REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 4

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 4 Caracas, 07 de Febrero de 2013 202º y 153º Ponente: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: 3122-13 (Aa) Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez NELSON JAIME SANCHEZ, en fecha 24 de diciembre de 2012, mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 (derogado) hoy artículo 237 ordinales 2° y 3° y 252 (derogado) hoy artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 432 ejusdem, para decidir previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 30/12/2012, el Dr. GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, en su carácter de Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, presentó escrito de Apelación, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el cual fue recibido por el Juzgado de Control en fecha 02/01/2013 (Folios 02 al 15 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… PRIMERA DENUNCIA DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES EFECTUADA POR LA DEFENSA. Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, solicito la Nulidad Absoluta de las Actuaciones, conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código orgánico Procesal penal, toda vez que se había violentado lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, DEBIDO PROCESO, así como la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo los funcionarios aprehensores en la RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA, a no dar cumplimiento a lo establecido en el MANUAL ÚNICO DE CADENA DE CUSTODIA, así como lo previsto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y el DEBIDO PROCESO, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que los funcionarios aprehensores adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, no dan cumplimiento a los pasos establecidos en el Manual Único de Cadena de Custodia, el cual es de obligatorio cumplimiento para los procedimientos policiales que se lleven a cabo con posterioridad al 25/10/2012, pudiéndose verificar en el presente caso, que no se plasma en el Acta de Cadena de Custodia, a que persona y en que circunstancias fueron supuestamente incautadas las presuntas evidencias y no se realizó la FIJACION FOTOGRAFICA, a la cual están obligados, y sin embargo refieren que la “FIJACION” presuntamente se realizo, pero las supuestas fijaciones fotográficas de la evidencia no constan en las actas, por lo que no se puede verificar si la evidencia existe y si reúnen las características descritas en acta policial, para poder constatar si se trata de la misma evidencia o de otras. Debemos destacar, que los funcionarios aprehensores no dejan constancia en el acta policial, en que parte supuestamente, fue localizado la (sic) presunto cuchillo, solo se hace referencia de la presunta incautación de un cuchillo, pero es el caso que se desconoce en que circunstancias aparentemente fue incautado la (sic) misma (sic), así tenemos, que el ciudadano imputado informo que al momento de su detención habían personas presente que pueden dar fe que el no estaba cometiendo ningún delito, y que los funcionarios le pusieron un cuchillo el cual no poseía, siendo detenido en forma arbitraria por los funcionarios policiales. Así las cosas, tenemos que en el procedimiento, no es realizada la debida fijación fotográfica de la evidencia, a los fines de poder verificar la existencia de la misma, en razón de la insuficiencia que se constata en las actuaciones, situación ésta demuestra la RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA, por lo que se evidencia la existencia el vicio de nulidad del acta de Cadena de Custodia y de la evidencia física, siendo que obviamente las (sic) mismas (sic) ha sido tratada conforme a las especificaciones del MANUAL ÚNICO DE CADENA DE CUSTODIA, en cuanto a la FIJACION fotográfica, COLECCIÓN, EMBALAJE, ETIQUETAJE, y PRESERVACIÓN, conforme a las exigencias de lo previsto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, no se ha cumplido conforme a lo establecido en el referido Manual y tal incumplimiento acarrea nulidad del Acta de Cadena de Custodia y de las Evidencias, violentándose el DEBIDO PROCESO, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así tenemos, lo establecido en el Manual Único de Cadena de Custodia, en el acta entre otras cosas se establece: …omissis… Asimismo, tenemos que en dicho MANUAL UNICO DE CADENA DE CUSTODIA, se establecen los pasos y procedimientos que se deben llevar a cabo en los procedimientos policiales que se realizan y donde supuestamente se incautan evidencias de algún interés criminalístico, con lo que se ha incurrido en la RUPTURA DE CADENA DE CUSTODIA, dado que es de obligatorio cumplimiento de la FIJACION, COLECCIÓN, EMBALAJE, ETIQUETAS, y PRESERVACIÓN, para lograr con ello el debido tratamiento de las evidencias y evitar la contaminación, pérdida o manipulación con fines no legales, dando garantía al debido proceso penal, situación ésta que en el presente caso no se ha dado cumplimiento, por lo que se solicito en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír a los imputados la Nulidad de la Cadena de Custodia, por la RUPTURA DE LA MISMA. Al no darse el debido cumplimiento del MANUAL UNICO DE CADENA DE CUSTODIA, y a lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, y lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el DEBIDO PROCESO, en el presente caso, no podemos tener la certeza de que la supuesta evidencia existe y que presenten las características individualizantes, por cuanto no se cuenta con la fijación fotográfica para poder medianamente considerar la existencia de las mismas, máxime cuando ni la propia victima (sic) aporta datos sobre la supuesta evidencia de forma categórica e individualizante, dado que al tratarse el supuesto objeto activo del hecho, cualquier cosa puede suceder, como en efecto ocurrió al momento de la detención del ciudadano ENRIQUE MOISES STEVEN URBINA, quien denuncio la forma irregular e ilegal como fue aprehendido, dado que al momento de su detención no se encontraba robando a nadie y menos aún en posesión de algún objeto de interés criminalística relacionado con los hechos que se investigan como se ha pretendido hacer ver en las actuaciones que conforman la presente causa. Debemos destacar que la Juez de la recurrida no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su decisión se limitó a señalar que DESESTIMABA LA SOLICITUD DE NULIDAD EFECTUADA POR LA DEFENSA, pero es el caso, que la Juez no motiva porque declarada sin lugar el pedimento efectuado por la defensa, al solicitar la NULIDAD DEL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA Y DE LA EVIDENCIA SUPUESTAMENTE INCAUTADA por no cumplir las exigencias del Manual Único de Cadena de custodia, con lo que se demuestra una vez más, que se ha violentado lo establecido en el MANUAL UNICO DE CADENA DE CUSTODIA, así como lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, y el DEBIDO PROCESO, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Resulta necesario resaltar el hecho por demás preocupante para la defensa, que la recurrida, pretende fundamentar la declaratoria sin lugar del pedimento de nulidad, basándose únicamente en la mención Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, sin exponer algún razonamiento lógico jurídico al respecto, lo que violenta la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, y el DEBIDO PROCESO, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo exigido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Las mencionadas GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES, toman relevancia en el presente caso, por cuanto si bien los (sic) ciudadanos (sic) imputados (sic) fueron (sic) detenidos (sic) en violación de sus derechos constitucionales como ciudadanos, los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, incurrieron también la violación de las normas antes indicadas, violando de forma flagrante el DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando defensa (sic), que la Juez de la recurrida en la Audiencia oral, se limitó a DESESTIMAR EL PEDIMENTO DE NULIDAD ABSOLUTA EFECTUADO POR LA DEFENSA, sin indicar el razonamiento lógico jurídico propio, mediante el cual expresa los argumentos que dan sustento a su pronunciamiento, considerando la defensa que se le han cercenado al ciudadano imputado, el derecho de defensa así como el DEBIDO PROCESO y la TUTELA JUDICIAL. Con la Sentencia No. 077, de fecha 03703/2011, MAGISTRADA PONENTE DOCTORA NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, Expediente No. 11-88, en la cual estableció: …omissis… Precisamente, se debe concluir que la Juez de la recurrida, no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se limitó a declarar sin lugar el pedimento de la defensa, sin realizar la debida fundamentación del pronunciamiento, y sin emitir ninguna motivación al respecto en el Acta de Audiencia Oral ni auto de Fundamentación, LO QUE SE VICIA DE NULIDAD LA DECISION QUE SE RECURRE, por lo que no basta hacer referencia de algún contenido de la jurisprudencia, se debe establecer porque en el caso en concreto la misma es aplicable o no, y no de forma general, declarar sin lugar la solicitud de la defensa, por cuanto lo manifestado por el Juez de la recurrida, no tiene sustento en las actuaciones que conforman la causa, al no constar en las actuaciones lo denunciado por la defensa, en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Duodécimo (12º) en funciones de Control, de fecha 24/12/2012, en el acto de Audiencia oral para Oír al Imputado, no fundamentado mediante auto, por lo que SOLICITO SE ANULE EN FALLO, que se recurre por violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA DENUNCIA DE LA PRIVACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRASE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EL Juez de la recurrida, procura fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STEVEN (sic) URBINA, como responsable en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Es el caso, que el Juez de la recurrida, establece en su decisión que acoge la precalificación jurídica del delito antes indicado, pero no indica porqué llega a la convicción o al convencimiento que estamos ante el delito de ROBO AGRAVADO, como lo refiere el Fiscal del Ministerio Público, sin indicar la recurrida cuales son los elementos de convicción que determinan tal precalificación jurídica, dado que solo se limita en la decisión a realizar el señalamiento de las actuaciones que conforman la causa y un breve resumen del contenido de las mismas, destacando que el Juez de la Causa, ni siquiera en el acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, expreso su razonamiento lógico jurídico. Aunado a ello, como se indica en el acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, no podemos estar en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, dado que de la lectura de las actuaciones, se puede verificar que estamos en principio ante la presunta presencia de un HURTO, el cual después de haberse producido supuestamente el apoderamiento de las supuestas pertenencias del ciudadano ENRIQUE DIAZ (presunta víctima), al no percatarse de la presencia del supuesto agente activo, fue obligado bajo amenaza a permitir que huyera del lugar, no haciendo uso de ningún arma el sujeto activo, para lograr el apoderamiento de los objetos, ya que el apoderamiento de los objetos ya se había producido, y la amenaza se produce después, para lograra la huida el sujeto activo y llevarse supuestamente los objetos sustraídos, destacando que en las actuaciones aún no se ha demostrado la verdadera existencia del supuesto dinero en efectivo, así como el teléfono celular y anillos, por tal motivo, en caso de estar en presencia de algún delito, el mismo podría encuadrar en lo previsto en el artículo 453 del Código penal, como es el delito de ROBO IMPROPIO, y no el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto la violencia y amenaza no se produce para apoderarse de ningún objeto por lo que la defensa considera que la precalificación jurídica admitida por el Juez de la recurrida, no es la adecuada conforme a lo que se desprende de las actuaciones. Así tenemos, que el Juez de la recurrida, se limitó a expresar que según su criterio se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, pero no se realiza la debida motivación de la cual está obligado conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que sabemos es que quiso dictar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STEVEN URBINA, más no conocemos el razonamiento lógico jurídico del mismo mediante el cual explique los razonamiento (sic) y como o bajo que fundamentos llegó a la convicción de dictar la decisión que se recurre. Al respecto, debemos destacar que la defensa no comprende como el Juez de la recurrida, pudo llegar a su decisión de dictar la PRIVACION DE LIBERTAD en contra del ciudadano imputado, cuando ni siquiera establece en su decisión porque motivo considera que estamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, omitiendo expresar cual o cuales son las causas que determinan tales hechos punibles. El Juez de la recurrida, estableció como fundamentos de la Medida Privativa de Libertad, entre otras cosas que a su criterio se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta prescrita y por haberse acogido la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin indicar cuales son los fundamentos o bajo que elemento considera la calificación y por que motivo desestimaba o no podía valorar los alegatos esgrimidos por la defensa, en cuanto a la precalificación jurídica. Asimismo, hace mención a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se refieren al peligro de fuga o de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad respecto al acto investigado, al igual que la pena que podría llegar a imponerse y el presunto daño causado, por existir la sospecha o temor que los imputados pudieran influir sobre testigos o expertos, a fin de que informen falsamente o que se comporten de forma desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, pero en las actuaciones no existe evidencia de la tales circunstancias, dado desde que ocurrieron presuntamente los hechos 23/12/2012, no existe ninguna denuncia por parte de ninguna persona que haya sido amenazada para denunciar o no acudir a los actos en los cuales son requerida su presencia. Cabe destacar, que el Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba los alegatos de la defensa, y por que no podía darle credibilidad a lo manifestado por el ciudadano imputado, siendo que no expreso en su decisión razón alguna por qué no acogía o desestimaba los argumentos esgrimidos por la defensa y lo manifestado por el ciudadano imputado, simplemente se limitó a mencionar que se encuentran llenos los extremos legales establecidos en el los (sic) artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y referir que estábamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO (sic) y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Motivo por el cual la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la Juez de la recurrida bajo el pretexto de la gravedad de la pena que podría llegar a imponerse, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, supuestos estos que no encuentran debidamente acreditados, por cuanto corresponde al Ministerio Público realizar y dirigir la investigación, para lograr determinar la verdad de los hechos y que se realice la justicia como fin del proceso penal. Existen circunstancias extrañas que rodean el presente caso, en el cual se evidencia un interés por parte de los funcionarios policiales y de la presunta víctima, en culpar a cualquier persona con el único fin de ver preso a alguien por el simple hecho de pretender hacer justicia aún cuando se culpe a un inocente, por la necesidad de vengarse, o por el interés de pretender resolver un caso con pruebas que son amañadas, para hacer parecer culpable a quien no lo es, siendo esto así con la simple muestra de la manera como se produce la aprehensión de mis (sic) defendidos (sic). Con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFRIMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal: “…8º: “Presunción de Inocencia…omissis… 9º: “Afirmación de Libertad…omissis… Es este mismo orden de ideas, se invoca a favor del ciudadano ENRIQUE MOISES STEVEN URBINA, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:…omissis… Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro de Presunción de inocencia expresa: …omissis… Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STEVEN URBINA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor más preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que no se encuentran ajustados a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad y someterlo al detrimento de su integridad física y al deterioro de su salud, debido a la falta de salubridad y atención médica en el organismo policial donde fue recluido el ciudadano imputado. Corresponde al Estado velar y preservar la vida de todos sus ciudadanos, pero lamentablemente los Internados Judiciales se han convertido en sitios peligrosos, sin considerar o analizar por parte de los Jueces, si existen pruebas en cuanto a la responsabilidad o no de una persona, dado que solo se priva de libertad a las personas por la simple solicitud fiscal, a los fines de que se investigue, pero muchas veces la investigación no se realiza para determinar sin lugar a dudas la responsabilidad o no de la persona privada de libertad, y nadie se detiene a pensar en los problemas que enfrentan estas personas inocentes en esos centros carcelarios, donde hay inocentes y culpables, pero ante los ojos de la ley todos son culpables y desechables, sin haberse establecido claramente su responsabilidad penal. En el presente caso, considera la defensa, que el Juez de la causa, no realizó la debida fundamentación y motivación de la decisión dictada en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STEVEN URBINA, incurriendo en lo todo (sic) de cumplimiento de (sic) lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que resulta apropiado traer a colación lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión que se mencionan a continuación: Con la sentencia No 077, de fecha 03703/2011, MAGISTRADA PONENTE DOCTORA NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, Expediente No. 11-088, en lo cual se estableció: …omissis… Con la anterior Jurisprudencia se observa que en la misma se establece la esencia o finalidad de la motivación de las decisiones dictadas por los Jueces como operadores de Justicia, dado que con ello se exige la debida aplicación del derecho, evitando decisiones arbitrarias, garantizando el debido proceso y la presunción de inocencia que ampara a todo justiciable, debiéndose evitar el dictamen de decidores carentes de motivación, en las cuales se sabe que quiso dictarse la MEDIDA DE COERCION PERSONAL, pero se desconoce el razonamiento lógico jurídico de (sic) Juez, para arribar a dicho fallo, violentándose que con ellos, lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y al DEBIDO PROCESO. PETITORIO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Duodécimo (12º) en Funciones de Control, en fecha 24/12/2012, dictada en Audiencia Oral para Oír al Imputado, en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STEVEN URBINA, y le sea concedida la LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES, por no encontrase llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso contrario, SOLICITO la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que la precalificación jurídica no es la adecuada en el presente caso.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la Dra. SAHIR YANIRA CORTEZ Fiscal Auxiliar Encargada Trigésima Cuarta (34º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal (Folios 63 al 68 del cuaderno de incidencia), mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Dr. GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… A través del presente escrito manifestó de forma expresa que no comparto los alegatos esgrimidos por el recurrente, el cual considera que no se encuentran llenos los extremos de dichos artículos que dieron origen a la imposición de dicha medida, toda vez que esta Representación Fiscal, considera que los hechos encuadran perfectamente en la calificación jurídica acogida por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, es decir, ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal (SIC), a la vez que en actas existen suficientes y fundados elementos de convicción para decretarla que hacen presumir la participación del imputado de autos en el delito ya mencionado, en perjuicio del ciudadano CARLOS ENRIQUE ORTIZ DÍAZ. Seguidamente procedo a referir las razones de hecho y de derecho que fundamentan el presente acto de contestación. DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS El representante de la Defensa alega primeramente que se violenta el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, al incurrir los funcionarios aprehensores en la supuesta “… RUPTURA de la Cadena de Custodia, al no dar cumplimiento a lo establecido en el MANUAL UNICO DE CUSTODIA así como lo previsto en el artículo 202-A, del Código Orgánico Procesal Penal y el DEBIDO PROCESO (…) siendo que los funcionarios aprehensores adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, no dan cumplimiento a los pasos establecidos en el Manual (…) el cual es de obligatorio cumplimiento para los procedimientos policiales que se llevan a cabo con posterioridad al 25-10-2012, pudiéndose verificar en el presente caso, que no se plasma en el acta de Cadena de Custodia a que persona y en que circunstancias fueron supuestamente incautadas las presuntas evidencias y no se realizó la FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, a la cual están obligados, y sin embargo, refieren que la “FIJACIÓN” presuntamente se realizó, pero las supuestas fijaciones fotográficas de las evidencias, no constan en actas, por lo que no se puede verificar si la evidencia existe y si reúne las características descritas en acta policial, para poder constatar si se trata de la misma evidencia o de otras.” En este orden, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual se debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” Asimismo, el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:…omissis… En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales. Se evidencia de la lectura del Acta Policial suscrita por el funcionario OFICIAL SUÁREZ RONALD, adscrito al Centro de Coordinación Sucre de la Policía Nacional Bolivariana, que al hoy imputado, le fue incautado en la pretina de su pantalón, UN (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO, CON UNA HOJA CORTANTE DE METAL DE COLOR PLATEADO CON UNA DESCRIPCIÓN EN UNO DE SUS LADOS QUE SE LEE: HIGH QUALITY STAINLESS STEEL, CON EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL DE METAL EN LA CUAL SE PUEDE OBSERVAR QUE SE ENCUENTRA ENVUELTA DE UNA TIRA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLÚCIDO. Evidencia ésta que fue debidamente colectada siguiendo los procedimientos establecidos en el manual de cadena de custodia, por lo que en manera alguna se violenta el principio de legalidad establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la licitud de la prueba. Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. En este caso, el procedimiento policial cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 187 de la norma adjetiva penal. Al respecto, el segundo aparte de dicho artículo reza: …omissis… La defensa en su escrito de apelación afirma que no consta en actas fijación fotográfica de la evidencia colectada, a los fines de poder verificar la existencia de la misma. Considera quien aquí suscribe, que al constar en Actas la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, debidamente llenada y firmada por los funcionarios que la elaboraron, por lo que bajo ningún supuesto puede afirmarse que hay violación de algún derecho fundamental, ni violación del derecho a la defensa del imputado de autos ni del debido proceso. El artículo 187 en modo alguno hace referencia a la fijación fotográfica. De igual modo, cuando a dicha evidencia se le haga la respectiva experticia Físico Comparativa, se determinará si el arma blanca fue colectada de manera ilícita. Es por lo anterior que esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a quien haya de conocer el presente Recurso, se desestime este alegato de la Defensa, al estar fundamentado de forma inconsistente. Ahora bien, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad impuesta sobre el ciudadano ENRIQUE MOISÉS STEVEN URBINA, considera quien aquí suscribe, que la imposición de la misma fue debidamente fundamentada por el Juzgado Duodécimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, expresando de manera clara las razones por las cuales decide decretar esta medida de coerción personal en contra del hoy imputado. Evidentemente, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, toda vez que en fecha 23-12-2012 este ciudadano irrumpió en la vivienda del ciudadano CARLOS ENRIQUE DÍAZ, víctima en el presente caso, mientras éste se encontraba en el baño, y al momento de salir e ir nuevamente a su habitación, ve al referido sujeto y éste, al percatarse de su presencia, saca un cuchillo, se le acerca, y le dice que se quede quieto, por que si no, lo iba a matar, procediendo a llevarse del lugar, la cantidad de Dos Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. 2.500,00), un teléfono celular y dos anillos de oro que se encontraban en una gaveta, pidiéndole a la víctima que le abriera la puerta, huyendo del lugar. Luego de aproximadamente tres horas, el ciudadano CARLOS ENRIQUE DÍAZ, sale a la calle y ve al sujeto, procediendo a dar parte a los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, quienes proceden a su aprehensión. Asimismo estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Consta en actas Acta Policial de fecha 23-12-2012 suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación Sucre de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del ciudadano ENRIQUE MOISÉS STEVEN URBINA. Consta igualmente Acta de Entrevista realizada a la víctima, quien expone de manera clara lo sucedido así como los objetos de su propiedad que fueron sustraídos, así como la Planilla de Registro de Custodia de Evidencias físicas, donde se evidencia el arma blanca con la cual el imputado cometió el hecho objeto del presente proceso. Y por último, al estar en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, se presume el peligro de fuga por la pena que puede llegar a imponerse en el presente caso. Puntos estos que se encuentran debidamente mencionados y sustanciados por el Tribunal. Por lo que solicito muy respetuosamente se DESESTIME este segundo argumento planteado por la Defensa. Por último, la Defensa alega que el hecho punible a imputar al ciudadano ENRIQUE MOISÉS STEVEN URBINA, no encuadra en el supuesto establecido en el artículo 458 de la norma sustantiva penal, es decir ROBO AGRAVADO, ya que según la misma, no existen fundados elementos de convicción que determinan la precalificación jurídica dada por la Vindicta Pública. Considera quien aquí suscribe que los mismos rielan en actas y ya están debidamente especificados en el aparte anterior. Ahora bien, en cuanto a la conducta desplegada por el imputado de autos, es evidente que la misma encuadra dentro de la norma legal, que reza: …omissis… Cree quien aquí suscribe que se llenan de manera indudable los supuestos que configuran el delito de ROBO AGRAVADO, ya que el hoy imputado cometió el hecho portando un arma blanca y amenazando a la víctima con atentar contra su integridad física. No se explica la Vindicta Pública como la Defensa puede argumentar que no estamos en presencia de este delito, si se configuraron todos los supuestos que establece expresamente la ley. Es por ello, ciudadanos Magistrados que solicito se DESESTIME este nuevo argumento de la Defensa, ya que hubo amenazas a la vida, ataque a la libertad individual que facilitó el apoderamiento de las cosas y la posterior huída del sujeto activo. Ciudadanos Magistrados, es obvio e incuestionable que el Juez Duodécimo (12°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee, tomó en consideración, tal y como se evidencia de las actas que concurrían en el presente proceso, todos los elementos a que se contraen los artículos 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 del extinto Código Orgánico Procesal Penal; así como la manera como el imputado de autos procedió a ingresar a la vivienda de la víctima y sustraer objetos de valor y dinero en efectivo, portando además un arma blanca para minimizarla, de allí las agravantes invocadas por el Estado en la precalificación jurídica inicial, existiendo graves indicios que comprometen la responsabilidad del mismo en los aludidos hechos. Asimismo y en concordancia con el párrafo anterior, el Juez estimó acreditada la participación del imputado, pues de las actas sujetas a su examen y revisión, se desprende la comisión de un hecho punible, cumpliendo con todos los parámetros señalados por la Ley para la detención provisional en este caso del imputado, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de la justicia. En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Pública 45° Penal, y solicito muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado IMPROCEDENTE y en consecuencia se RATIFIQUE, la decisión del Juzgado Duodécimo (12°) de Control, con todos los pronunciamientos de Ley.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 24 de Diciembre de 2012, el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez NELSON JAIME SANCHEZ, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 251 (derogado) hoy artículo 237 numerales 2° y 3° y 252 (derogado) hoy artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal vigente, (Folios 29 al 35 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos: “...PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa, el tribunal la desestima, toda vez que si bien es cierto que el procedimiento relacionado con la custodia de las evidencias incautadas, contempla entre otros requisitos, una fijación fotográfica, no es menos cierto que los funcionarios aprehensores, al momento de practicar la inspección personal como consta en acta policial de aprehensión y acta de entrevista a la víctima, dejan plasmado en dichas actas que al ut supra imputado le fue incautado un arma blanca, tipo cuchillo en la pretina del pantalón, evidencia ésta que fue remitida al Superior Agregado RODRIGUEZ RICHARD Jefe de Evidencias de la Policía Nacional, mediante oficio signado A-020165 de fecha 23 de diciembre de 2012, la cual, de haberse encontrado incumplida de las formalidades más esenciales para su custodia, no hubiese sido recibida por este funcionario superior; ahora bien, considera quien aquí decide que el hecho de no cursar fijaciones fotográficas en autos, no es motivo de violación de algún derecho fundamental o garantía constitucional, tampoco ha sido violado el derecho de defensa del ciudadano hoy imputado, ni se ha violentado el debido proceso, en el curso de la investigación, al momento de practicarse la experticia pertinente, los expertos dirán si realmente dicha arma se encuentra viciada a causa de no cumplir con la cadena de custodia; para esta oportunidad, está evidenciado en autos que los funcionarios aprehensores dieron cumplimiento con el Registro de Cadena Custodia de Evidencias Físicas, en consecuencia, no habiendo violación alguna de garantía o derecho constitucional, es por lo que este tribunal desestima la solicitud de nulidad planteada por la defensa. PRIMERO: En relación con la petición fiscal, en el sentido de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, en virtud que es necesario realizar una serie de diligencias que permitan llegar al total esclarecimiento de este hecho, el tribunal lo acuerda, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, este tribunal la admite, es decir, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto el imputado en autos, según lo manifestado por la víctima, lo intimidó con un arma blanca para poder apoderarse de algunas de sus pertenencias. TERCERO: En cuanto a la libertad solicitada por la defensa, el tribunal la desestima y en su lugar decreta la privación judicial de libertad, toda vez que se desprende de autos, que estamos en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible por el Estado Venezolano, como es el delito de robo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, consta en autos que su comisión fue el 23 de diciembre de año en curso, riela a los autos, elementos de convicción que hacen presumir que el ut supra ciudadano pudiera ser el responsable o partícipe del hecho imputado, como es el acta policial de aprehensión, en la cual, los funcionarios aprehensores, entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “Siendo las 10:00 horas de la mañana, encontrándome de servicio por Los Magallanes de Catia, sector Vista El Mar, Parroquia Sucre, Municipio Libertador… se presentó de manera espontánea una persona que dijo ser y llamarse DIAZ ENRIQUE, quien manifestó que en horas de la mañana un ciudadano se había metido en su casa y con un arma blanca (cuchillo) le robó de su vivienda un dinero en efectivo, la cantidad de dos mil quinientos (2.500) bolívares, un teléfono celular y unos anillos de oro, a su vez indicándome que dicho ciudadano se encontraba parado en la acera del frente de su vivienda, señalando al presunto delincuente, por tal motivo nos trasladamos rápidamente hasta donde se encontraba el ciudadano y le dimos la voz de alto… procede a realizarle la inspección corporal, en presencia del ciudadano arriba mencionado… localizándole entre su pretina del pantalón un (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA HOJA CORTANTE DE METAL…”. Riela al folio (4), acta de entrevista a la presunta víctima, quien entre otras cosas manifestó: “En el día de hoy, esta mañana, cuando me encontraba en el cuarto de mi casa, fui al baño y cuando salgo me encuentro a una persona que estaba revisando mis cosas, cuando él me ve saca un cuchillo se me acerca y me dice que me quede quieto, que si no me iba a matar, después me dijo que le abriera rápido la puerta y sal tó (sic) el muro de la casa, en ese momento mis hijos se despertaron y empezaron a llorar, cuando voy a revisar para ver que se había llevado, me doy cuenta que no estaban los 2.500 bolívares fuertes que tenía dentro de mi cartera, me faltaba también mi celular y dos anillos de oro que tenía en una gaveta, después que transcurrió más de tres horas salgo para la calle y veo al delincuente que se había metido a la casa, en ese momento van pasando unos funcionarios y les explico lo que había pasado, ellos detienen al sujeto, de inmediato lo revisaron y no le consiguieron lo que me había robado, solo el cuchillo con el que me amenazó…”. Cursa al folio (7), Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde los funcionarios aprehensores dejan constancia de la evidencia incautada. Asimismo, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a este caso concreto de investigación, por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, si es que esta causa llegase a ese estadio procesal y el imputado resultara culpable del hecho hoy imputado, supera los diez años de prisión; por la magnitud del daño causado, ya que esta acción delictiva es considerada como pluriofensiva, toda vez que no solo va dirigida en contra del patrimonio del sujeto pasivo, sino que además pone en peligro la vida y la integridad física del agraviado y, pudiera ser que estando en libertad, el prenombrado ciudadano influyera en la propia víctima u otras personas que pudieran ser de utilidad al Ministerio Público, para que se porten de manera desleal e informen falsamente, poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia; y en virtud de ello, este tribunal decreta la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; artículo 251, numeral 2 y 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena su reclusión en el Internado Judicial Región Capital RODEO I. Y ASI SE DECLARA.-. CUARTO: Líbrese oficio al cuerpo policial que efectuó la aprehensión notificando lo aquí decidido. QUINTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo la (04:20 pm) horas de la tarde. ES TODO” En esta misma fecha 24 de Diciembre de 2012, el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la medida de coerción personal decretada al ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, (folios 42 al 56) en el que textualmente señaló lo siguiente: “…omissis… DE LOS HECHOS Según Acta Policial de fecha 23 de diciembre de 2012, en la cual los funcionarios aprehensores entre otras cosas lo siguiente: “Siendo las 10:00 horas de la mañana, encontrándome de servicio por Los Magallanes de Catia, sector Vista El Mar, Parroquia Sucre, Municipio Libertador… se presentó de manera espontánea una persona que dijo ser y llamarse DIAZ ENRIQUE, quien manifestó que en horas de la mañana un ciudadano se había metido en su casa y con un arma blanca (cuchillo) le robó de su vivienda un dinero en efectivo, la cantidad de dos mil quinientos (2.500) bolívares, un teléfono celular y unos anillos de oro, a su vez indicándome que dicho ciudadano se encontraba parado en la acera del frente de su vivienda, señalando al presunto delincuente, por tal motivo nos trasladamos rápidamente hasta donde se encontraba el ciudadano y le dimos la voz de alto… procede a realizarle la inspección corporal, en presencia del ciudadano arriba mencionado… localizándole entre su pretina del pantalón un (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA HOJA CORTANTE DE METAL…”. DE LA AUDIENCIA ORAL En fecha 24/12/2012, se celebró la audiencia oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada al ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, Indocumentado. En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano antes descrito, coincidiendo con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmentelos (sic) hechos que imputa como el delito deROBO (sic) AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, asimismo solicitó se decretara al mencionado ciudadano, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, numerales 1,2,3, 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo único y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario por cuanto faltan diligencia por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. Una vez impuesto el imputadoENRIQUE (sic) MOISES STIVEN URBINA, de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 127 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando el mismo acogerse al precepto constitucional. Posteriormente le fue cedida la palabra al ABG. GABRIEL CEDEÑO, Defensor Público Penal 45º del Área Metropolitana de Caracas,en (sic) su carácterde (sic) defensora (sic) delreferido (sic) imputado, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, fundamentando su defensa en los siguientes argumentos: Solicito conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la nulidad absoluta del acta de cadena de custodia y de la evidencia presuntamente incautada, por cuanto los funcionarios policiales, incurrieron en la ruptura de la cadena de custodia, al no dar cumplimiento a lo establecido en el Manual Único de Cadena de Custodia, en cuanto a la colección fijación, etiquetaje y embalaje de las evidencias, así como lo establecido en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal y el debido proceso, establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que los funcionarios policiales, no plasman en el acta de cadena de custodia en que parte de la pretina del pantalón, le fue supuestamente localizada la evidencia, asimismo, no consta en las actas fijación fotográfica, como lo exige el Manual Único de Cadena de Custodia, en la cual se pueda corroborar de manera clara la existencia de la evidencia y si la misma reúne las características descritas en las actuaciones, con lo que no se puede determinar que dicha evidencia realmente exista, asimismo se difiere de la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, por cuanto la misma hace el señalamiento del delito de robo agravado, por el presunto uso de un arma blanca, pero es el caso del análisis de las actuaciones, los mismos tienen su origen como un presunto hurto en la vivienda donde supuestamente el sujeto activo se apoderó de objetos y la supuesta violencia o amenaza se produce supuestamente sobre la persona inmediatamente después de los hechos, por lo que no podemos estar ante el delito de Robo Agravado, dado que el uso del arma no se hace para llevar a cabo el delito y el apoderamiento de los supuestos objetos, sino que la supuesta amenaza se produjo con posterioridad, por lo que no estamos ante delito de robo agravado, sino que el mismo podría encuadrar en el delito de Robo Genérico, aunado a ello, la victima no ha demostrado la existencia de los objetos presuntamente despojados, por lo que la defensa también difiere de la calificación jurídica, dado que no existen testigos de los hecho, y que hayan corroborado la revisión del ciudadano imputado, asimismo, se difiere de la solicitud de medida privativa de libertad y por cuanto el simple dicho de la victima, no es elementos suficiente para determinar responsabilidad penal de una persona, no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito se decrete la libertad plena y sin restricciones del ciudadano imputado. Asimismo, SOLICITO A FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 127 numeral 5 el Código Orgánico Procesal Penal reformado (vigencia anticipada), y artículos 280, 281, 283 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENE a la mayor brevedad posible LA PRACTICA DE EXPERTICIA DE ACTIVACION DE HUELLAS DACTILARES EN EL INTERIOR DEL CUARTO DE LA VIVIENDA DEL CIUDADANO ENRIQUE DIAZ, ubicado en el lugar de los hechos y SOBRE EL CUCHILLO DESCRITO EN LAS ACTAS, SE REALICE LA COMPARATIVA CON LAS HUELLAS DEL IMPUTADO, a los fines de verificar si en el interior del cuarto de la supuesta victima y en el cuchillo, aparecen o no las huellas dactilares del ciudadano imputado, quien ha negado tener alguna relación con los hechos y con las evidencias, Con la presente solicitud de experticia de huellas dactilares, la defensa no convalida el vicio de nulidad de la cadena de custodia y evidencias, si no que la misma se solicita a los fines de salvaguardar y proteger el derecho de defensa del imputado, quien ha negado tener alguna relación con los hechos y evidencias, solicito copia simple de las actuaciones, es todo”. Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió A DICTAR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa, el tribunal la desestima, toda vez que si bien es cierto que el procedimiento relacionado con la custodia de las evidencias incautadas, contempla entre otros requisitos, una fijación fotográfica, no es menos cierto que los funcionarios aprehensores, al momento de practicar la inspección personal como consta en acta policial de aprehensión y acta de entrevista a la víctima, dejan plasmado en dichas actas que al ut supra imputado le fue incautado un arma blanca, tipo cuchillo en la pretina del pantalón, evidencia ésta que fue remitida al Superior Agregado RODRIGUEZ RICHARD Jefe de Evidencias de la Policía Nacional, mediante oficio signado A-020165 de fecha 23 de diciembre de 2012, la cual, de haberse encontrado incumplida de las formalidades más esenciales para su custodia, no hubiese sido recibida por este funcionario superior; ahora bien, considera quien aquí decide que el hecho de no cursar fijaciones fotográficas en autos, no es motivo de violación de algún derecho fundamental o garantía constitucional, tampoco ha sido violado el derecho de defensa del ciudadano hoy imputado, ni se ha violentado el debido proceso, en el curso de la investigación, al momento de practicarse la experticia pertinente, los expertos dirán si realmente dicha arma se encuentra viciada a causa de no cumplir con la cadena de custodia; para esta oportunidad, está evidenciado en autos que los funcionarios aprehensores dieron cumplimiento con el Registro de Cadena Custodia de Evidencias Físicas, en consecuencia, no habiendo violación alguna de garantía o derecho constitucional, es por lo que este tribunal desestima la solicitud de nulidad planteada por la defensa. PRIMERO: En relación con la petición fiscal, en el sentido de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, en virtud que es necesario realizar una serie de diligencias que permitan llegar al total esclarecimiento de este hecho, el tribunal lo acuerda, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, este tribunal la admite, es decir, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto el imputado en autos, según lo manifestado por la víctima, lo intimidó con un arma blanca para poder apoderarse de algunas de sus pertenencias. TERCERO: En cuanto a la libertad solicitada por la defensa, el tribunal la desestima y en su lugar decreta la privación judicial de libertad, toda vez que se desprende de autos, que estamos en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible por el Estado Venezolano, como es el delito de robo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, consta en autos que su comisión fue el 23 de diciembre de año en curso, riela a los autos, elementos de convicción que hacen presumir que el ut supra ciudadano pudiera ser el responsable o partícipe del hecho imputado, como es el acta policial de aprehensión, en la que cual, los funcionarios aprehensores, entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “Siendo las 10:00 horas de la mañana, encontrándome de servicio por Los Magallanes de Catia, sector Vista El Mar, Parroquia Sucre, Municipio Libertador… se presentó de manera espontánea una persona que dijo ser y llamarse DIAZ ENRIQUE, quien manifestó que en horas de la mañana un ciudadano se había metido en su casa y con un arma blanca (cuchillo) le robó de su vivienda un dinero en efectivo, la cantidad de dos mil quinientos (2.500) bolívares, un teléfono celular y unos anillos de oro, a su vez indicándome que dicho ciudadano se encontraba parado en la acera del frente de su vivienda, señalando al presunto delincuente, por tal motivo nos trasladamos rápidamente hasta donde se encontraba el ciudadano y le dimos la voz de alto… procede a realizarle la inspección corporal, en presencia del ciudadano arriba mencionado… localizándole entre su pretina del pantalón un (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA HOJA CORTANTE DE METAL…”. Riela al folio (4), acta de entrevista a la presunta víctima, quien entre otras cosas manifestó: “En el día de hoy, esta mañana, cuando me encontraba en el cuarto de mi casa, fui al baño y cuando salgo me encuentro a una persona que estaba revisando mis cosas, cuando él me ve saca un cuchillo se me acerca y me dice que me quede quieto, que si no me iba a matar, después me dijo que le abriera rápido la puerta y sal tó el muro de la casa, en ese momento mis hijos se despertaron y empezaron a llorar, cuando voy a revisar para ver que se había llevado, me doy cuenta que no estaban los 2.500 bolívares fuertes que tenía dentro de mi cartera, me faltaba también mi celular y dos anillos de oro que tenía en una gaveta, después que transcurrió más de tres horas salgo para la calle y veo al delincuente que se había metido a la casa, en ese momento van pasando unos funcionarios y les explico lo que había pasado, ellos detienen al sujeto, de inmediato lo revisaron y no le consiguieron lo que me había robado, solo el cuchillo con el que me amenazó…”. Cursa al folio (7), Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde los funcionarios aprehensores dejan constancia de la evidencia incautada. Asimismo, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a este caso concreto de investigación, por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, si es que esta causa llegase a ese estadio procesal y el imputado resultara culpable del hecho hoy imputado, supera los diez años de prisión; por la magnitud del daño causado, ya que esta acción delictiva es considerada como pluriofensiva, toda vez que no solo va dirigida en contra del patrimonio del sujeto pasivo, sino que además pone en peligro la vida y la integridad física del agraviado y, pudiera ser que estando en libertad, el prenombrado ciudadano influyera en la propia víctima u otras personas que pudieran ser de utilidad al Ministerio Público, para que se porten de manera desleal e informen falsamente, poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia; y en virtud de ello, este tribunal decreta la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; artículo 251, numeral 2 y 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena su reclusión en el Internado Judicial Región Capital RODEO I. Y ASI SE DECLARA.-.CUARTO: Líbrese oficio al cuerpo policial que efectuó la aprehensión notificando lo aquí decidido. QUINTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente: …omissis… Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales. En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente: …omissis… Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes: En cuanto al fumusboni (sic) iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “(…) el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el themadecidendum (…)” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA,merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumusboni (sic) iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis: En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera: “Artículo 44…omissis… Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente. Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad. Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima. De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el iuspuniendi (sic) del Estado. Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice. Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente: …omissis… Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables. Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente: …omissis… Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:: “…Artículo 250. Procedencia…omissis… Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales. Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA,resultara detenido en virtud de la actuación policial realizada en la cual logran verificar que se encuentra mencionado como partícipe en un delito contra la propiedad, hecho este que ha criterio de esta Juzgadora constituye el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código PENAL. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de estos hechos punibles, al momento de la celebración de la audiencia oral, como son: Acta policial de aprehensión, en la que cual, los funcionarios aprehensores, entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “Siendo las 10:00 horas de la mañana, encontrándome de servicio por Los Magallanes de Catia, sector Vista El Mar, Parroquia Sucre, Municipio Libertador… se presentó de manera espontánea una persona que dijo ser y llamarse DIAZ ENRIQUE, quien manifestó que en horas de la mañana un ciudadano se había metido en su casa y con un arma blanca (cuchillo) le robó de su vivienda un dinero en efectivo, la cantidad de dos mil quinientos (2.500) bolívares, un teléfono celular y unos anillos de oro, a su vez indicándome que dicho ciudadano se encontraba parado en la acera del frente de su vivienda, señalando al presunto delincuente, por tal motivo nos trasladamos rápidamente hasta donde se encontraba el ciudadano y le dimos la voz de alto… procede a realizarle la inspección corporal, en presencia del ciudadano arriba mencionado… localizándole entre su pretina del pantalón un (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA HOJA CORTANTE DE METAL…”. Riela al folio (4), acta de entrevista a la presunta víctima, quien entre otras cosas manifestó: “En el día de hoy, esta mañana, cuando me encontraba en el cuarto de mi casa, fui al baño y cuando salgo me encuentro a una persona que estaba revisando mis cosas, cuando él me ve saca un cuchillo se me acerca y me dice que me quede quieto, que si no me iba a matar, después me dijo que le abriera rápido la puerta y sal tó (sic) el muro de la casa, en ese momento mis hijos se despertaron y empezaron a llorar, cuando voy a revisar para ver que se había llevado, me doy cuenta que no estaban los 2.500 bolívares fuertes que tenía dentro de mi cartera, me faltaba también mi celular y dos anillos de oro que tenía en una gaveta, después que transcurrió más de tres horas salgo para la calle y veo al delincuente que se había metido a la casa, en ese momento van pasando unos funcionarios y les explico lo que había pasado, ellos detienen al sujeto, de inmediato lo revisaron y no le consiguieron lo que me había robado, solo el cuchillo con el que me amenazó…”. Cursa al folio (7), Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde los funcionarios aprehensores dejan constancia de la evidencia incautada.. El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente: “Artículo 251. Peligro de fuga. …omissis… En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación… Por la magnitud del daño causado, toda vez que el bien jurídico tutelado por el Estado en este ocasión es el derecho a la propiedad. Por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, que supera los diez años de prisión, si es que esta causa llegara al estadio de juicio oral y público y el imputado en autos resultara responsable de este hecho. Por otra parte, pudiera ser que estando en libertad este ciudadano, influyera en testigos, víctimas y cualquier otra persona que pudiera aportar elementos en esta investigación, para que se porten de manera reticente o informen mal a las autoridades, poniendo en peligro la investigación y la aplicación de la justicia, toda vez que la víctima tiene su domicilio en las adyacencias del lugar donde presuntamente concurre el imputado en autos. Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo único y 252 numeral 2; todo s (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Juzgadora Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO:DECRETA la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2; todo s del Código Orgánico Procesal Penal.” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El Dr. GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, apela con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez NELSON JAIME SANCHEZ, en fecha 24 de diciembre de 2012, mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 (derogado) hoy artículo 237 ordinales 2° y 3° y 252 (derogado) hoy artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. El recurrente, basa su primera denuncia en relación a la presunta violación a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, en razón a que los funcionarios aprehensores incurrieron “...en la RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA, a no dar cumplimiento a lo establecido en el MANUAL ÚNICO DE CADENA DE CUSTODIA, así como lo previsto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal…”, agregando además que “...no se plasma en el Acta de Cadena de Custodia, a que persona y en que circunstancias fueron supuestamente incautadas las presuntas evidencias y no se realizó la FIJACION FOTOGRAFICA, a la cual están obligados, y sin embrago refieren que la “FIJACION” presuntamente se realizo, pero las supuestas fijaciones fotográficas de la evidencia no constan en las actas, por lo que no se puede verificar si la evidencia existe y si reúnen las características descritas en acta policial, para poder constatar si se trata de la misma evidencia o de otras...”. Alude la Defensa, que la recurrida no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su decisión se limitó a señalar que “...DESESTIMABA LA SOLICITUD DE NULIDAD EFCETUADA POR LA DEFENSA, pero es el caso, que la Juez no motiva porque declarada sin lugar el pedimento efectuado por la defensa...”, insistiendo en que el Juzgado de Instancia sólo se circunscribió a desestimar su pedimento sin indicar el razonamiento lógico jurídico propio, en el cual exprese los argumentos que dan sustento a su pronunciamiento, por lo que no le dio cumplimiento al artículo 173 ejusdem, cercenándole a su patrocinado el derecho a la defensa, el debido proceso, así como la tutela judicial efectiva. Peticionando para esta primera denuncia que sea admitida y declarada con lugar y revoque la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, el Defensor del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, interpone una segunda denuncia, basándose que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarle al imputado de autos una medida de coerción personal, por cuanto a su decir, la recurrida no indica en cuales elementos de convicción se basa para determinar la precalificación dada por el Ministerio Público, ya que sólo se limita “...a realizar el señalamiento de las actuaciones que conforman la causa y un breve resumen del contenido de las mismas, destacando que el Juez de la Causa, ni siquiera en el acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, expreso su razonamiento lógico jurídico.” Igualmente alega la defensa, que de la lectura de las actas que integran la presente causa, se puede constar que no se encuentra configurado el delito de ROBO AGRAVADO, sino por el contrario se pudiera estar en presencia de un HURTO, por cuanto “...de la lectura de las actuaciones, se puede verificar que estamos en principio ante la presunta presencia de un HURTO, el cual después de haberse producido supuestamente el apoderamiento de las supuestas pertenencias del ciudadano ENRIQUE DIAZ (presunta víctima), al no percatarse de la presencia del supuesto agente activo, fue obligado bajo amenaza a permitir que huyera del lugar, no haciendo uso de ningún arma el sujeto activo, para lograr el apoderamiento de los objetos, ya que el apoderamiento de los objetos ya se había producido, y la amenaza se produce después, para lograra la huida el sujeto activo y llevarse supuestamente los objetos sustraídos, destacando que en las actuaciones aún no se ha demostrado la verdadera existencia del supuesto dinero en efectivo, así como el teléfono celular y anillos, por tal motivo, en caso de estar en presencia de algún delito, el mismo podría encuadrar en lo previsto en el artículo 453 del Código penal, como es el delito de ROBO IMPROPIO, y no el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto la violencia y amenaza no se produce para apoderarse de ningún objeto por lo que la defensa considera que la precalificación jurídica admitida por el Juez de la recurrida, no es la adecuada conforme a lo que se desprende de las actuaciones.” Insiste que la recurrida sólo expresa su criterio de como se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no realiza la debida motivación de la cual esta obligado conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Defensa “...no comprende como el Juez de la recurrida, pudo llegar a su decisión de dictar la PRIVACION DE LIBERTAD en contra del ciudadano imputado, cuando ni siquiera establece en su decisión porque motivo considera que estamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, omitiendo expresar cual o cuales son las causas que determinan tales hechos punibles.” , por lo que su patrocinado ha sido sometido a un proceso viciado. Solicitando finalmente que sea admitido el presente recurso de apelación, se declare con lugar y se revoque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso contrario “...SOLICITO la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que la precalificación jurídica no es la adecuada en el presente caso.” Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación, señala que el objeto que le fuera incautado al imputado de autos, se cumplieron los requisitos establecidos en la cadena de custodia, por lo que no se ha violentado el principio de legalidad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, además no comparte lo manifestado por la defensa en relación a que no consta en actas la fijación fotográfica de la evidencia colectada, por cuanto que existe un Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas “...debidamente llenada y firmada por los funcionarios que la elaboraron, por lo que bajo ningún supuesto puede afirmarse que hay violación de algún derecho fundamental, ni violación del derecho a la defensa del imputado de autos ni del debido proceso. El artículo 187 en modo alguno hace referencia a la fijación fotográfica. De igual modo, cuando a dicha evidencia se le haga la respectiva experticia Físico Comparativa, se determinará si el arma blanca fue colectada de manera ilícita.” Solicitando para esta primera denuncia que sea desestimado el alegato de la defensa. Asimismo, Representante del Ministerio Público expresa en lo que respecta al señalamiento realizado por la Defensa a la falta de elementos de convicción, considera que la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad fue debidamente fundamentada por el Juzgado Duodécimo de Primera instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, expresando “...expresando de manera clara las razones por las cuales decide decretar esta medida de coerción personal en contra del hoy imputado.”, por cuanto es indiscutible que Juez de Instancia en uso de sus conocimientos y de las máximas de experiencias tomó “...en consideración, tal y como se evidencia de las actas que concurrían en el presente proceso, todos los elementos a que se contraen los artículos 250 en todos sus numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 del extinto Código Orgánico Procesal Penal; así como la manera como el imputado de autos procedió a ingresar a la vivienda de la víctima y sustraer objetos de valor y dinero en efectivo, portando además un arma blanca para minimizarla, de allí las agravantes invocadas por el Estado en la precalificación jurídica inicial, existiendo graves indicios que comprometen la responsabilidad del mismo en los aludidos hechos.” Peticionando que se declare improcedente el recurso de apelación y se ratifique la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien, en primer lugar debe esta Sala analizar el punto en cuanto a la inmotivación del fallo que alega la Defensa del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, siendo que la inmotivación de una decisión jurisdiccional compete al orden público, esta Sala entra a conocer en el caso sub examine de la denuncia sobre el auto fundado de privación judicial preventiva de libertad decretada por el a-quo en fecha 24/12/12 y publicada su fundamentación in extenso en la misma fecha y si el mismo se decretó con base y fundamento en la normativa procesal penal de nuestro ordenamiento jurídico patrio. Así tenemos, que el fallo que hoy se recurre estableció lo siguiente:“...PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la defensa, el tribunal la desestima, toda vez que si bien es cierto que el procedimiento relacionado con la custodia de las evidencias incautadas, contempla entre otros requisitos, una fijación fotográfica, no es menos cierto que los funcionarios aprehensores, al momento de practicar la inspección personal como consta en acta policial de aprehensión y acta de entrevista a la víctima, dejan plasmado en dichas actas que al ut supra imputado le fue incautado un arma blanca, tipo cuchillo en la pretina del pantalón, evidencia ésta que fue remitida al Superior Agregado RODRIGUEZ RICHARD Jefe de Evidencias de la Policía Nacional, mediante oficio signado A-020165 de fecha 23 de diciembre de 2012, la cual, de haberse encontrado incumplida de las formalidades más esenciales para su custodia, no hubiese sido recibida por este funcionario superior; ahora bien, considera quien aquí decide que el hecho de no cursar fijaciones fotográficas en autos, no es motivo de violación de algún derecho fundamental o garantía constitucional, tampoco ha sido violado el derecho de defensa del ciudadano hoy imputado, ni se ha violentado el debido proceso, en el curso de la investigación, al momento de practicarse la experticia pertinente, los expertos dirán si realmente dicha arma se encuentra viciada a causa de no cumplir con la cadena de custodia; para esta oportunidad, está evidenciado en autos que los funcionarios aprehensores dieron cumplimiento con el Registro de Cadena Custodia de Evidencias Físicas, en consecuencia, no habiendo violación alguna de garantía o derecho constitucional, es por lo que este tribunal desestima la solicitud de nulidad planteada por la defensa. PRIMERO: En relación con la petición fiscal, en el sentido de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, en virtud que es necesario realizar una serie de diligencias que permitan llegar al total esclarecimiento de este hecho, el tribunal lo acuerda, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, este tribunal la admite, es decir, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por cuanto el imputado en autos, según lo manifestado por la víctima, lo intimidó con un arma blanca para poder apoderarse de algunas de sus pertenencias. TERCERO: En cuanto a la libertad solicitada por la defensa, el tribunal la desestima y en su lugar decreta la privación judicial de libertad, toda vez que se desprende de autos, que estamos en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible por el Estado Venezolano, como es el delito de robo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, consta en autos que su comisión fue el 23 de diciembre de año en curso, riela a los autos, elementos de convicción que hacen presumir que el ut supra ciudadano pudiera ser el responsable o partícipe del hecho imputado, como es el acta policial de aprehensión, en la cual, los funcionarios aprehensores, entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “Siendo las 10:00 horas de la mañana, encontrándome de servicio por Los Magallanes de Catia, sector Vista El Mar, Parroquia Sucre, Municipio Libertador… se presentó de manera espontánea una persona que dijo ser y llamarse DIAZ ENRIQUE, quien manifestó que en horas de la mañana un ciudadano se había metido en su casa y con un arma blanca (cuchillo) le robó de su vivienda un dinero en efectivo, la cantidad de dos mil quinientos (2.500) bolívares, un teléfono celular y unos anillos de oro, a su vez indicándome que dicho ciudadano se encontraba parado en la acera del frente de su vivienda, señalando al presunto delincuente, por tal motivo nos trasladamos rápidamente hasta donde se encontraba el ciudadano y le dimos la voz de alto… procede a realizarle la inspección corporal, en presencia del ciudadano arriba mencionado… localizándole entre su pretina del pantalón un (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO CON UNA HOJA CORTANTE DE METAL…”. Riela al folio (4), acta de entrevista a la presunta víctima, quien entre otras cosas manifestó: “En el día de hoy, esta mañana, cuando me encontraba en el cuarto de mi casa, fui al baño y cuando salgo me encuentro a una persona que estaba revisando mis cosas, cuando él me ve saca un cuchillo se me acerca y me dice que me quede quieto, que si no me iba a matar, después me dijo que le abriera rápido la puerta y sal tó (sic) el muro de la casa, en ese momento mis hijos se despertaron y empezaron a llorar, cuando voy a revisar para ver que se había llevado, me doy cuenta que no estaban los 2.500 bolívares fuertes que tenía dentro de mi cartera, me faltaba también mi celular y dos anillos de oro que tenía en una gaveta, después que transcurrió más de tres horas salgo para la calle y veo al delincuente que se había metido a la casa, en ese momento van pasando unos funcionarios y les explico lo que había pasado, ellos detienen al sujeto, de inmediato lo revisaron y no le consiguieron lo que me había robado, solo el cuchillo con el que me amenazó…”. Cursa al folio (7), Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde los funcionarios aprehensores dejan constancia de la evidencia incautada. Asimismo, existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a este caso concreto de investigación, por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, si es que esta causa llegase a ese estadio procesal y el imputado resultara culpable del hecho hoy imputado, supera los diez años de prisión; por la magnitud del daño causado, ya que esta acción delictiva es considerada como pluriofensiva, toda vez que no solo va dirigida en contra del patrimonio del sujeto pasivo, sino que además pone en peligro la vida y la integridad física del agraviado y, pudiera ser que estando en libertad, el prenombrado ciudadano influyera en la propia víctima u otras personas que pudieran ser de utilidad al Ministerio Público, para que se porten de manera desleal e informen falsamente, poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia; y en virtud de ello, este tribunal decreta la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; artículo 251, numeral 2 y 3 y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena su reclusión en el Internado Judicial Región Capital RODEO I. Y ASI SE DECLARA.-. CUARTO: Líbrese oficio al cuerpo policial que efectuó la aprehensión notificando lo aquí decidido. QUINTO: Quedan debidamente notificadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declaró concluida la audiencia siendo la (04:20 pm) horas de la tarde. ES TODO” (Subrayado de esta Sala). De acuerdo a los pronunciamientos antes transcritos, es menester acotar por parte de esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad debe estar conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, los cuales transcribimos a continuación: “Artículo 236. El juez o la Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar efectivamente el país o permanecer oculto. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado. 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberás explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. Parágrafo Segundo: La falsedad, de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada. Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá, a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” Ello así, de los artículos supra transcritos, observa esta Alzada, que en el contenido del auto que hoy se recurre quedó patentizado de una manera clara y precisa las solicitudes realizadas por la Defensa y las respuestas proferidas por el Juzgador de Instancia en la Audiencia de Presentación de Imputado en fecha 24/12/12, apreciando el Juez A quo, como corresponde en derecho, los elementos de convicción existentes en esa oportunidad en el expediente para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del encausado de autos, lo cual quedó plasmado en el auto fundado que cursa al folio 42 al 56 del cuaderno de apelación, en donde se enuncian los hechos delictivos donde presuntamente está involucrado el ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, tomando como fundados elementos de convicción, el Acta Policial de fecha 23/12/12, donde quedó establecido que el referido ciudadano se introdujo en la casa de la víctima amenazando a la misma con un arma blanca (cuchillo)a objeto de apoderarse de algunos bienes perteneciente al ciudadano Enrique Díaz (folio 18 y su vuelto del cuaderno de apelación), Acta de Entrevista realizada al ciudadano Enrique Díaz (víctima) mediante la cual expuso que cuando salía del baño de su casa se encontró a una persona que estaba revisando sus cosas y que esa persona se le acercó y le dijo que se quedara tranquilo porque sino lo iba a matar, llevándose dinero en efectivo, un celular y dos anillos de oro, luego sale a la calle y ve al presunto autor del hecho delictivo, momento en el cual van pasando unos funcionarios y les señala lo que había pasado, los funcionarios detienen la persona señalada por la víctima, quien resultó ser el ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, el cual al ser revisado portaba en la pretina de su pantalón un cuchillo color plateado con la empuñadura envuelta en una tira elaborada en material sintético traslúcido, tal como consta al folio 22 del cuaderno de incidencia en la planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 20165 emanada del despacho del Servicio de Policía Comunal, signada por el funcionario Daniel Infante. Así las cosas, estima esta Sala que de acuerdo al delito precalificado por la Representación Fiscal y acogido por el Juzgador de Instancia, en razón de que hubo, y así lo estima esta Sala, amenaza a la vida de la víctima, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso in commento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara al imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”. (Subrayado de la Sala). Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala: “…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala). Es por lo que esta Sala estima que con los elementos de convicción no solamente reseñados por la Juez de Mérito en la decisión impugnada sino concordados unos a otros, en un proceso intelectivo lógico, coherente y razonable por parte del a-quo, considera esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones que contrariamente a lo señalado por el recurrente, dicho juzgador sí explicó con fundamento a los requerimientos establecidos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos motivos de la presente averiguación penal así como los elementos que apreció para considerar la presunta participación del imputado en el ilícito penal supra referido. En el caso que nos ocupa, considera este Órgano Jurisdiccional Colegiado en base al análisis realizado a las actas y autos contenidos en el Cuaderno de Apelación, que la recurrida apreció todos y cada uno de los elementos de convicción cursantes en actas agotando su motivación y respetando en todo momento los derechos Fundamentales que amparan a las partes en todo proceso, siendo que a el ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA fue presentado ante un Tribunal competente en tiempo hábil, asistido todo el tiempo por su Defensa, impuesto de manera clara sobre los hechos que se le imputa, oído por el Juez de la causa obteniendo una decisión jurisdiccional fundada en derecho para luego hacer uso de los mecanismos legales recursivos, tal como se evidencia del presente recurso de apelación, por lo que es forzoso concluir que al referido ciudadano le fueron respetados todos y cada uno de sus derechos y garantías fundamentales previstos en nuestro ordenamiento jurídico patrio, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a su denuncia de violación a la tutela judicial efectiva en sus vertientes del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia. Y así se declara Ello así, que en relación con la denuncia de inmotivación alegada por el impugnante, la decisión hoy recurrida resulta debidamente fundada al estimar la Juez de Instancia los elementos de convicción cursantes en Actas para decretar la medida de coerción personal al imputado de marras en fecha 24/12/2012, por lo que frente a las denuncias explanadas en el recurso sometido a consideración de esta Alzada, es necesario advertir que nos encontramos en la primera fase del proceso y las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos plasmados en las actas iniciales no son definitivas, se trata de pre-calificaciones que pueden variar en el curso de la investigación, no obstante, al ser presentado por el órgano aprehensor cualquier ciudadano señalado como autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, necesariamente debe el Juez en Función de Control con fundamento a las actas iniciales de investigación, verificar si tales conductas humanas pueden ser subsumidas en el supuesto de hecho descrito en la norma penal que hace reprochable tal conducta, para ello no necesita el Juzgador de Instancia en esta temprana etapa del proceso a los fines de dictar medida cautelares bien sean privativas o restrictivas de libertad contar con plena prueba, basta con fundados elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito y la participación del aprehendido en dichos hechos, tal como lo señala la norma rectora en materia de medidas de coerción personal, debiendo en consecuencia el órgano jurisdiccional expresar en su resolución cuales son estos elementos de convicción que acreditan la existencia del hecho punible y el examen fáctico de lo acontecido para adecuarlo a la norma penal que describe tal conducta, tal como ha ocurrido en la presente causa cuando el Juzgador de Instancia señaló uno a uno esos elementos de convicción tal como quedó precedentemente precisado por esta Alzada en la presente decisión e igualmente consideró el peligro de fuga en virtud de la pena a imponer señalando el peligro de obstaculización todo de conformidad con lo establecido en nuestra normativa adjetiva penal vigente, y así lo razonó el Juez de Mérito a los folios 54 y 55 del cuaderno de incidencia: “...Por la magnitud del daño causado, toda vez que el bien jurídico tutelado por el Estado en este ocasión es el derecho a la propiedad. Por la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público, que supera los diez años de prisión, si es que esta causa llegara al estadio de juicio oral y público y el imputado en autos resultara responsable de este hecho. Por otra parte, pudiera ser que estando en libertad este ciudadano, influyera en testigos, víctimas y cualquier otra persona que pudiera aportar elementos en esta investigación, para que se porten de manera reticente o informen mal a las autoridades, poniendo en peligro la investigación y la aplicación de la justicia, toda vez que la víctima tiene su domicilio en las adyacencias del lugar donde presuntamente concurre el imputado en autos.” Cabe acotar que cuando el legislador utiliza la frase “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse como múltiples, cuando de una misma acta se pueden desprender elementos concretos que crean en el juez, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho ilícito que se le atribuye, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto activo sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice; existan o no testigos que hayan presenciado el procedimiento y posterior aprehensión del imputado de allí que será, en caso de una posible acusación, donde se ventilen en la Audiencia Preliminar (fase intermedia del proceso), los fundamentos de dicha acusación y posterior a ello será en el juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y la responsabilidad del encartado, por lo que bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, con los elementos recabados, la perpetración de un hecho punible y que además los mismos permitan presumir que determinada persona ha sido autor o partícipe de ese hecho delictuoso, por lo que en el caso sub examine se debe esperar el acto conclusivo del Fiscal del Ministerio Público el cual podría ser una acusación, un sobreseimiento o un archivo fiscal en un todo de acuerdo con la investigación que realice el titular de la acción penal como parte sui géneris de buena fe en todo proceso penal que le corresponda conocer. Observa esta Sala que el recurrente refiere que hubo violación al debido proceso en la causa que nos ocupa, por cuanto hubo ruptura de la cadena de custodia al no cumplirse con lo establecido en el Manual Único de Custodia, así como el incumplimiento del artículo 202-A (derogado) hoy artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, y por cuanto el artículo 187 del texto adjetivo penal se encuentra íntimamente ligado a la licitud de la prueba establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “Artículo 181. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.” De manera tal, que la cadena de custodia es una garantía legal, tal como lo establece nuestra normativa procesal penal, que permite el manejo idóneo de las evidencias del hecho con el fin de evitar su alteración en la trayectoria de las diferentes dependencias de investigaciones penales, consignando su resultado a la autoridad competente hasta la culminación del proceso y deben esas evidencias físicas conservar su autenticidad a los fines de su presentación en el debate oral y público si lo hubiere, habida cuenta de estar este procedimiento, como antes quedó expresado, íntimamente ligado a la licitud de la prueba, estimando estos Juzgadores que en el caso que nos ocupa no se evidencia que en el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios competentes se haya utilizado tortura, maltrato, coacción, amenaza o engaño a los fines de obtener la evidencia física plasmada en la planilla de la cadena de custodia, la cual se encuentra inserta en el expediente al folio 22, cuya evidencia fue debidamente colectada de acuerdo al contenido del acta policial de fecha 23/12/2012, no existiendo violación de ningún derecho fundamental al imputado de autos, por lo que lo atinente a lo documentado en el registro de cadena de custodia deberá presentarse por parte del titular de la acción penal en su oportunidad legal, a saber, en la fase intermedia del proceso mediante la cual el Tribunal de Control admitirá o no las pruebas ofrecidas en ese momento y decidirá igualmente sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral. Por todo lo anteriormente expuesto y visto que la medida privativa judicial preventiva de libertad, fue decretada conforme a derecho y estando debidamente motivada la recurrida, sin observarse violación alguna a los derechos fundamentales del imputado en el presente proceso, considera esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por Dr. GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, contra el fallo proferido por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez NELSON JAIME SANCHEZ, en fecha 24 de diciembre de 2012, mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 (derogado) hoy artículo 237 ordinales 2° y 3° y 252 (derogado) hoy artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. D I S P O S I T I V A Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano ENRIQUE MOISES STIVEN URBINA, quien apela con fundamento en lo establecido en el artículo 447 (derogado) hoy artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez NELSON JAIME SANCHEZ, en fecha 24 de diciembre de 2012, mediante la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 (derogado) hoy artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 (derogado) hoy artículo 237 ordinales 2° y 3° y 252 (derogado) hoy artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE (S) DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA. LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA EL JUEZ INTEGRANTE DR. ALVARO HITCHER MARVALDI LA SECRETARIA ABG. LISBETH HERNANDEZ CAUSA Nº 3122-13 (Aa) RERM/CMT/AHM/LC/yusmary.