TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 6

Caracas, 18 de febrero de 2013.
202° y 153°

Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez
Expediente Nº 3349-13.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación por Efecto Suspensivo, interpuesto por la ciudadana BIRDANY CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 10 de febrero de 2013, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, a quien se le sigue investigación por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con lo previsto en el artículo 80 último aparte del Código Penal.

El 13 de febrero de 2013 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 3349-13 y se designó ponente a la Jueza YRIS CABRERA MARTÍNEZ.
Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Esta Sala, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del recurso de apelación por efecto suspensivo, debe traer a colación el contenido de la sentencia Nº 742 del 5 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual:
“… (Omissis)… De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.…(Omissis)…” (Subrayado y resaltado de la Sala 6 de Corte de Apelaciones)

En atención a ello, se procede a revisar los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto; en tal sentido y con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce dicho recurso, verifica esta Instancia Superior, que el mismo fue ejercido por la ciudadana BIRDANY CONTRERAS en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, realizada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible precalificado por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal a quo, por el cual se otorgan medidas cautelares sustitutivas al ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con lo previsto en el artículo 80 último aparte del Código Penal, se observa que el referido delito prevé una pena que excede en su límite máximo de doce años de prisión.

Con base a lo anteriormente indicado; estima esta Alzada que el recurso de apelación por efecto suspensivo cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos 424, 426, 427 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y procede inmediatamente a resolverlo, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El ciudadano Néstor Herrera, en su condición de Juez del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la audiencia de presentación del aprehendido realizada el 10 de febrero de 2013, luego de oída a las partes, acordó:
“…(Omissis)… revisadas como han sido todos las actas, autos y demás recaudos que constituyen el presente expediente contentivo de la investigación y proceso seguido al hoy imputado, ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, se evidencia lo siguiente; Efectivamente este proceso se inicia en virtud de que funcionarios policiales se apersonan al inmueble ubicado en la AVENIDA BARALT, BUCARE A PUENTE JUNIN, RESIDENCIAS VENEZUELA, al tener estos conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible en donde resultara lesionada (sic) un ciudadano, producto de habérsele causado una herida con arma blanca, señalándose como autor del mismo el imputado PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, lo que motivó a los funcionarios a apersonarse al lugar del suceso y practican la aprehensión del imputado, incautándole para el momento un arma blanca tipo cuchillo, lo cual quedó asentado en el acta policial correspondiente y en el Registro de Cadena de Custodia, y así también lo manifestó la victima (sic) al momento de tomársele la entrevista quien señaló que fue agredido por el acusado con un arma blanca tipo cuchillo, siendo atendido en un centro asistencial de esta ciudad de Caracas (Hospital Militar) en donde le practicaron las curas de rigor, y si bien cursa un informe médico del Centro Asistencial donde fue atendido la víctima, no consta en los autos el resultado del reconocimiento médico legal practicado al mismo por un profesional adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Observa este órgano jurisdiccional que efectivamente nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el cual es de reciente data, por lo que no se encuentra prescrito el mismo, por lo que se da por demostrado el requerimiento del numeral primero del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En lo que respecta a los fundados elementos de convicción exigidos por el numeral segundo del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que efectivamente obran en las actas que conforman el presente expediente y contentivas de la incipiente investigación que el imputado PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, es el presunto autor de los hechos por los cuales se le practicó su aprehensión y el cual quedó calificado en esta audiencia como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en consonancia con el último aparte del artículo 80 y artículo 82, ambos del referido texto sustantivo penal, calificación jurídica ésta que podría variar una vez culminada la investigación, siendo esta de carácter provisional, por cuanto obran en autos tanto el acta policial de aprehensión del imputado PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, a quien para el momento de su aprehensión le incautó la comisión policial un arma blanca tipo cuchillo, constando en autos el Registro de cadena de custodia de dicho objeto, a su vez cursa en las actuaciones lo manifestado por la victima quien señaló que el hoy imputado lo agredió con un arma blanca tipo cuchillo, lo cual se robustece con el Informe médico correspondiente emanado del centro asistencial donde fue llevada la víctima para que le practicaran las curas de rigor (HOSPITAL MILITAR) y a lo cual el cuerpo de investigaciones ordenara la práctica de un reconocimiento médico Legal, dándose en consecuencia cumplidos los extremos exigidos por el numeral segundo del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en lo que respecta al numeral tercero de la norma antes mencionada, en el sentido de que nos encontremos ante una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, debemos anteponer primeramente que nos encontramos ante un delito que si bien fue calificado en esta audiencia como Homicidio Intencional, el mismo se encuentra revestido con la figura inacaba de la Frustración, razón por la cual si analizamos el peligro de fuga en razón a la pena que podría llegar a imponerse, la misma podría llegar a ocho años de prisión en virtud de que el imputado registra una buena conducta predelictual y los hechos revestidos con la figura de la frustración hacen que se otorgue una rebaja especial de pena en proporción de un tercio, y si bien el derecho a la vida es inviolable pues es el derecho fundamental de los ciudadanos, también estamos en presencia de un proceso en el cual faltan múltiples diligencias que practicar para llegar a la búsqueda de la verdad que es el fin de todo proceso y como consecuencia de ello, la correcta aplicación de la justicia, y ante lo incipiente de la investigación y siendo que nuestro ordenamiento jurídico, específicamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dentro del Título III, Capítulo III, correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, y los Deberes, al referirse a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, lo que nos indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona, este Tribunal de Control considera que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone la inviolabilidad del estado de libertad con la única excepción relativa a la comisión de delitos, sólo en esa situación será legitimo privar de la libertad y aun en ese caso solo podrá practicarse la aprehensión de aquel que se sorprenda cometiendo un delito o cuando se haya dictado en su contra una orden judicial y una vez practicada la aprehensión o ejecutada la orden judicial, la persona detenida deberá ser presentada ante un Juez en presencia de las partes (Juez, Ministerio Público, imputado y defensa técnica) como efectivamente sucedió en el presente caso y escuchadas las partes, se dilucidará si se mantiene o no la aprehensión del imputado, y siendo que ha observado este Tribunal que el imputado posee arraigo en el país y dada su avanzada edad (65 años) y el mismo una vez de haberse suscitado el hecho permaneció en el lugar del suceso, es por lo que al actuar este Tribunal apegado a los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, y a los fines de mantener apegado al proceso al hoy imputado PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, (…) atendiendo al principio de la libertad `personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme lo consagra la constitución en el ordinal 1º del articulo 44 al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso así como el propio Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad las cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otra de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar periculum en (sic) mora, esto es, el peligro que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio”. Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero en fecha 11 de Mayo de 2005 ha señalado lo siguiente: (…) De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente: (…). Ahora bien, el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, permite la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, siempre y cuando concurran los requisitos del articulo 234 Ejusdem, y se estime que las resultas del proceso puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, tal como se evidencia en el presente caso, donde apenas la investigación se encuentra iniciada y a lo cual tanto el Ministerio Público, La Defensa y este órgano jurisdiccional coinciden en que faltan aún múltiples diligencias que practicar para llegar al esclarecimiento de la verdad, en consecuencia no se constituye la presunción del peligro de fuga al que se contrae el numeral 3 del artículo 237, y muchos menos el de obstaculización de un acto concreto de la investigación, ni observa este órgano jurisdiccional que estemos en presencia de los supuestos contenidos en el artículo 237 de la norma procesal, ya que dicho imputado ha manifestado poseer arraigo en el país, no haber cambiado de domicilio, estimándose como procedente en derecho en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con los Numerales 3 y 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole al imputado ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, las medidas antes señaladas relativas a la presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe que en el caso concreto es la presentación ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal ubicado en el Palacio de Justicia, y la presentación de dos (02) fiadores que devenguen un sueldo mínimo equivalente a veinte (20) unidades tributarias y llenen los requisitos exigidos por la ley, por lo que en cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el representante del Ministerio Público, se niega la misma por los razonamientos anteriormente aducidos ya que este Tribunal considera que con las Medidas establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se pueden garantizar las resultas del proceso así como la comparecencia del imputado a los diversos actos del proceso, por lo que como se acotó con anterioridad, se acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en el ordinal 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la acuerda de la siguiente manera, presentaciones periódicas de cada ocho (08) días ante la oficina de presentación del Palacio de Justicia en un horario de ocho y media (8:30) de la mañana a tres y media (3:30) de la tarde de lunes a viernes, todo conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 eiusdem, y respecto al numeral 8 de dicha norma, la presentación de dos fiadores que devenguen un sueldo mínimo equivalente a veinte (20) unidades tributarias y llenen los requisitos exigidos por la ley,…”. (Folios 16 al 32 del expediente).

DEL RECURSO INTERPUESTO
La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia de presentación del aprehendido, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:
“… (Omissis)…ejerzo el RECURSO DE APELACIÓN con EFECTO SUSPENSIVO previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece dentro de su catálogo los delitos bajo los cuales puede ser ejercido, siendo uno de ellos el delito precalificado por esta vindicta pública el HOMICIDIO INTENCIONAL, delito este que fue imputado en esta audiencia y a su vez admitido por este administrador de justicia razón por la cual ratifico la precalificación dado de los hechos de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, de conformidad con el artículo 405 concatenado con el 80 último aparte, ambos del Código Penal, y ratifico MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, todas vez que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 en sus tres numerales 287 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a que existen suficientes elementos de convicción para demostrar la participan del hoy imputado dentro del hecho punible como lo es PRIMERO; el acta policial de fecha 09/02/13 SEGUNDO: denuncia formulada por el hoy victima (sic) TERCERO; la cadena de custodia en el cual se resguarda el cuchillo que se le fue incautado al hoy imputado CUARTO: el informe médico suscrito por el doctor LEONARDO DIAZ perteneciente al HOSPITAL MILITAR QUINTO: orden a la medicatura forense para practicar el reconocimiento médico legal a la víctima….(Omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Una vez que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación del aprehendido, la defensa procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:
“… (Omissis)… “Esta Defensa en virtud del recurso de apelación efectuado por el Ministerio Público, considera esta defensa que el mismo no es procedente por las siguientes circunstancias dentro del catálogo del 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se determina que lo que es proceden o (sic) es la excepción en el cual no proceden la libertad del imputado es ciertamente uno de ellos es el homicidio intencional ahora bien en la audiencia celebrada ahora el ministerio (sic) precalifica los hechos dentro del tipo penal de homicidio intencional en grado de frustración es decir esta calificación no se encuentra suscrita dentro del catálogo del 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se encuadra en el tipo penal de los delitos de imperfecta realización o delito inacabado siendo entonces que el tipo penal al cual se refiere el 374 es un resultado material dado a lo anteriormente consideración esta (sic) de acuerdo con la Medida otorgada por este Juzgado… (Omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Colegiado, conocer el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien acordó medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ.

Ahora bien, en la audiencia de presentación del aprehendido, el representante Fiscal imputó al ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con lo previsto en el artículo 80 último aparte del Código Penal, solicitando se decretara en contra del ut supra mencionado, medida judicial privativa de libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales de los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez del Tribunal a quo admitió la precalificación del delito de homicidio intencional frustrado, atribuida a los hechos investigados por parte del Ministerio Público.
Indicó el Tribunal a quo que no se encuentran satisfechos los requerimientos establecidos en el artículo 237 numeral 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida privativa preventiva de libertad, expresando, que el imputado de autos manifestó tener arraigo en el país y no haber cambiado de domicilio, por tanto las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, en tal sentido, otorgó medida cautelar sustitutiva al mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas:
“… (Omissis)… Ahora bien, el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, permite la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, siempre y cuando concurran los requisitos del articulo 234 Ejusdem, y se estime que las resultas del proceso puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, tal como se evidencia en el presente caso, donde apenas la investigación se encuentra iniciada y a lo cual tanto el Ministerio Público, La Defensa y este órgano jurisdiccional coinciden en que faltan aún múltiples diligencias que practicar para llegar al esclarecimiento de la verdad, en consecuencia no se constituye la presunción del peligro de fuga al que se contrae el numeral 3 del artículo 237, y muchos menos el de obstaculización de un acto concreto de la investigación, ni observa este órgano jurisdiccional que estemos en presencia de los supuestos contenidos en el artículo 237 de la norma procesal, ya que dicho imputado ha manifestado poseer arraigo en el país, no haber cambiado de domicilio, estimándose como procedente en derecho en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con los Numerales 3 y 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole al imputado ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, las medidas antes señaladas relativas a la presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe que en el caso concreto es la presentación ante la Oficina de Presentaciones…(Omissis)..”

Efectivamente, el Ministerio Público fundamenta el recurso de apelación que interpuso en audiencia, expresando que ejerce el recurso de apelación por efecto suspensivo toda vez que el delito imputado se encuentra dentro del catálogo mencionado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que existen suficientes elementos de convicción para demostrar la participación del imputado en el hecho punible.
En tal sentido, la defensa contesta el recurso de apelación interpuesto, indicando que el delito de homicidio intencional frustrado no se encuentra dentro del catálogo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal
Ahora bien, esta Alzada estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:
“Artículo 236. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.

“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado…”

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: (…)
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”

De la revisión efectuada a las actas procesales que integran el presente expediente y de lo expuesto por el Ministerio Público ante el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constata la existencia de los siguientes elementos de convicción procesal:
1.- ACTA POLICIAL, del 9 febrero de 2013, suscrita por los funcionarios Sargento Mayor de Tercera Lugo Olivares Nelson y Sargento Segundo Machado Herrera José Gregorio, adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana, Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien entre otras cosas, dejan constancia de lo siguiente:
“…cuando se presentó una ciudadana diciendo que en la residencia Venezuela ubicada en la esquina Junín de la Parroquia San Juan, habían herido con un arma blanca a su esposo, de inmediato salimos de comisión hacia el lugar del hecho, y al llegar avistamos a un ciudadano, quien estaba herido en el costado izquierdo del abdomen, el mismo dijo ser y llamarse KLIVER JOSÉ GALLARDO PEREIRA (…), luego el ciudadano herido señaló al ciudadano agresor (…) el mismo quedó identificado como PABLO JULIAN GUANCHEZ (…) luego se procedió a trasladar al ciudadano (…) al hospital militar “Carlos Arvelo”, donde fue intervenido por el Doctor LEONARDO DÍAZ GANDICA, MEDICO CIRUJANO, quien le diagnosticó Traumatismo Toracoabdominal Penetrante no Complicado…”. (Folio 05 del Expediente).

2.- ACTA DE DENUNCIA, del 9 de febrero de 2013, realizada por el ciudadano KLIVER JOSÉ GALLARDO, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Seguridad Urbana, Caracas, Parroquia San Juan, la cual corre inserta al folio 07 del expediente, quien entre otras cosas expuso:
“…me encontraba esperando a mi esposa en la sala de espera de la Residencia Venezuela (…) hablando con el vigilante que se encontraba en la entrada de dicha Residencia, cuando un ciudadano que vive en el lugar, pensó que le había dicho un comentario en contra de él y comenzó a decirme malas palabras, luego el señor se retiró hacia su apartamento y bajo (sic) nuevamente con un cuchillo y venia (sic) corriendo hacían donde yo estaba pero al darme cuenta el señor se me vino encima y logró herirme con el cuchillo, yo le lancé el manojo de llaves que tenía en mis manos para tratar de defenderme pero tuve que correr hacia el área común que se encuentra en dicha Residencia para evitar que me hiciera más daño…”

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (Folio 09 del Expediente).
4.- CONSTANCIA MÉDICA, emitida por el Médico Cirujano Dr. Leonardo Díaz Gandica, cursante al folio 10 del Expediente, en la que expresa:
“…Se hace constar que el Sr Kleiver Gallardo fue atendido el día de hoy por presentar:
Dx: I Traumatismo Toracoabdominal penetrante no complicado.
Por lo cual se mantuvo en observación en emergencia por espacio de 10 horas…”

Observa esta Alzada, que tal como lo señaló el Ministerio Público, en el caso sub examine surge acreditado la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal afirmación la realiza este Órgano Colegiado, en vista de los elementos de convicción cursantes en autos y acreditados por el representante de la Vindicta Pública, de los cuales se constata, que el 9 de febrero de 2013, el ciudadano KLIVER JOSÉ GALLARDO PEREIRA (víctima), se encontraba en la avenida Baralt, Bucare a Puente Junín, Residencias Venezuela, hablando con el vigilante del edificio mientras esperaba a su esposa, en ese momento pasa por el lugar el ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ¸ residente del edificio, quien pensó que el ciudadano KLIVER JOSÉ GALLARDO PEREIRA estaba haciendo comentarios en su contra, se molestó, profirió algunas groserías y se dirigió a su apartamento, al poco rato regresó empuñando un cuchillo, se le abalanzó al aludido ciudadano, logrando herirlo, por lo cual fue trasladado al Hospital Militar Carlos Árvelo, donde fue intervenido por el Médico Cirujano Leonardo Gandica Díaz, quien le diagnosticó traumatismo toracoabdominal penetrante no complicado.
En efecto, los hechos descritos anteriormente, pueden adecuarse en esta fase del proceso, dentro del tipo legal de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con lo previsto en el artículo 80 último aparte del Código Penal, estableciendo el delito base, una pena corporal que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión.
No obstante advierte esta Alzada, que la calificación jurídica invocada es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente:
“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por otra parte, y de acuerdo a lo exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que del acta policial, acta de denuncia, y demás actos de investigación cursante en autos, los cuales fueron transcritos ut supra, se desprenden los fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, es partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con lo previsto en el artículo 80 último aparte del Código Penal.
Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que a fin de verificar el peligro de fuga, se debe determinar previamente el delito base, que en el presente caso es HOMICIDIO INTENCIONAL, sin considerar el mecanismo modificador del tipo penal invocado por la Oficina Fiscal (frustración), tal injusto penal prevé una pena corporal que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, siendo ello así, la pena que pudiera llegar a imponerse resulta de gran magnitud, aunado a la gravedad del hecho que se investiga, el cual lesiona el bien jurídico de mayor importancia como es la vida, configurándose en el caso que se examina la presunción razonable del peligro de fuga, prevista en el artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias éstas que lo hacen por tanto merecedor de la medida privativa preventiva de libertad.
Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.
Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub lite, el imputado al conocer el sitio de residencia de la esposa de la presunta víctima, y lugar en el cual se produjo el hecho investigado, éste pudiera influir en los posibles testigos para que se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.
En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, a quien le han sido atacados bienes jurídicos objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, estando obligada a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del imputado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.
Esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho que se investiga, toda vez que, al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a su favor y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.
Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Con base a lo expresado, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público y en consecuencia REVOCA la decisión del 10 de febrero de 2013, dictad en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, específicamente el pronunciamiento signado con el número “TERCERO”, por el cual decretó a favor del ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, medida cautelar sustitutiva conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón a lo anteriormente mencionado, este Tribunal Colegiado conforme lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano: PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con lo previsto en el artículo 80 último aparte del Código Penal.
Se ORDENA al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente proceda a librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el mencionado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1.- ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana BIRDANY CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 10 de febrero de 2013, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418.
2. Declara CON LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, realizada el 10 de febrero de 2013.
3. REVOCA el fallo impugnado, específicamente el pronunciamiento signado con el número “TERCERO”, mediante el cual decreta medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al aludido ciudadano.
4. Conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano PABLO JULIAN GUANCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.568.418, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con lo previsto en el artículo 80 último aparte del Código Penal.
5. Se ORDENA al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente, proceda a librar la correspondiente Boleta de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el mencionado ciudadano.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA .ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3349-13
RHT/YCM/FCG/Abac.