuestro defendido SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, incumpliéndose, ostensiblemente, las previsiones legales contenidas en el articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de ineludibles observancias.
Una motivación no razonada equivale a una denegación de justicia. La exigencia de una motivación que impone las normas procesales, no se cumple con la mera emisión de una declaración de conocimiento o voluntad del órgano judicial si no va precedida de la exposición en que se funda, de forma que, aunque el razonamiento sea parco, permita conocer el motivo que justifica la decisión y garantice la exclusión de la arbitrariedad. El razonamiento judicial se limito a efectuar, tediosamente, una mera puntualización de la existencia del acto impugnado, como si el punto denunciado fuese la falta absoluta de imputación fiscal, y no los vicios cometidos en el acto de la imputación que atentan contra las garantías constitucionales del imputado; y en ese escenario, el pronunciamiento judicial quedo preñado de imprecisiones, oscuridad, y omisiones aparejadas a la falta de racionalidad que origina la deficiente motivación de dicha decisión.
Así, el juez de las garantías procesales, paradójicamente, no ha cumplido con su obligación legal de desechar mediante acto motivado la nulidad que le fue planteada, por lo que procede por inmotivado la impugnación de su fallo. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.
TERCERA DENUNCIA: Inmotivación para desechar la solicitud de Declaratoria de la nulidad absoluta de la Acusación Fiscal por carecer de pronunciamiento respecto a todos los Hechos punibles deficientemente imputados.
Sostuvimos la nulidad absoluta del acto conclusivo, por carecer de pronunciamiento respecto a todos los hechos punibles deficientemente imputados, dándose lugar en derecho al sobreseimiento provisional de la causa de conformidad con el artículo 33.4 del Código Orgánico procesal Penal.
Para fundamentar lo anterior, sostuvimos entre otras cosas a las siguientes:
(...omissis...)
Como respuesta, obtuvimos lo siguiente:
(...omissis...)
Ciudadanos Magistrados:
Nuestra petición de nulidad para nada atacaba el sentido de la calificación jurídica otorgada por la Fiscalía; el punto neurálgico de nuestro reclamo de nulidad de la Acusación Fiscal fue el hecho que, esta, como acto conclusivo de la investigación no cobijó la totalidad de los hechos imputados, y tampoco justificó el porque de la omisión de cara a la contradicción en el fondo de la imputación inicial, ni mucho menos pronuncio la solicitud de sobreseimiento por el delito de estafa originalmente imputado y luego no acusado, como era su obligación; es decir, que silencio el pronunciamiento mediante el cual debía resolver su situación jurídica respecto a la imputación por el delito de Estafa, y tal; omisión vulnera de manera flagrante los derechos fundamentales de nuestro defendido, quien se encuentra en un limbo jurídico al no obtener del Director de la Investigación, la completa finalización de la investigación que se aperturaza en su contra.
La respuesta del Juzgador fue periférica. Resulta palpable la presencia de una incongruencia omisiva que se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido por las partes, lo que es expresión de una falta de tutela judicial efectiva, sobre todo porque la respuesta recibida no se basa en fundamento jurídico alguno. La decisión que profirió el juzgador de control carece de concreción, ya que su pronunciamiento no versa sobre los elementos constitutivos de los hechos sometidos a decisión judicial. También carece de suficiencia, toda vez que no se aprecia el sentido cualitativo, es decir la existencia de la motivación, donde se expliquen las razones de fa decisión, donde se narre con calidad, el esfuerzo justificador, que no tiene que ver con la extensión, pues se conocen sentencias muy amplias pero inmotivadas. La suficiencia se enmarca en la incorporación de los datos necesarios para que resulte entendible a cualquier tipo de persona. Finalmente, carece de congruencia entre el contenido de nuestras peticiones, y el pronunciamiento desestimatorio de a denuncia de nulidad. En este escenario, nuevamente, el juez de las garantías procesales, no ha cumplido con su obligación legal de desechar mediante acto motivado la nulidad que le fue planteada, por lo que procede por inmotivado la impugnación de su fallo. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.
CUARTA DENUNCIA: Nulidad Absoluta del fallo, derivada de la palmaria Inmotivacion para desechar la excepción interpuesta por esta defensa técnica sobre que los hechos no revisten carácter penal.
Sostuvimos que la inconsistencia de esta acusación formal en nombre de! Estado es de tal magnitud que termina sosteniendo, sobre la base de un estudio anatomopatológico practicado luego de la segunda intervención quirúrgica de la sedicente victima que, "... se desprende que de la primera intervención no fue suficiente lo que se realizo, ya que la sintomatología no mejoro como se esperaba, hasta llevar a cabo la segunda operación..." es decir, ciudadanos magistrados, el Ministerio Publico pretende que, a pesar que su compromiso es de medios, se enjuicie a un medico porque no logro los resultados esperados; por ello sostuvimos igualmente que se pretende que nuestro defendido responda por falta de pronostico. Al margen nos preguntamos, acaso ¿Incurre en delito un litigante por el hecho de perder una apelación? ¿lncurre en delito un Juez por el simple hecho que se le case un fallo? Ese era el punto neurálgico.
En efecto, deberán notar ciudadanos Magistrados, que en el RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL que le fuese practicado al querellante (Folios 145 y 146), el Medico Forense de la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas, bajo ningún concepto describe lesión alguna, y mas allá, de su comentario se colige con claridad que hubo una primera intervención que probablemente no resolvió la patología en cuestión; todo lo cual, ha evidenciando una ausencia de encuadre típico de los hechos a la luz del derecho penal, puesto que como el propio querellante lo afirma, el DR. SAUL KRIVOY, si lo intervino, pero dicha intervención, por si sola, no consiguió el efecto deseado de sanarle al 100% de la dolencia que presentaba, aun cuando, según los informes de los especialistas que atendieron su rehabilitación, consignados por el como anexos a su querella, dan fe de una mejoría hasta de un sesenta por ciento (60%), previa a la segunda intervención.
Como respuesta, obtuvimos lo siguiente:
(...omissis...)
Ciudadanos Magistrados:
Durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que sea sumamente cauteloso en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobretodo cuando se valora la subsuncion o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos. Esta causal (la de que los hechos son atípicos) permite que el juez o la jueza conozcan de los elementos de la Teoría del Delito, y en tal sentido analizar la tipicidad, esto es apreciar si el hecho se subsume en el tipo penal específico de la acusación. Y de eso es precisamente de lo que se trata: Que en Venezuela no es delito que una intervención quirúrgica no logre el 100% de los resultados deseados; sobre ese hecho no es dable evaluación de impericia o negligencia; para hablar de esas dos situaciones típicas, primero debe existir una lesión corporal (un disco bueno roto, un tendón cortado, un punto de sutura que impacte otro órgano, un bisturí mal empleado), pues el dolor que sintiese el paciente no es una consecuencia de la intervención; fue precisamente la causa de la consulta, que no logro eliminar la primera operación totalmente.
Al efecto, existe sentencia Nro. 407 el dos (2) de noviembre del corriente año (2012), expediente C-10-409, donde la Sala de Casación Penal, examina EL CONTROL JUDICIAL DE LA ACUSACION FISCAL Y LA EXCEPCION RELATIVA A QUE LOS HECHOS NO REVISTEN CARACTER PENAL, y de donde se extrae conclusiones interesantes:
(…omissis…)
Nada de lo cual hizo el Ciudadano Juez de Control en nuestro caso, quien en 5 líneas tan solo trato de manifestar que no le era dable efectuar revisión alguna porque ello correspondía a la oportunidad del juicio oral y publico. Por lo que con esa AUSENCIA DE MOTIVACIÓN dejo imprejuzgada la excepción sometida a su conocimiento, lo que de suyo implica una violación de derechos y garantías fundamentales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la Republican Bolivariana de Venezuela, y los Tratados Internacionales, produciendo la nulidad absoluta de fallo. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADA POR LA CORTE DE APELACIONES.
QUINTA DENUNCIA.- Nulidad Absoluta del fallo, derivada de la palmaria Inmotivacion para desechar la excepción interpuesta por esta defensa técnica sobre la falta de los requisitos formales para el ejercicio de la acción.
Esta defensa técnica, interpuso en tiempo hábil, y expreso en forma oral durante la audiencia preliminar, de modo organizado y detallado, las razones por las cuales el escrito de acusación fiscal no cumplía con los requisitos formales a los que se contraen los ordinales 2, 3, 4, y 5 del articulo 308 del Código Orgánico procesal Penal, los cuales damos aqui por reproducidos en aras de la economía procesal.
Como respuesta, recibimos lo siguiente:
(...omissis...)
Ciudadanos magistrados:
El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error. La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos; y las segundas, la aplicación a estos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. La falta absoluta de motivos se asume en el presente caso, ya que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con los alegatos de la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. Sin el ánimo de faltar a los deberes de consideración y respeto debidos por esta defensa al juzgador, es menester significar que la mera exposición, incluso de una norma jurídica, sin entrar en más consideraciones y sin pronunciarse sobre el cumplimiento o no del derecho ejercitado, no constituye razonamiento y no puede calificarse de "fundamento Jurídico". El Ciudadano Juez de Control parafraseo el artículo 308, creyendo que con ello daba por satisfecha la cuestión planteada, sin analizarla siquiera sucintamente, cotejando tan solo la existencia de los títulos o secciones del escrito acusatorio sin profundizar en el contenido de los mismos, dejando imprejuzgada la excepción opuesta.
El incumplimiento del deber de motivar, de la manera como se ha manifestado, transgrede el contenido de los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por ello la tutela judicial pierde su efectividad, puesto que una verdadera tutela por parte de los órganos jurisdiccionales será efectiva si facilita el acceso a los órganos jurisdiccionales para garantizar una decisión oportuna y razonada sobre la base de lo solicitado. Por lo que con esa AUSENCIA DE MOTIVACION dejo imprejuzgada la excepción sometida a su conocimiento, lo que de suyo implica una violación de derechos y garantías fundamentales, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los Tratados Internacionales, produciendo la nulidad absoluta de fallo. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADA POR LA CORTE DE APELACIONES.
SEXTA DENUNCIA: Omisión de pronunciamiento respecto a la oposición planteada por esta defensa técnica a la admisión de la prueba de testigo del ciudadano Adolfredo Pulido Mora, asf como de las testimoniales de los ciudadanos GERMAN ZAPATA, CONNIE PENALVER, BRIG IDA STALLONE v WENDY BRAVO.
La ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, ofreció, dentro de la oportunidad legal, como prueba para ser evacuada en el juicio oral y publico, a la testimonial de un galeno de nombre ADOLFREDO PULIDO MORA, a los efectos de que declare en el proceso sobre los hechos que dice conocer para acreditar a su vez, los hechos imputados a nuestro defendido. Esta defensa técnica, expuso durante la audiencia preliminar, su formal oposición a la admisión de la testimonial en juicio de este ciudadano, en los siguientes términos:
(...omissis…)
Así mismo, la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico, ofreció fuera de la oportunidad legal, pues lo hizo en la propia audiencia preliminar, como pruebas para ser evacuadas en el juicio oral y publico, a las testimoniales de 4 ciudadanos, por lo que esta defensa técnica, expuso durante la audiencia preliminar, su formal oposición a la admisión de tales testimoniales en juicio, en los siguientes términos:
(…omissis…)
El Juzgador de Control, al momento de pronunciarse sobre los medios de pruebas y su admisión, nada dijo al respecto, y admitió lisa y llanamente todas las testimoniales ofrecidas por la fiscalía, incluso, las ofrecidas en la propia audiencia preliminar.
Ciudadanos Magistrados:
Sobre el particular denunciado, insistirnos que la oportunidad para ofrecer pruebas, por parte del Ministerio Publico, esta establecido como una exigencia del articulo 308, ordinal 5, como contenido del escrito de Acusación, y en todo caso, solo en la oportunidad que aparece claramente definida en el articulo 309 del COPP, la cual queda limitada a un lapso perentorio de hasta "cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar". Sobre el particular en cuestión, debe considerarse que toda prueba ofrecida fuera de dicho lapso debe tenerse como extemporánea. Este criterio encuentra su justificación en razón a que las normas procesales, especialmente las que fijan lapsos, tiene carácter de orden publico (formas necesarias), por tanto no pueden ser renunciadas ni relajadas por las partes, ni mucho menos por el juez de control de las garantías procesales.
Analizando el caso en cuestión, vemos que el ofrecimiento de pruebas se pretendió justificar dentro de la facultad de subsanación que prevé el artículo 313 ordinal 1 del COPP. No obstante, respetuosamente, esta defensa técnica disiente del criterio esbozado por el juzgador de Control, ya que a diferencia del sentido que le atribuyo a dicha norma, comprendemos que la facultad de reforma de la acusación que prevé el mencionado articulo (313.1 COPP) no está concebida para la corrección de errores de fondo -tal como el ofrecimiento tardío de pruebas- sino que solo autoriza la corrección de errores materiales -tales como fechas, nombres, señalamiento de normas jurídicas, etc.- que no impliquen una modificación sustancial de la acusación. Luego entonces, aceptar pruebas ofrecidas de manera extemporánea, durante el desarrollo de la propia Audiencia Preliminar, no solo contraviene lo establecido en los invocados artículos 308 y 309 ejusdem, sino que causa evidente lesión al derecho de defensa, pues cercena la posibilidad de controlar dichos medios probatorios. Aunado a ello, dicha admisión ocasiona un desequilibrio procesal que favorece la posición del Fiscal en detrimento de su contraparte.
Pero lo mas grave, es que el Juzgador de Control nada dijo al termino de la audiencia, por lo que nuestra solicitud de inadmisión de las testimoniales tanto la del Dr. ALDOLFREDO PULIDO MORA, como aquellas ofrecidas en el propio curso de la audiencia, quedo imprejuzgada. Al momento de dictar la dispositiva, ha debido el Juez de las garantías decidir todos los aspectos objetos de alegación e impugnación entre las partes, incurriéndose en falta de respuesta diferenciada y especifica, lo cual genera indefensión, al haberse omitido el pronunciamiento de la resolución que, de manera razonada diera respuesta al planteamiento de oposición, no que lo acogiera, sino que dirimiera las pretensiones de ambas partes, tal omisión resulta lesiva del derecho al debido proceso, y ante la falta absoluta de respuesta, se ha incurrido en violación de la tutela judicial efectiva, lo cual debe constituir en la nulidad absoluta del fallo proferido. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.
SEPTIMA DENUNCIA. Con forme a I articulo 447.4, impugnamos el pronunciamiento judicial emitido por el Juez de Control al final de la Audiencia Preliminar, cuya nulidad pretendemos, referido a la declaratoria de procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de nuestro defendido con base al ordinal 9 del articulo 256 del mismo Código Adjetivo Penal.
La Fiscalía del Ministerio Publico dentro de su escrito de Acusación, en párrafo anexo al PETITORIO, solicito sin fundamento alguno, la imposición para nuestro defendido de una medida cautelar sustitutiva.
Con ocasión a ello, esta defensa técnica, dentro del escrito: de, cumplimiento de las cargas procesales previstas en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en vigencia anticipada, en capitulo separado, y de forma oral durante la Audiencia Preliminar llevada a cabo en el presente proceso penal, nos opusimos al decreto de dicha medida, cuando dejamos claro:
(…omissis…)
Sin embargo, el Juez de la recurrida, antes de analizar los planteamientos formulados por las partes de este proceso, trae al acta donde recoge lo acontecido en la Audiencia Preliminar, disertaciones que si bien apuntan al análisis en cuestión, señalan erradamente que el doctor SAUL KRIVOY ONIKNIAN, estaba privado de libertad y por ello, en su beneficio, le sustituyo esa medida de coerción por una menos gravosa al otorgarle una medida sustitutiva referida a la obligación de presentarse ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, cada vez que el Tribunal así se lo requiera, lo que no tendría relevancia a los fines del presente proceso, por cuanto ese ha sido su comportamiento dentro del mismo, pero no podemos dejar pasar la ligereza con la que el Juzgador de las Garantías maneja el iter procesal y las circunstancias que de el se derivan.
En efecto, la visión errada del Juzgador de otorgar una medida menos gravosa a quien no ha sido sujeto de ninguna medida de coerción personal durante el proceso penal que se le sigue, con fundamento a una solicitud Fiscal carente de sustento jurídico, no solo demuestra el poco interés, que sobre lo sometido a su conocimiento, tiene el Juez de Control, en este caso, quien por mandato del articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la obligación de interpretar de manera restrictiva las disposiciones del Código Adjetivo que restringen los derechos del imputado o su ejercicio, sino que además con tan desatinado proceder, se vulneran las garantías procesales de nuestro defendido de la presunción de inocencia y la afirmación de libertad.
Por ello solicitamos a la Corte de Apelaciones que ha de resolver el presente recurso de apelación, una vez admitido lo declare con lugar y revoque la medida cautelar sustitutiva que le fuese impuesta en franca violación a las disposiciones que sobre las medidas de coerción personal prevé el Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE:
En conclusión, Ciudadanos Magistrados, estimamos procedente la declaratoria de la nulidad absoluta del acto de audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de noviembre del año 2012, nulidad cuya procedencia invocamos por constituir dicha actuación Judicial y los pronunciamientos en ella proferidos, atacados en este escrito de apelación, una flagrante y grosera violación del Derecho a la Tutela
Judicial Efectiva, a la Presunción de Inocencia, a la defensa y al debido proceso. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.
PRUEBAS:
(…omissis…)
Sin embargo, a los fines de una completa ilustración de los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, les solicitamos, que en caso de considerarlo indispensable a los fines de la resolución del recurso que nos ocupa, sean solicitado el expediente original, signado con el N°S-\550-10, nomenclatura del Juzgado Octavo de Control, con la totalidad de las actuaciones que lo conforman.
PETITORIO:
Con base a todas las argumentaciones anteriores, es por lo que solicitamos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que en definitiva conozca del presente medio de impugnación, que lo admita en Cuanto a lugar en Derecho y tramitado como corresponda, declare con lugar la apelación interpuesta en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de noviembre de 2012, mediante la cual fue palmaria la omisión de pronunciamientos al termino de la audiencia, la nulidad absoluta del fallo por Inmotivacion; la ilícita admisión de medios de pruebas que transgrede el orden publico y la seguridad jurídica de los ciudadanos, y del decreto de la medida cautelar impuesta a nuestro defendido en franca violación a sus derechos constitucionales…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Luego de ser debidamente emplazada, la profesional del derecho REBECA MONTABAN, en su carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Sexta (146º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17-12-2012 dio contestación al recurso, dejando expuestos los siguientes alegatos:

“…Omissis…
CAPITULO II
DEL CONSIDERACION DEL MINISTERIO PUBLICO
El Ministerio Publico rechaza categóricamente los fundamentos expuestos por la Defensora en su escrito de apelación, dado que modo alguno la decisión adolece del vicio de inmotivacion, señalados por la recurrente, por el contrario, se satisfacen y cumplen plenamente los requisitos legales establecidos.
En este sentido, esta representación fiscal, quiere manifestar que en el iter procesal la imputación no es igual a acusación y acusación no es igual a sentencia condenatoria o absolutoria y ello es evidente pues en el recorrido del proceso penal se pueden verificar circunstancias que hacen que las calificaciones jurídicas cambien, se modifiquen, ya sea que se confirmen o desvirtúen; ciertamente, el ciudadano SAUL KRIVOY, fue imputado en fecha 18 de abril de 2012 por el Fiscal Centésimo Vigésimo Tercero del Ministerio Publico (123) del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de ESTAFA y LESIONES CULPOSAS GRAVES. Luego de culminada la investigación, y de que la defensa tuviera tiempo ostensible para solicitar al titular de la acción penal la practica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, en fecha 26 de septiembre de 2012, la vindicta publica presenta acusación por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 420 en relación con el 415 del Código Penal venezolano vigente para la época de los hechos así las cosas, en fecha 26 de noviembre del año que discurre, fue celebrada la Audiencia preliminar y el juez finalizada la audiencia esgrimió su decisión de la siguiente forma:
(…omissis…)
Vemos como el juzgador si dio cumplimento al pedimento solicitado por la defensa, continua el juzgador:
(…omissis…)
Ciertamente, considera el juzgador que la controversia planteada en el caso sub examine, debe ser dilucidada en juicio, toda vez que tal y como lo establece el ultimo aparte del artículo 312 del texto adjetivo penal, el cual fija una prohibición expresa que indica que:
(…omissis…)
Del artículo transcrito se desprende la proscripción establecida que tiene el Juez de Control de conocer el fondo de la causa, y ello tiene su asidero jurídico, pues en la fase de control, la intermedia –se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, ya que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, por consiguiente no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, al no existir un contradictorio, no es la oportunidad legal para ello.
Realmente, es en la fase de juicio oral y público, en donde se van a materializar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.
Igualmente es menester destacar, que en el proceso penal imperante en nuestro sistema acusatorio las fases están debidamente deslindadas unas de otras, por ello, en una misma jurisdicción, los jueces tienen distintas competencias, y como colorarlo de ello, los juzgadores no pueden usurpar funciones arrogarse facultades que no les corresponden.
(…omissis…)
Luego de puntualizar lo manifestado por el juzgador de control, esta representación fiscal expresa la necesidad de tener claro que la naturaleza del auto de apertura a juicio el cual es un acto propio de la fase intermedia del procedimiento tiene como función principal abrir el debate oral, no es una declaratoria de condena ni tampoco puede causar gravamen irreparable al acusado quien tiene la facultad y la oportunidad de desvirtuar los hechos en el juicio oral y publico.
En este sentido, el juez de control, considero que la causa que hoy se ventila debe ser dilucidada en juicio oral y publico, etapa procesal garantista por excelencia, en la cual las partes tendrán el control de las pruebas, y se verificara el contradictorio, siendo la oportunidad en la cual el Ministerio Publico podrá demostrar si el ciudadano es inocente o culpable, por consiguiente la decisión proferida por eL juzgador, en nada cercena el derecho a la defensa, todo lo contrario, es tan garantista y se evidencia el respeto al derecho del sub judice y garantía a la presunción de Inocencia, permitiendo así al acusado, participar activamente en el juicio y demostrar su Presumida Inocencia.
Respecto de la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, no ^ causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos.
El Ministerio Publico no entiende el por que refuta la defensa la admisión del testimonio del Dr. ADOLFREDO PULIDO, puesto que su testimonio resulta supremamente importante toda vez que es el medico que realizo la segunda intervención quirúrgica de la víctima, y a través de su evacuación, la defensa podrá preguntar y controlar la prueba.
Resulta oportuno citar la sentencia Sentencia(sic) N°1303, del 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala:
(…omissis…)
En lo referente a la supuesta falta de resolución de las excepciones interpuestas por la defensa, se debe precisar que del exhaustivo análisis del acta de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio a, se constata que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, si da respuesta bien sea de manera expresa, o bien en forma implícita o tacita, a tales argumentos defensivos.
Así las cosas, se evidencia que el tribunal a quo se pronuncio en lo relativo a la supuesta violación del derecho a la defensa, no se menoscabo al ciudadano la posibilidad de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, ya que desde el acto de imputación, efectuado en fecha 18 de abril de 2012, en la sede de la Fiscalía Centésima Vigésima Tercera (123°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano estaba, debidamente asistido por su defensa, fue impuesto de los hechos que se le atribuyen, así como de los delitos precalificados en ese estado, conociendo el sentido y alcance de la imputación, teniendo acceso al expediente y actividad procesal, por ello no entiende esta representación fiscal, que derecho ha sido vulnerado.
Ciertamente la motivación del fallo debe tener una fundamentación del convencimiento que llego el juez para poder esgrimir una decisión, sobre la base del razonamiento lógico jurídico, debiendo establecer los hechos de forma precisa y circunstanciada cuyo resultado será una exposición concisa de fundamentos de hecho y de derecho.
En este mismo orden de ideas, la Real Academia Española define la palabra concisa señalando que " que tiene concisión", del latin concisio, -onis, lo que se traduce en "Brevedad y economía de medios en el modo de expresar un concepto con exactitud"; lo que significa una explicación concreta, breve, precisa y exacta.
La falta de motivación se concreta entonces, cuando el Juez en su razonamiento no explica la decisión proferida, en el caso de marras, el juzgador, tal y como se evidencia del acta de la audiencia preliminar, si dio cumplimiento de forma concisa a las pretensiones solicitadas por las partes.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO
Finalmente, ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, en virtud de que si bien es cierto que el proceso penal acusatorio imperante en nuestro país se encuentra regido por principios y normas que respetan el derecho a la defensa y el debido proceso a favor del juzgado, también reconoce el derecho que amparan a las victimas de los delitos, a la protección y reparación del daño causado siendo objetivos del proceso penal, y el Ministerio Publico esta obligado a velar por dichos intereses en todas las fases del proceso y los jueces garantizaran la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso, tal y como lo consagra el articulo 118 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todas las razones de hecho y de derecho fundamentadas en el presente escrito, solicito a la Corte de Apelaciones que el recurso ejercido por las abogadas LUCIA GOMEZ DE DELGADO y MAGALY CAROLINA GODOYCAMERO, defensoras del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, NO SEA ADMITIDO, y en caso de ser admitido, SEA DECLARADO SIN LUGAR, en virtud de que a todas luces es evidente que el mismo no llena los requisitos establecidos por ley para su procedencia…Omissis…”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito de apelación presentado a la consideración de este Órgano Colegiado por parte de las profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO Y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, actuando en su carácter Defensoras Privadas del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el transcurso de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de noviembre de 2012, se evidencia la interposición de un total de seis (06) denuncias en contra del fallo recurrido, consistentes en la omisión de pronunciamientos al términos de la audiencia, así como en la inmotivación del fallo dictado, aunado a ello se denuncia una ilícita admisión de medios de prueba promovidos por el Ministerio Público en el curso de dicho acto y el decreto de medida cautelar impuesta en contra de su defendido.

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala accidental de Apelaciones evidencia que el punto principal del recurso interpuesto es el reclamo de la falta de motivación de la decisión derivada de la audiencia preliminar celebrada en relación al ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, específicamente en cuanto a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta tanto del acto de imputación fiscal, así como de la acusación fiscal y las excepciones interpuestas por falta de requisitos formales para el ejercicio de la acción penal y por cuanto los hechos no revisten carácter penal y finalmente por la omisión de pronunciamientos respecto a la oposición planteada respecto a la admisión de las pruebas testimoniales de los ciudadanos Germán Zapata, Connie Peñalver, Brigada Stallone y Wendy Bravo, promovidas por el Fiscal del Ministerio Público en el curso de la audiencia preliminar; en virtud de todo lo cual la defensa recurrente solicita la nulidad absoluta del acto de la audiencia preliminar en referencia, por violación a la garantía de Tutela Judicial Efectiva, así como al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

De lo precedentemente expuesto, se concluye que la pretensión de la defensa es que se declare la Nulidad del fallo impugnado por falta de motivación de la recurrida y por omisión de pronunciamiento; ahora bien, luego de haber realizado un análisis exhaustivo tanto del recurso interpuesto, como de la decisión recurrida, observa esta alzada, que la misma ciertamente adolece de vicios que atentan contra la tutela judicial efectiva, el debido proceso y del derecho a la defensa de las partes; consagrados en los artículos 26 y 49 Constitucional y artículos 1 y 12 del texto adjetivo penal, respectivamente; toda vez que en el auto derivado de la Audiencia Preliminar de fecha 26 de Noviembre de 2012, existe una absoluta inmotivación en lo que respecta a la solicitud de nulidad que fue interpuesta por al defensa en el curso de dicha audiencia; es decir, en dicho auto el Juez A quo omitió realizar la motivación debida, respecto a las razones de hecho y derecho por las cuales declaró en el curso de la audiencia, Sin Lugar dichos requerimientos de nulidad.

Por otra parte observa esta Corte de Apelaciones, que en lo que respecta a las razones señaladas en la recurrida, se pudo constatar que efectivamente se trata de un auto de apertura a juicio con una lacónica motivación, en el cual de manera genérica únicamente se hace una enunciación de los hechos objeto del proceso y de las pruebas admitidas, señalando finalmente la admisión total de la acusación Fiscal por la presunta comisión del delito de Lesiones Culposas Graves; previsto y sancionado en el artículo 420, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 415, ambos del Código Penal; lo cual se corresponde únicamente con los pronunciamientos que de manera parcial se dictaron en el curso de la mencionada audiencia preliminar celebrada en fecha 26-11-2012; observándose que en dicho auto, nada se señala en relación a las distintas solicitudes de nulidades interpuestas por la defensa hoy recurrente, así como tampoco en relación a las distintas excepciones interpuestas, ni respecto a la extemporaneidad de querella presentada por la víctima y menos aún en relación a la medida cautelar sustitutiva que se le impusiere al ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN; lo cual implica que tales pedimentos no fueron motivadas en auto alguno.

Como agravante de la situación antes expuesta, se desprende que en el curso de la audiencia en referencia, la defensa presentó formal oposición a las pruebas ofrecidas en dicho acto de manera verbal por el Fiscal del Ministerio Público, quien alego que por un error material no se ofreció en el escrito acusatorio, el testimonio de los ciudadanos Germán Zapata, Cony Peñalver, Brigi de Estalon y Wendy Bravo; en virtud de lo cual la parte recurrente señaló que dicha omisión contraviene las exigencias contenidas en los artículos 308 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando igualmente oposición en relación al ofrecimiento de la declaración testimonial del Dr. Pulido Mora, alegando que el mismo tiene un interés manifiesto en perjudicar la honorabilidad y reputación del imputado; evidenciándose que al respecto el Juez de la recurrida únicamente indicó lo siguiente: “…Con relación a la tercera excepción referente a la falta de requisitos formales para intentar la acusación conforme al artículo 28 numeral 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que existe en el escrito acusatorio una relación clara, precisa y circunstancia de los hechos atribuidos en el presente caso, los elementos de c0viccion que motivaron su imputación, el precepto jurídico aplicable, el ofrecimientos de los medios de pruebas, subsanados en este acto, y el petitorio, por lo que no existe violación a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa…”.

Continuando con sus pronunciamientos, de seguidas el Juez de la recurrida expuso: “…SEGUNDO: Se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por el Ministerio Público, en el escrito acusatorio por ser útiles, necesarios y pertinentes a saber: TESTIMONIALES: 1.- Testimonio del Dr. Eli Josias Duran, Medico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en relación al reconocimiento médico legal, Nº 129-9478-11, de fecha 28-03-2011. 2.- Testimonio del ciudadano Adolfredro Pulido Mora, por ser pertinente toda vez que se trata del médico que intervino quirúrgicamente a la víctima. 3.- Testimonio de la ciudadana Tabasca Gil Magalys Asunción, por ser el médico que acompañó al imputado durante la intervención quirúrgica. 4.- Testimonio del ciudadano Frank Sánchez Gil, víctima del hecho. 5.- Testimonio del ciudadano Dickson Sonia, médico patológo que realizó el estudio de las muestras extraídas a la víctima en la primera intervención quirúrgica. 6.- Testimonio del ciudadano Gainza Luís, médico patólogo que realizó el estudio de las muestras extraídas a la víctima en la segunda intervención quirúrgica. 7.- Testimonio del Dr. German Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA. 8.- Testimonio del Dr. Connie A. Peñalver, Médico Radiólogo del Centro de Resonancia Especializada. 9.- Testimonio de la Dra. Brigida Stallone, Médico Radiólogo de Diagnoimagen Centro Caracas. DOCUMENTALES: Se para su exhibición y lectura al funcionario que la suscribe: 1. RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL, Nº 129-9478-11, de fecha 28-03-2011, suscrito por el Dr. Eli Josias Duran, Medico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas. 2.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA, de fecha 14 de abril de 2009, suscrito por el Dr. German Zapata, Médico Radiólogo de MEDIALFA. 3.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 16 de septiembre de 2009, suscrito por el Dr. Connie A. Peñalver, Médico Radiólogo del Centro de Resonancia Especializada. 4.- INFORME DE RESONANCIA MAGNÉTICA DE COLUMNA LUMBO SACRA, de fecha 03 de febrero de 2010, suscrito por la Dra. Brigida Stallone, Médico Radiólogo de Diagnoimagen Centro Caracas. 5.-EXAMEN MICROSCÓPICO, suscrito por el Dr. Pablo Gainza, Médico Patólogo GIANZA MICROLAB, C.A.. 6.-INFORME MÉDICO, de la Policlínica El Retiro perteneciente a la víctima FRANK SÁNCHEZ GIL. 7.- INFORME MÉDICO, del Hospital de Clínicas Caracas, perteneciente a la víctima FRANK SÁNCHEZ GIL. 8.- Informe médico, de fecha 11 de mayo de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano. 9.- Informe médico, de fecha 02 de junio de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano.10.- Informe médico, de fecha 07 de octubre de 2009, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano. 11.- Informe médico, de fecha 08 de febrero de 2010, suscrito por el Dr. Saúl Krivoy, Médico Neurocirujano.12.- Informe médico, de fecha 11 de mayo de 2010, suscrito por el Dr. Adolfredo Pulido Mora, Médico Neurocirujano…”

De lo expuesto precedentemente, se observa con meridiana claridad que efectivamente el Juez de la recurrida omitió emitir el pronunciamiento correspondiente en relación a la oposición formal realizada por la defensa, en relación a la promoción de pruebas ofrecidas en dicho acto de manera verbal por parte del Fiscal del Ministerio Público, específicamente respecto al testimonio de los ciudadanos Germán Zapata, Cony Peñalver, Brigi de Estalon y Wendy Bravo; ello a pesar de que estaba siendo alegado el incumplimiento de dos normas procesales, como lo son los artículos 308 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la impugnante consideró que la no promoción de tales pruebas en el escrito acusatorio o dentro del lapso de los cinco días antes al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, no se trata de un simple error material que podía ser suplido de manera oral en el curso de dicho acto; observando que sobre tal planteamiento el Juez A quo únicamente se limito a emitir pronunciamiento admitiendo la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, sin entrar a señalar de manera alguna las razones por las cuales desestimaba dicha oposición y en su lugar procedía a la admisión de las pruebas promovidas por el representante Fiscal fuera del lapso establecido por el Legislador Adjetivo Penal; ocurriendo igual omisión de pronunciamiento respecto a la oposición realizada por la misma defensa hoy recurrente respecto al ofrecimiento Fiscal de la declaración testimonial del Dr. Pulido Mora, el cual fue sustentado sobre la base de un presunto interés manifiesto en perjudicar la honorabilidad y reputación del imputado; aspecto estos sobre los cuales el Juez Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectivamente no se pronunció como acertadamente lo afirman las recurrentes en su escrito de apelación.

De lo antes transcrito, resulta evidente que producto de tales omisiones, no le es posible conocer a esta Sala las razones jurídicas que llevaron al Juez de Instancia, por una parte, a declarar Sin Lugar las solicitudes de nulidad antes descrita, y menos aún, en relación a las oposiciones en las promociones de pruebas señaladas en el cuerpo de la presente decisión; todo lo cual indefectiblemente quebranta el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que debe acompañar a todas las decisiones judiciales en el sentido de que sean debidamente motivadas y por ende congruentes en relación al caso concreto; siendo deber ineludible del órgano jurisdiccional analizar conforme a derecho todas las solicitudes que le corresponda resolver en los distintos proceso sometidos a su conocimiento.

En este mismo orden de ideas, esta Corte de Apelaciones considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 157 y 161 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 157

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación…” (Subrayado y Negrillas de esta Sala).

Artículo 161

“…Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia…” (Subrayado y Negrillas de esta Sala).

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal éste argumenta su fallo, informando de esta manera, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: “La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el Juez o Tribunal fundamenta su decisión…”

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; por lo tanto, ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

Es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal y por ende del derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

“…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, lo siguiente:

“…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

Observa esta Alzada, que el Juez A quo en el auto separado dictado en fecha 26 de noviembre de 2012, en la causa seguida en contra del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, obvió analizar y motivar todos los particulares antes descritos, omitiendo incluso pronunciarse sobre las oposiciones de la defensa, igualmente señaladas precedentemente; con lo cual se incumplió el contenido de los artículo 157 y 161 de la norma adjetiva penal.

De igual forma considera esta Sala necesario dejar sentado una vez más lo que la doctrina jurisprudencial ha establecido respecto a la motivación de la sentencia, es así como el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Sentencia N° 150, de fecha 24/03/02, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, señala:

“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia, el que todo acto de juzgamiento, contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como el de congruencia y de la Defensa se minimizarían por lo cual surgiría un caos social…” (Negrillas de esta Sala)

Igualmente en sentencia N° 125 de fecha 24/04/05, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Doctora Blanca Rosa Mármol de León, indica:

“La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre si, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del Juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos para ir estableciendo conclusiones de los mismos”. (Negrillas de la Sala).

De tal forma que se evidencia que el Juez A quo en el caso de marras, incurrió en una manifiesta inmotivación, con la cual se vulneró flagrantemente el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, que debe garantizarse a todas las partes intervinientes en el proceso sin preferencias ni desigualdades; en virtud de lo cual esta Alzada considera que el Juez es el encargado de regular las actuaciones procesales con la obligación de observar y cumplir con esos sagrados Principios de rango constitucional.

Resulta pertinente transcribir lo referido a la violación del Debido Proceso en Sentencia Nº 1655, de fecha 25/07/2005, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Doctor FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual señala:

“…la imagen del debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, unas de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de unas series de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándoles a las partes -tanto al acusador como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter el debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª Edición Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este máximo (sic) Tribunal ha señalado al respecto que:

“…el debido proceso es un conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principio del derecho procesal penal.”

De lo precedentemente expuesto, acogiendo esta instancia superior en todas sus partes el criterio jurisprudencial supra transcrito, se constata que estamos en presencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta del fallo recurrido, y en vista de las graves violaciones a los derechos fundamentales antes mencionados, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículo 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Sala Cuarta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente fallo, por presentar omisiones de carácter procedimental y atentatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 174, 175 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incumplimiento de los artículos 157 y 161, todos de la aludida norma adjetiva penal; en consecuencia se REPONE la causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la audiencia Preliminar, conforme lo dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dilaciones indebidas, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado, el cual deberá realizar la Audiencia en cuestión y dictar la decisión que conforme a derecho corresponda, sin incurrir en los vicios de inmotivación señalados en la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, esta Sala establece que el acto anulado conforme lo prevé el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca exclusivamente la Audiencia Preliminar y su auto separado, ambos de fecha 26 de noviembre de 2012, y demás actos subsiguientes que emanen de él. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de la Nulidad precedentemente acordada, esta Sala estima inoficioso entrar a resolver el resto de las denuncias realizadas por las recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO Y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, actuando en su carácter Defensoras Privadas del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, esta SALA Nº 4 ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 26 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN, y demás actos subsiguientes que emanen de él, a excepción del presente fallo, por presentar omisiones de carácter procedimental y atentatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 174, 175 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incumplimiento de los artículos 157 y 161, todos de la aludida norma adjetiva penal; en consecuencia se REPONE la causa a la oportunidad procesal de que se celebre nuevamente el acto de la audiencia Preliminar, conforme lo dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dilaciones indebidas, ante un Juez de Control distinto al que dictó el acto anulado, el cual deberá realizar la Audiencia en cuestión y dictar la decisión que conforme a derecho corresponda, sin incurrir en los vicios de inmotivación señalados en la presente decisión. SEGUNDO: Se establece que el acto anulado conforme lo prevé el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca exclusivamente la Audiencia Preliminar y su auto separado, ambos de fecha 26 de noviembre de 2012, y demás actos subsiguientes que emanen de él.

Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO Y MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO, actuando en su carácter Defensoras Privadas del ciudadano SAUL KRIVOY ORNIKNIAN.

Regístrese, publíquese, diarícese, deje copias certificadas de la presente decisión, notifíquese a las partes y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal al Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines que lo remita a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser distribuido a un Tribunal de Control distinto a ese Despacho Judicial y de cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE (A) EL JUEZ INTEGRANTE (A)

DR. JIMAI MONTIEL DR. LUIS DÍAZ LAPLACE

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3090-13 (Aa)
RERM/JM/LDL/LH/rer