TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 6

Caracas, 6 de febrero de 2013
202° y 153°

Causa Nº 3332-13
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA, titular de la cédula de identidad N° V-21.283.263, en contra de la decisión dictada el 28 de octubre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.
El 23 de enero de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3332-13, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
El 28 de enero del año 2013, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar lo que sigue:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 6 de noviembre del 2012, la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA, presentó escrito contentivo de recurso de apelación, en contra de la decisión del 28 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su asistido; alegando lo siguiente:

“… (Omissis)…La defensa apela al estar en desacuerdo como la adopción de la medida extrema como es la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA (…), al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar la medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad (…).
En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia con el artículo 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.
Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos en los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería dañar tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.
En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que sólo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva de la (sic) ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA, pero no hay prueba por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido,
Y al efectuar el necesario contraste y comparación de los elementos de autos, se observa que únicamente cursa un Acta Policial suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Autónomo de Chacao (…), en la que reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención, indicándose que al ser nuestro defendido objeto de una revisión corporal como está estipulado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal los funcionarios no solicitaron la colaboración de personas de la comunidad que sirvieran de testigos, siendo que la aprehensión se practicó en horas del día y en la vía pública, no entendiendo la defensa como el tribunal acordó una medida cautelar v privativa de libertad en contra de mi defendido, violentando con ello el Principio de Presunción de Inocencia (…) Así toda vez que, el único elemento en contra es el Acta policial de Aprehensión (…), sólo lo señalado por los funcionarios que practicaron el procedimiento que concluyó con la aprehensión de mi defendido, con lo cual se pretendió acreditar su autoría en el delito que le fuera imputado por el Fiscal del Ministerio Público y, en este sentido es necesario hacer referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Penal, que ha sostenido el criterio reiterado que sólo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad (sentencia número 003 del 19 de enero de 2000)
Obteniendo acta de entrevista de la presunta víctima, quien declara unos hechos con algunas contradicciones, en la cual quedan ciertas dudas como por que (sic) no le incautaron ningún tipo de arma con la cual lo amenazo (sic) asimismo porque (sic) salieron juntos del lugar e igualmente porque (sic) no se localizo (sic) ningún testigo en dicho local público, llamando la atención a la Defensa Pública la declaración y señalamiento directamente del hoy imputado siendo que actualmente que no cursa en las actuaciones prueba fundamental de que el ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA efectivamente, haya cometido los hechos, como testigos o experticias, para imputarle ROBO GENERICO como pretendió el Ministerio Público, al precalificar los hechos bajo las previsiones del artículo 455 del Código Penal Venezolano.
(…)
En este orden de idea al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 1º (sic) y 2º (sic) y 251(sic) parágrafo (sic) primero (sic) y numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a un persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de –eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas del eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o participes.
(…)
Con la medida decretada en contra del ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales (…), por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. (Omissis)…”. (Folios 2 al 9 del cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada el 28 de octubre de 2012, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano USTARIZ MEZA ELVIS EMIDDIO, señalando lo siguiente:
“... (Omissis)…SEGUNDO: Este Tribunal considera que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, de igual manera existen los fundados elementos de convicción que hacen presumir que es autor o participe en la comisión del delito, calificado por el Representante del Ministerio Público como ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cuya calificación jurídica considera quien expone se encuentra a justado a derecho, considerando que en forma alguna el alegato esgrimido por la Defensa, se encuentra subsumida en la conducta desplegada por el imputado, de igual forma son contestes las víctimas del hecho quien manifiesta que efectivamente fue constreñido por este ciudadano al momento de ir al baño quien le pidió el celular, motivo por el cual este hizo entrega de su teléfono y al salir llamó a los funcionarios que realizaron la aprehensión, aunado a los objetos materiales incautados al imputado al momento de la inspección corporal es por ello que este Tribunal acuerda decretar la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado USTARIZ MEZA ELVIS EMIDDIO (….), de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) en relación con el artículo 251 numerales 1º y 2º y 252º numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. … (Omissis)”. (Folio 11 al 16 del cuaderno de incidencia).

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano en los siguientes términos.
“... (Omissis)… Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podría decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirla no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso en concreto vistas las actas de investigación que adelanta el Ministerio Público, permite establecer a este Juzgador que efectivamente nos encontramos ante presunta comisión de los delitos (sic) de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, además igualmente se desprende que no se encuentra evidentemente prescritos (sic), fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, esto sin menoscabo a la presunción de inocencia de la que goza el investigado en todas las fases del proceso, atribuido por el Representante Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Se observa que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que se inicio el día 26 de Octubre de 2012, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, pues del contenido que emana de las actas que conforman el presente expediente, además, existe un Acta Policial, la cual esta fundamentada en el resultado del procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao, quienes describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como el acta de entrevista rendida por el ciudadano identificado como GUZMAN MOLERO LEANDRO ALFONSO, quien funge como víctima del hecho, así como de las diversas diligencias realizadas por el Órgano Policial, entre ellas:
1) El acta policial de aprehensión, de fecha 26 de octubre de 2012 (…).
2) Acta de entrevista rendida en fecha 26 de Octubre de 2012, por el ciudadano GUZMAN MOLERO LEANDRO ALFONSO (…)
4(sic). Consta al folio siete (07) del presente expediente fijación fotográfica.
5) Consta al folio ocho (08) del expediente, Registro de cadena de custodia, signada con el N° 2012-0986 (…).
Asimismo existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, existiendo circunstancias de peligro de fuga, motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso. Todo ello concatenado con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación, por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podría llegar a imponerse. Considerando además que la medida decretada es proporcional al daño causado (…) aplicándose el principio de equidad… (Omissis).” (Folios 17 al 23 del cuaderno de incidencia).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver las denuncias alegadas de la siguiente forma:
Denuncia la Defensa, que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia con el artículo 251, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Señala la Defensa, que se requiere la acreditación de un hecho punible, y que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público con la presunta conducta desplegada por el imputado, argumentando que la subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines de la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.
Arguye, que en relación al requisito del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentran acreditados los “FUNDADOS” elementos de convicción exigidos por la norma para decretar tal medida, señalando, que sólo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA.
Argumenta; que únicamente cursa un Acta Policial de aprehensión, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Autónomo de Chacao, en la que reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención de su asistido.
Denuncia, que su defendido fue objeto de una revisión corporal prevista en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y sin que los funcionarios solicitaran la colaboración de personas de la comunidad que sirvieran de testigos.
Alega, que no entiende la defensa como el tribunal acordó una medida cautelar v privativa de libertad en contra de mi defendido, solamente con el Acta policial de Aprehensión, señalando que con ello se violentó el Principio de Presunción de Inocencia.
Expresa, que existe Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Penal, que ha sostenido el criterio reiterado que sólo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad, citando la defensa la sentencia número 003 del 19 de enero de 2000.
Igualmente señala, que existen evidentes contradicciones en el acta de entrevista de la presunta víctima, refiriendo, el por qué no se incautó ningún tipo de arma a su defendido, y por qué no se localizó ningún testigo en dicho local público.
Concluye, señalando que con la medida decretada en contra del ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA, carente a su entender de los fundados elementos de convicción para su procedencia, se le han violentado sus derechos, garantías constitucionales y procesales al no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250, 252 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, observa esta Alzada, que las denuncias efectuadas por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA, están estrictamente dirigidas a denunciar la falta de los requisitos formales exigidos en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Al respecto señala la Sala, que para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser observados por el Juez Penal, vale decir:

Debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En el caso bajo estudio, constatamos del contenido del Acta levantada con ocasión a la audiencia de presentación del imputado, (Folios 11 al 16 del cuaderno de incidencia), que el Representante del Ministerio Público, narró de manera verbal los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano USTARIZ MEZA ELVIS EMIDDIO, titular de la cédula de identidad N° V-21.283.263, precalificando los mismos como ROBO GÉNERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acreditando para ello los siguientes elementos de convicción:

ACTA POLICIAL, del 26 de octubre de 2012, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao, en la cual dejan constancia que:
“…Siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde de hoy (…) momentos cuando realizábamos recorrido por la primera transversal con primera avenida de los Palos Grandes, recibimos llamado a viva voz de parte de un ciudadano quien posteriormente quedó identificado como: GUZMAN MOLERO Leandro Alfonso, portador de la cédula de identidad número V- 20.751.126, quien se encontraba a pocos metros del lugar, señalándonos a un sujeto (…), a quien mantenía retenido al tomarlo por el brazo derecho, como la persona que momentos antes lo había despojado de su teléfono celular, por lo cual procedimos a abordar a los ciudadanos, (….), siendo informados por el ciudadano Leandro GUZMAN, que minutos antes cuando se encontraba en el interior del baño perteneciente al restaurant denominado Migas, ubicado en la Avenida Luis Roche de Altamira, fue abordado por el individuo antes descrito, quien lo constriñó bajo amenaza de muerte, al manifestarle que le hiciera entrega de su teléfono celular marca blackberry, y que en caso de no hacerlo le ocasionaría una herida punzante por medio del uso de un objeto punzo cortante (cuchillo) (…), al realizarle la respectiva inspección personal, lográndole incautar en la parte trasera de su pantalón, a nivel de la cintura: un (01) teléfono celular, marca Blackberry, modelo curve 8520 (…), el cual fue reconocido por la presunta víctima como de su propiedad (…) donde el detenido quedó identificado como USTARIZ MEZA Elvis Emiddio, cédula de identidad número V- 21.283.263....” (Folio 4 y vto. del expediente original).
ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano GUZMAN MOLERO, Leandro Alfonso, el 26 de octubre de 2012, por ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en la cual expuso:
“Me encontraba en el Restaurant Migas que esta en la Avenida Luis Roche de Altamira y cuando me dirigí al baño a realizar una necesidad fisiológica, recibí un mensaje y cuando me dispuse a revisarlo, en eso entró un sujeto al baño y me dijo que le entregara el teléfono celular ya que si no lo hacía me iba a dar una puñalada e iba a matarme, en ese momento le entregue mi teléfono celular (…), luego éste sujeto salió del restaurant y me obligó a salir con él y cuando íbamos fuera del local, a pocos metros avisté a unos policías de Chacao, a quienes le grité que éste sujeto me había robado mi teléfono celular, y para que no se fuera en huida lo tomé fuertemente por el brazo…” (Folio 5 del expediente original)
FIJACIÓN FOTOGRAFICA IT12-0429, del 26 de octubre de 2012, realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao. (Folio 7 del expediente original).
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Chacao, en la cual dejan constancia del celular incautado en el presente procedimiento. (Folios 7 del expediente original).
Los elementos de convicción antes transcritos, crearon en el Órgano Jurisdiccional, el convencimiento que el ciudadano USTARIZ MEZA ELVIS EMIDDIO, titular de la cédula de identidad N° V-21.283.263, fue la persona que el 26 de octubre de 2012, bajo amenaza de muerte despojó al ciudadano LEANDRO GUZMAN, de un (1) teléfono celular marca Blackberry, el cual le fue incautado por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao al momento de realizar su aprehensión, hecho ocurrido en las inmediaciones de la primera transversal con primera avenida de Los Palos Grandes de esta ciudad.
En este sentido, la vinculación del imputado con los hechos que le fueron atribuidos por la Oficina Fiscal en la audiencia respectiva, conllevaron a la recurrida a realizar el proceso de subsunción típica, adecuando tal comportamiento en el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, disposición legal que establece:
“…Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años…”
De igual manera se observa, que el delito en cuestión no se encuentra evidentemente prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos, por lo que no asiste la razón a la Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez, que se evidencia que el Juez de la recurrida adecuó correctamente los hechos precalificados por el Ministerio Público a la conducta desplegada por su asistido ciudadano USTARIZ MEZA ELVIS EMIDDIO, lo que permitió la imposición de la medida de coerción personal en dictada en su contra.
Con base a lo anterior, surge la acreditación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005; por lo que, no asiste la razón al recurrente en cuanto a que no resulta acreditado la comisión del delito mencionado. ASÍ SE DECLARA.

Respecto a la denuncia planteada por la recurrente, referida al no cumplimiento del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, considera esta Sala que no asiste la razón a la recurrente, por cuanto del contenido de las actas procesales se desprenden los fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que el ciudadano USTARIZ MEZA ELVIS EMIDDIO, es autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Chacao, lo cual quedó asentado en el acta policial respectiva, acta de entrevista tomada a la víctima, así como de la evidencia incautada la cual quedó reflejada en los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.
Vale acotar, que en relación al cumplimiento del presente numeral, la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no implica que se interpreta, en el sentido de que se exija la plena prueba de, , por cuanto no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible.
Asimismo denuncia la recurrente, que se incumple el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal derogado, dado que el único elemento de convicción que existe es el Acta Policial. Respecto a esta denuncia esta Sala precisa, que cuando se inicia la fase investigativa del proceso penal ordinario, le compete al Juez determinar el cumplimiento de las exigencias del citado artículo, verificando si el procedimiento puesto a su conocimiento se encuentra dentro del marco legal, aunque para el momento de la aprehensión exista sólo un Acta Policial, si ésta es digna de crédito y resulta suficiente para lograr el convencimiento del juzgador de control, podrá éste conforme a su poder jurisdiccional, decretar la medida de coerción personal, y ello es totalmente constitucional y legal. En razón a lo expresado, no asiste la razón a la recurrente respecto a esta denuncia planteada. Y ASÍ SE DECLARA.
Con ello a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.
En relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 eiusdem, referido a la presunción razonable de peligro de fuga, observa esta Sala, que tal y como lo señala la recurrida, el delito ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, prevé una pena de seis (6) a doce años (12) años de prisión, de lo cual se infiere que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran entidad, así mismo, consideró la magnitud del daño causado, señalando que el delito investigado es un delito complejo, toda vez, que afecta no sólo la integridad física de la víctima, sino también su derecho patrimonial. Existiendo igualmente la presunción de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.
Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, el ciudadano USTARIZ MEZA ELVIS EDMIDDIO, manifestó en la audiencia de presentación del aprehendido, conocer a la presunta víctima, por lo que pudiera influir en ella para que se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que esta Sala Sexta de Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR la presente denuncia realizada por la defensa, referida a la falta de elementos de convicción, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez, que ha quedado acreditado en el extenso del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Por último, denuncia la Defensa que los funcionarios policiales no solicitaron la colaboración de personas de la comunidad que sirvieran de testigos del procedimiento de revisión corporal a que fue sometido su defendido
Al respecto, observa esta Alzada, que el ciudadano USTARIZ MEZA ELVIS EDMIDDIO, al momento de ser abordado por Funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo de Chacao, fue sometido a una inspección corporal atendiendo a lo previsto en el artículo 205 del otrora Código Orgánico Procesal Penal, tal y como dejaron constancia los referidos funcionarios en el Acta Policial, del 26 de octubre de 2012, cursante al folio 4 del expediente, al asentar que: “…le solicitamos al sujeto señalado que exhibiera cualquier objeto que pudiese tener oculto en el interior de su vestimenta (…), de conformidad con el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal (...), procedió a efectuarle la respectiva inspección corporal ”.
Así pues, el artículo 191 (antes 205) del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“…Artículo 191.- Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”

De lo anterior, colige ésta Alzada, que la aludida inspección corporal, no exige la presencia de testigos para su realización, toda vez que lo que se requiere, es que se advierta a la persona, acerca de la sospecha que se tiene y del objeto que se busca, por lo que debe pedírsele su exhibición, tal y como fue realizado por los funcionarios de la comisión actuante en el presente caso. En razón a lo señalado, esta Sala no observa violación a las garantías y Derechos Constitucionales del imputado, por lo que tal alegato de defensa debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Con base a las razones anteriormente expuestas, estima esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA, titular de la cédula de identidad N° V-21.283.263, debe ser declarado SIN LUGAR y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 28 de octubre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano. ASÍ SE DECIDE.
Se CONFIRMA el fallo impugnado.
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ELVIS USTARIZ MEZA, titular de la cédula de identidad N° V-21.283.263, en contra de la decisión dictada el 28 de octubre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.
2) Se CONFIRMA el fallo impugnado.
Publíquese, diarícese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad al Juzgado de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3332-13
RHT/YCM/FCG/ABAC.