TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 04 de febrero de 2013
202° y 153°

Expediente: Nº 3326-13
Ponente: DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 10.375.798, en contra de la decisión dictada el 23 de diciembre de 2012, por el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

El 16 de Enero de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP01-R-2013-000128, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 3326-13, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ.

El 23 de enero del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto; De igual manera acordó recabar el expediente original para su revisión; librándose oficio N° 057-2013, a tal efecto.

El 30 de enero de 2013, esta Sala recibió oficio Nº 141-13, emanado del Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual remiten anexo las actuaciones originales signadas bajo el número 17.488-12, nomenclatura del Tribunal de Instancia, luego de haberle dado cumplimiento a lo ordenado por esta Alzada en el auto de admisión del recurso de apelación de fecha 23 de enero de 2013, por lo que conforme a la ley y previo auto del 31 de enero de 2013, se le dio entrada a las referidas actuaciones.

El 31 de enero de 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual luego de haber revisado las actuaciones originales acordó remitirlas bajo oficio Nº 083-2013, al Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

El 02 de enero de 2013, la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 10.375.798, presenta recurso de apelación contra la decisión dictada el 23 de diciembre de 2012, por el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Alegando la defensora lo siguiente:
(…Omissis…)
Sobre la falta de acreditación del delito de Tráfico en la modalidad de Distribución en Menor Cuantía
La defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por estimar que no se encuentra satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar que estamos ante la presencia del delito precalificado. (…) Sin embargo, la Representación Fiscal no especificó en cuál de las modalidades del Tráfico subsumió supuestamente el hecho, no indicó cual fue la conducta con la que cual mi defendido incurrió en el delito que se le atribuye, y sin embargo el Tribunal acordó la misma aún desconociendo que fue lo que realmente realizó mi asistido y cómo dicha conducta encuadra en el tipo penal. Así las cosas, el Tribunal admitió la precalificación sin tener acreditada la calificación jurídica dada a los hechos, ya que no cursan en el expediente elementos fácticos que evidencien el comercio, el expendio, el suministro, distribución, ocultación, transporte por cualquier medio, almacenaje o actividades de corretaje con las sustancias. De igual forma, no hay fundamentos fácticos que evidencien la intención o el ánimo de lucro pues no se incautó dinero, el imputado se encontraba solo, no presenta antecedentes penales ni registros policiales por otro hecho punible similar; además de la precaria situación económica del imputado quien apenas se gana la vida como obrero, tan es así que solicitó la asistencia de Defensor Público que lo asistiera, aunado a que resulta imposible interferir la intención del encausado de distribuir la sustancia con la sola incautación de la misma. (…) En este sentido, la Defensa estima que para imponer una medida tan severa como la privación de libertad por un delito como el Tráfico de Sustancias Estupefacientes, es necesario que se den todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos de tipo penal, con el fin de que los hechos analizados encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretenden aplicar. Así las cosas, de la conducta supuestamente desplegada por el imputado solo evidencia, en el peor de los casos, la tenencia de la droga, pues para referirse al Tráfico es necesario que haya una de las conductas previstas en el tipo penal, además, debe tomarse en cuenta que la sola incautación de la droga no es suficiente para estimar configurado el delito, ya que para ello es menester evaluar otras circunstancias relacionadas con los hechos y con el imputado que haga evidente la intención de distribuir la sustancia ilícita, de tal manera que, los hechos objetos de la presente causa no se subsumen en precalificación jurídica acordada por el Tribunal, ya que no son sustancialmente iguales a la descripción que precisa la norma. (…) Ahora, si bien la sustancia supuestamente incautada arrojó un peso bruto de dieciséis (16) gramos de cocaína, difiere de lo previsto por la Ley especial respecto al delito de posesión, el principio de proporcionalidad concatenado con las circunstancias que rodean el caso permiten subsumirlo en el mencionado tipo penal ya que no excede significativamente de la cantidad prevista para la posesión y no se acerca a los grandes alijos que si son efectivamente distribuidas por traficantes de drogas, más aun cuando no hay elementos que permitan deducir la intención de distribución. Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Corte de Apelaciones se aparte de la precalificación jurídica por el delito de Posesión Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
La defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por estimar que no cursan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Por otra parte, cuando estamos en presencia de procedimientos en los que supuestamente se incautan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y solo se cuenta con el dicho de los funcionarios actuantes, debe tenerse en consideración que estos funcionarios no son simples testigos o terceras personas que simplemente perciben los hechos a través de sus sentidos, sino, que son sujetos que actúan activa y directamente en el mismo y su participación indudablemente va a generar interés en las resultas de proceso que justifique el procedimiento policial ante la colectividad, ante el órgano jurisdiccional y ante sus superiores. De esta manera, estima la Defensa que mal podría aplicarse una medida de coerción personal partiendo únicamente del dicho de los funcionarios que actúan activamente en el procedimiento de incautación ya que presenta sospechas objetivas de parcialidad que para el momento de la audiencia no podrían ser corroborados con otros elementos. Al no existir sino un indicio, entonces se generan dudas razonables e incertidumbre insuperable en cuanto a la veracidad del dicho de los funcionarios, al hecho delictivo y a la culpabilidad del imputado, de tal manera que no se llena el requisito previsto en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Es de recordar, que sobre la base de derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando se llenen íntegramente los puestos de Ley, de lo contrario estaríamos antes (sic) decisiones contrarias a derecho. En virtud de lo antes expuesto, solicito se revoque la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi asistido, y en consecuencia se acuerde la Libertad Sin Restricciones por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
PETITORIO

Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda decidir:
1.- Admitir el presente Recurso de Apelación de Auto; 2.-Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 23 de diciembre del año 2012, emanado del Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia acuerde el cambio de calificación jurídica por el delito de Posesión Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 153 de la ley (sic) Orgánica de Drogas. 3.- Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 23 de diciembre del año 2012, emanado del Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad (sic) por no encontrarse satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; 4.- Revoque la medida de coerción personal impuesta y en consecuencia acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES.
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento del 23 de diciembre de 2012, dictado por el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ALCIDES RAFAEL RODRÍGUEZ TORRES, señalando lo siguiente:
“…SEGUNDO: Se acoge a la precalificación fiscal en cuanto al imputado RODRÍGUEZ TORRES ALCIDES RAFAEL, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, contemplado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de la investigación. TERCERO: en cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el Representante del Ministerio Público, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece una pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, contemplado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, siendo la misma de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, el delito de mayor pena, y estamos en presencia de un concurso real de delitos, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia el ciudadano RODRÍGUEZ TORRES ALCIDES RAFAEL, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: A.- ACTA DE APREHENSIÓN suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar” 3.- Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.- en relación a la pena que podría a llegar a imponerse. 3.- Magnitud del Daño Causado, hay dos personas heridas según lo que dejaron constancia los funcionarios, es un delito pluriofensivo, y Parágrafo Primero, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.- (sic) Influirá para que coimputados o testigos, víctimas y expertos informen falsamente o se comporten de manera reticente o inducirán a realizar comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la efectiva realización de la justicia, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano RODRÍGUEZ TORRES ALCIDES RAFAEL, venezolano, natural de caracas, nacido el 27-11-1969, de 43 años de edad, de profesión u oficio Desempleado, hijo de MERCEDES HAYDE TORRES (V) Y PADRE DESCONOCIDO, residenciado en KILOMETRO 3 DE EL JUNQUITO, BARRIO NIÑO JESUS, PRIMERA CALLE, PRIMERA ESCALERA, CASA N° 44, MUNICIPIO LIBERTADOR, número de teléfono 0414- 920-0173 y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.375.798, de conformidad con lo establecido con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad…”.
En la misma fecha la instancia dictó el auto fundado a que se contrae el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 10 de enero del año 2013, los ciudadanos ALFREDO LEONARDO PÉREZ RAMÍREZ y JOHANNA VICTORIA GARCÍA, Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Quincuagésimo Séptimo (157°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia contra las Drogas, respectivamente, presentan escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, en los siguientes términos:
(…OMISSIS…)

Por otra es importante destacar la acción policial, la cual hace referencia la defensa técnica se realizó sustentada a nuestro ordenamiento jurídico y así se señala en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes y así lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal… En este sentido considera esta Representación Fiscal que el órgano policial actúa apegado a la norma, no obstante cabe destacar que nos encontramos en la fase de investigación y se requiere la práctica de diversas diligencias y así mismo lo decidió el Juzgador en su pronunciamiento primero: “…el presente procedimiento sea llevado por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad…”
No obstante considera esta Representación Fiscal que el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que se desprende de actas la existencia de suficiente elementos que en principio demuestra la existencia de una actividad ilícita como lo es delito de tráfico, elementos que fueron valorados por el aquo para fundamentar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el hoy imputado de autos, elementos estos que son los siguientes; Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Servicio Policía (sic) Comunal El Amparo del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de igual manera el Registro de Cadena de Custodia en donde se describen las características de las sustancias incautada (sic) al hoy imputado, es por ello que quienes aquí suscriben consideran que la decisión del Aquo, estuvo ajustada a derecho, dentro del marco que rige la actuación de dicho juzgador, ello por cuanto si se analiza pormenorizadamente tanto la cantidad de sustancia incautada al igual que el cúmulo de elementos antes descritos que sustentan la aprehensión realizada, lo cual contradice lo explanado por la defensa técnica del hoy imputado en cuanto a la carencia de “elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, (sic).
Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTE (sic), son considerado (sic) por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máxima, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o salud mental de todos (sic) las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos… En atención a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Norma Adjetiva Penal, se considera que en el presente procedimiento no existe violación del debido proceso, evidenciándose que de actas se encuentra para el hoy imputado de autos, plenamente acreditada la existencia del hecho punible, ajustado a derecho, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la norma penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de poner a la orden de este digno tribunal a la hoy imputada (sic), garantizando así las resultas del debido proceso.
PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada ALEJANDRA KUSKE A, Defensora Pública N° 80°, del imputado ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 10.375.798, en contra de la decisión dictada en la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 23 de diciembre de 2012 la cual guarda relación con la causa No. 8C-17.488-2012 (nomenclatura del Juzgado Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas) …”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Órgano Colegiado al revisar el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80°) Penal Área Metropolitana de Caracas, constata que la referida defensora sostiene que la decisión dictada el 23 de Diciembre de 2012, por el Juez Octavo (08) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RODRIGUEZ TORRES ALCIDES RAFAEL, no satisface los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por considerar que no cursan plurales elementos de convicción para presumir que su defendido ha sido autor o partícipe en el hecho punible que se le atribuye ya solo se cuenta con el dicho de los funcionarios los cuales no se hicieron valer de testigos instrumentales que pudieran acreditar dicho procedimiento.

Igualmente arguye la recurrente, su disconformidad con la precalificación dada a los hechos por no estar acreditada ya que la instancia debió considerar otras circunstancias concurrentes que hagan evidente la intención de distribuir la sustancia ilícita, solicitando de conformidad con el principio de proporcionalidad el cambio de calificación a Posesión ilícita previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y en consecuencia se acuerde la Libertad sin restricciones.

Al respecto observa esta Sala:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, autorizaba al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Observa esta Alzada que la Abogada GABRIELA OLIVER en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 23 de diciembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, al examinar los hechos plasmados en el acta policial de fecha 22 de diciembre de 2012, cursante al folio tres (03) y cuatro (04) del expediente original, consideró que los elementos descritos encuadran en el tipo penal de TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asumiendo que la conducta desplegada por el ciudadano RODRÍGUEZ TORRES ALCIDES RAFAEL, se adecuaba a ese delito; precalificación jurídica que fue admitida por el Juzgado A quo.

En atención a lo anterior, considera la Alzada, que tal como lo asentó la recurrida, estamos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, encontrándose en consecuencia satisfecha la exigencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditó la Instancia la vinculación del ciudadano ALCIDES RAFAEL RODRÍGUEZ TORRES con los hechos con vista a los siguientes elementos:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 22 de Diciembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana cursante al folio 03 y cuatro (04) del expediente original, en la cual se dejó constancia que:

“…siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana del día de hoy me encontraba realizando un recorrido por el sector Niño Jesús segunda vuelta del caracol brisas (sic) de propatria (sic) de la parroquia (sic) Sucre, municipio (sic) Libertador, a bordo de la unidad radio patrullera N° 236; en compañía de los oficiales (CPNB): Contreras Jean, Chavez. (sic) Yeini, Núñez Freidely, López Jesús, Atay Susan y Serrano Jackeline; cuando al pasar por la segunda vuelta del caracol y adyacente al Módulo de Salud Niño Jesús observamos a un (01) ciudadano quien al notar la presencia de la comisión policial cruzó rápidamente la calle volteando a ver en varias ocasiones hacia la unidad radio patrullera, por lo que detuvimos el vehículo y nos acercamos a él identificándonos como funcionarios policiales al servicio de esta institución (de acuerdo a lo previsto en el artículo 117° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala las reglas de actuación policial), le dimos voz de alto, luego el oficial (CPNB) López Jesús le advirtió sobre la sospecha de que ocultaba entre su ropa y pertenencias algún objeto de interés criminalístico, pidiéndole lo exhibiera, a lo que se negó; por lo que se le practicó la inspección corporal, de conformidad con lo establecido en los (sic) artículos (sic) 205°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal dando como resultado lo siguiente: se le incautó del bolsillo lateral derecho del short: UN (01) ENVASE DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, EN EL MISMO SE PUEDE OBSERVAR QUE SE ENCUENTRA ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO CON SU TAPA, CONTENTIVO DE CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO, CONTENTIVOS A SU VEZ DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK). En ese momento el ciudadano se abalanzó en contra de la comisión policial arrojando golpes y patadas por lo que nos vimos en la obligación de aplicar el uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial logrando neutralizar. El ciudadano quedó identificado como: ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD: V-10.375.798 DE 43 AÑOS DE EDAD. El sujeto de características físicas: tez morena, cabello de color negro canoso, contextura media, de 1.70 metros de estatura, aproximadamente; quien vestía para el momento: chaqueta de color negro, short de color negro sin calzado; Vista y analizada la situación la oficial (CPNB) Chávez Yeini le informó de manera explícita al prenombrado ciudadano que a partir de ese momento de encontraba aprendido por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 248° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal dándole lectura e imponiéndole de sus derechos constitucionales consagrados en el Artículo 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (derechos del Imputado), los cuales aceptó y firmó. Debido al grado de resistencia el ciudadano se ocasionó lesiones por lo que fue trasladado al hospital general (sic) de lidice (sic) Dr. Jesús Yerena, siendo atendido por el doctor Aniester Dugarte de cirugía general, (MSDS): 72.603 CM: 27523 quien le diagnosticó: que el ciudadano aprehendido tenía lesiones leves en diferentes partes del cuerpo, lo cual no ameritaba ni tratamiento médico al momento ni hospitalización. Verificamos al ciudadano aprehendido por SIIPOL en el Centro de Coordinación Policial Sucre, donde fuimos atendidos por el Oficial Jefe (CPNB) David Coche, quien indicó luego de una breve espera que el ciudadano presentaba un registro policial según NÚMERO DE PDI: D1218136, DEPENDENCIA: SUB DELEGACION VALENCIA TIPO “A”, FECHA DE DETENCION: 07/06/1992, DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL. De igual forma se le hizo del conocimiento del procedimiento policial al Oficial Agregado (CPNB) Díaz Alejandro, Supervisor encargado del servicio de Policía Comunal el Amparo del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. En el Centro de Coordinación Policial Sucre, ubicado en la avenida Sucre de la parroquia (sic) Sucre, se realizó la prueba de orientación a la presunta droga con la finalidad de dejar constancia de que lo incautado se trataba de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, arrojando como resultado positivo indicando que la sustancia contenía CLORHIDRATO DE COCAÍNA; se pesó la presunta droga en la balanza marca SCALE SF-400, sin serial, perteneciente al Servicio de Resguardo de Evidencias del Centro de Coordinación Policial Sucre, arrojando un PESO DE DIECISEIS (16) GRAMOS APROXIMADAMENTE. Seguidamente le notifiqué sobre el procedimiento efectuado vía telefónica a la Fiscal 70° (sic) de guardia por el Ministerio Público del Área Metropolitana, DOCTORA. Alexandra Herrera, quien manifestó que el ciudadano aprehendido fuera presentado por flagrancia a los tribunales competentes, motivo por el cual se le dio inicio a las actas procesales A-019.190 (nomenclatura del Cuerpo de Policial (sic) Nacional Bolivariana). El ciudadano aprehendido fue trasladado hacia la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ubicado en Bello Monte para realizarle el examen toxicológico, previa autorización del mismo, de lo cual se deja constancia en actas. La cadena de custodia de la presente droga fue llevada por el Oficial (CPNB) López Jesús, quedando las evidencias señaladas en calidad de depósito en el departamento de resguardo de evidencias físicas para con el (sic) cuerpo policial para posteriormente ser emitidas al departamento técnico correspondiente donde serán sometidas a las experticias técnicas de rigor recibiendo las evidencias la Oficial (CPNB) Acevedo Minerva y el ciudadano aprehendido fue trasladado al Departamento de Garantías del detenido ubicado en el Centro de Coordinación Policial Sucre en la parroquia Sucre, donde quedó en calidad de custodia, para ser representado por el fiscal de la guardia en la oficina de flagrancia ubicada en la sede del Palacio de Justicia…”

2.- ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, de fecha 22 de Diciembre de 2012, cursante al folio ocho (08) del expediente original, en la cual se dejó constancia que:

“…Deja constancia de las constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera: UN ENVASE DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, EN EL MSMO SE PUEDE OBSERVAR QUE SE ENCUENTRA ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO CON TAPA , CONTENTIVO DE CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO, CONTENTIVOS A SU VEZ DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK); ARROJÓ UN PESO DE DIECISEIS (16) GRAMOS APROXIMADAMENTE. Se le realizó la prueba de orientación con el Kit de reactivos para análisis toxicológico de sustancias ilícitas (REACTIVO DE SCOTT) arrojando un resultado positivo y a su vez indicando que la sustancia contiene CLORHIDRATO DE COCAÍNA…”

3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 22 de Diciembre de 2012, cursante al folio doce (12) del expediente original en la cual se dejó constancia que:

“…UN (01) ENVASE DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, EN EL MISMO SE PUEDE OBSERVAR QUE SE ENCUENTRA ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO CON SU TAPA, CONTENTIVO DE CIENTO DIEZ (110) ENVOLTORIOS ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO DE COLOR PLATEADO, CONTENTIVOS A SU VEZ DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO (PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK) INCAUTADO AL CIUDADANO: ALCIDES RAFAEL RODRÍGUEZ TORRES, C.I: V-10.375.798…”

Conforme a los anteriores elementos, se precisa la satisfacción de la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por lo cual resulta acertada la decisión de la Instancia, puesto que está acreditado la relación del ciudadano: RODRÍGUEZ TORRES ALCIDES RAFAEL, con el hecho punible, siendo que en esta etapa del proceso se requiere de elementos de convicción y no de pruebas, sin importar si se trata de un elemento o varios elementos, dado que lo relevante es que muchos o pocos elementos de convicción creen la certeza en el juez de la participación o no de persona alguna con el hecho punible, verificando si el procedimiento puesto a su conocimiento se encuentra dentro del marco legal, aunque para el momento de la aprehensión exista sólo un Acta Policial, como alega la recurrente, si ésta es digna de crédito, podrá el Juez conforme a su poder jurisdiccional, decretar la medida de coerción personal, y ello es totalmente constitucional y legal, por cuanto esta resultó suficiente para llegar a la convicción de la Juez a quo para decretar medidas cautelares sustitutivas, por lo que se encuentra acreditado el fumus boni iuris.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso, dado que el delito imputado es TRÁFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual conlleva una penalidad que oscila entre ocho (08) y doce (12) años de prisión, por lo que tenemos, que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de gravedad, toda vez, que el mismo es denominado por la doctrina como pluriofensivo, ya que afecta la Salud de la Colectividad y por lo tanto merecedor de la medida privativa preventiva de libertad, por lo que resulta improcedente la aplicación de una medida cautelar, en atención al contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

A criterio de esta Sala, con los elementos puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad contra el ciudadano RODRIGUEZ TORRES ALCIDES RAFAEL, resultaba procedente, toda vez que se encontraban satisfechas las exigencias requeridas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo cual, se concluye que existen suficientes elementos de convicción los cuales crearon en el Juzgado de Instancia el convencimiento sobre lo acontecido y así considerar la participación del ciudadano RODRIGUEZ TORRES ALCIDES RAFAEL, en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, estimando que tales elementos no fueron desvirtuados en la audiencia para la presentación del aprehendido, por parte del ciudadano mencionado ni su defensor, siendo lo viable como en efecto ocurrió el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que ésta decisión obedeció al cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, impregnada de plena legitimidad. Considerando igualmente, que en atención a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, en el presente caso, resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas resultan insuficientes para asegurar la finalidad del proceso

Con base a lo anterior y debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Sexta de Corte de Apelaciones, declara sin lugar la presente denuncia realizada por la defensa, referida a que en la recurrida no se satisfacen los supuestos de los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez, que ha quedado demostrado en el extenso del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano: ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, no observando de igual manera, violación de normas o garantías constitucionales. Y así se declara.

En cuanto a lo denunciado por la Defensa, quien señala, que de la lectura del acta de fecha 22 de Diciembre de 2012 levantada por funcionarios aprehensores se observa que no se hicieron acompañar por testigos que puedan corroborar sus dichos.
En primer lugar, observa esta Alzada, que el ciudadano ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, al momento de ser abordado por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, fue sometido a una inspección corporal atendiendo a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como dejaron constancia los referidos funcionarios en el Acta Policial, del 22 de Diciembre de 2012, cursante al folio tres (03) y cuatro (04) del expediente original, al asentar que: “… le dimos voz de alto, luego el oficial (CPNB) López Jesús le advirtió sobre la sospecha de que ocultaba entre su ropa y pertenencias algún objeto de interés criminalístico, pidiéndole lo exhibiera, a lo que se negó; por lo que se le practicó la inspección corporal, de conformidad con lo establecido en los (sic) artículos (sic) 205° del Código Orgánico Procesal Penal dando como resultado lo siguiente: se le incautó del bolsillo lateral derecho del short...”

Así pues, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“…Artículo 191.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”
De lo anterior, colige ésta Alzada, que la aludida inspección corporal, no exige la presencia de testigos para su realización, toda vez que lo que se requiere, es que se advierta a la persona, acerca de la sospecha que se tiene y del objeto que se busca, por lo que debe pedírsele su exhibición. En razón a lo señalado, esta Sala no observa violación a las garantías y Derechos Constitucionales del imputado, que pudiera dar origen a la nulidad demandada por la denunciante, por lo que tal alegato de defensa debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE
Corolario a todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el 02 de Enero del 2013, por la ciudadana: ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano: ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.375.798, contra la decisión dictada el día (23) de Diciembre de 2012, por el Juzgado Octavo (08) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas . ASI SE DECIDE.-

Se CONFIRMA el fallo impugnado.

IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1. Declara sin lugar el recurso de apelación planteado por la ciudadana ALEJANDRA KUSKE, Defensora Pública Octogésima (80ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ALCIDES RAFAEL RODRIGUEZ TORRES, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 10.375.798, en contra de la decisión dictada el 23 de diciembre de 2012, por el Juzgado Octavo (08°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

2. Se Confirma la decisión dictada el día veintitrés (23) de Diciembre de 2012, por el Juzgado Octavo (08) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, al cuarto (04) día del mes de febrero de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA .ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3326-13
RHT/YYCM/FCG/Abac