TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 14 de febrero de 2012.
202° y 153°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3406-12

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, contra la decisión dictada el 25 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy en día con la entrada en vigencia de la nueva Norma Adjetiva Penal, los artículos: 236, 237 y 238 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS ANÍBAL LÓPEZ LOZADA y ANDERSON JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES y JOSÉ GREGORIO FRANCIA PARRAS, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ibidem, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES GIL y KARLA RIVERO.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: RAFAEL JOSE ZORRILLA.

DEFENSA PÚBLICA: Abogado JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: DOUGLAS LÓPEZ, ANDERSON GÓMEZ, MAIKOL MIJARES, JOSÉ GREGORIO FRANCIA PARRAS, EMILIO VICENTE MIJARES y KARLA RIVERO

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ibidem.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Cuarta (4º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 21 de Diciembre de 2012, se designó ponente al DR. JESUS MANUEL IZAGUIRRE.

El 03 de enero de 2013, mediante oficio Nº 004-13, emanado de este Tribunal Colegiado, se solicitó al Juzgado A quo, se practicara un nuevo cómputo, en el cual se debían indicar los días hábiles transcurridos desde la fecha en que fue realizada la audiencia oral de presentación de imputado, hasta la fecha en que el Abogado JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, interpuesto su acción recursiva, así como se debían anexar copias simples del libro diario de los días transcurridos.

En fecha 04 de enero de 2013, se recibió oficio Nº 003-13, emanado del Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remitió el cómputo solicitado en el párrafo anterior, así como indicó en relación a las copias simples solicitadas por esta Alzada, su disposición de remitirlas, sin embargo el Departamento de Reproducción de este Circuito Judicial Penal, no se encontraba laborando por cuanto lo estaban remodelando, no cumpliendo con lo ordenado por este Órgano Superior.

En fecha 08 de enero de 2013, visto que esta Sala pudo evidenciar un error en el cómputo practicado por la secretaria del Juzgado A quo, toda vez que se observó que el día 30/11/12 era señalado como día hábil y lo correcto es que no fue hábil; es por lo que se levantó Nota Secretarial en la misma fecha, solicitando nuevamente información de los días hábiles transcurridos desde el 25/11/12, fecha en que fue realizada la audiencia oral de presentación de imputado, hasta el 03/12/12, fecha en que el Abogado JUAN DUQUE GUERRERO, interpuso el recurso de apelación, siendo que la Abogada YASMIN BERRIOS, informó que los días transcurridos fueron cinco (5) a saber: 26, 27, 28, 29 de noviembre y 03 de diciembre de 2012.

El 09 de enero de 2013, mediante oficio Nº 019-13, se solicitó nuevamente copias certificadas del libro diario al Juzgado A quo, de los días 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2012 y 03 de diciembre de 2012, a los fines de que esta Alzada pudiera emitir el correspondiente pronunciamiento en relación a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN DUQUE GUERRERO.

El 10 de enero de 2013, mediante oficio Nº 032-13, el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Función de Control, remitió a esta Sala las copias debidamente certificadas del libro diario, logrando verificarse que efectivamente no fue hábil el día 30 de noviembre de 2012, evidenciándose entonces los errores incurridos por el Juzgado A quo en los cómputos practicados con anterioridad.

En fecha 14 de enero de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA.

En fecha 01 de febrero de 2013, se incorporó la Dra. SONIA ANGARITA, a sus labores habituales de trabajo en virtud de haber culminado su periodo vacacional, por lo que en fecha 08 del mismo mes y año en curso, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa, es por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 03 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA; el cual fundamenta en los siguientes términos:

“…En fecha 25 de Noviembre del año dos mil doce (2012), se llevo a cabo la audiencia oral para oír al imputado, ZORRILLA LOPEZ RAFAEL JOSE, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En dicha audiencia la representación fiscal precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO CONSUMADO POR MOTIVOS FÚTILES Y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, solicitó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria y se le acodara la medida privativa preventiva de libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa solicitó nulidad de la aprehensión y una medida menos gravosa para el imputado por considerar que de las actas de entrevistas los testigos manifestaron que los hechos fue producto de enfrentamientos entre bandas del sector y que el obseso perdió la vida al quedar en el medio del enfrentamiento. El Juez de Control ordenó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 373 último aparte del Código Penal Adjetivo y acordó la procedencia de la medida privativa preventiva de libertad en el artículo 250 ibidem.

En dicha audiencia el representante Fiscal hizo un resumen de los hechos que dan origen a la presente investigación, sin embargo, si bien es cierto que el Fiscal del Ministerio Público hizo un resumen del contenido de la actas que integran el expediente y atribuyó al mencionado imputado la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado consumado y Homicidio calificado frustrado, previsto en el artículo 406 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, no es menos cierto que la representante fiscal no podía haber individualizado la conducta de mi representado cuando fueron varias las personas que ejecutaron sus armas al mismo tiempo saliendo herido mi representado sin que haya pruebas que lo incriminen que el mismo participo en los hechos. Esto no satisface las exigencias que la norma constitucional impone, más cuando los testigos hace referencia que fueron varias personas.

De lo anterior se infiere que el Juez de Control debe en primer lugar evaluar si la aprehensión se produjo con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, si se detuvo en virtud de una orden judicial o si fue sorprendido in fraganti (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que un tercer supuesto constituiría una privación ilegitima de libertad y el acta de aprehensión estaría viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los artículo(sic) 190 y 191 ejusdem. Sólo si se encuentra configurada la flagrancia el Ministerio Público podrá solicitar ante el Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

Del contenido del acta policial se evidencia que no se dejó constancia que al mencionado ciudadano se le incauto algún objeto de interés criminalistico, por el contrario resulto herido en el lugar de los hechos al igual como resultaron heridos otras personas, solo lo mencionaban como presunto autor de los hechos por los cuales fue imputado.

Se vulneraron tres derechos fundamentales, específicamente los contenidos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela y las garantías procesales previstas en el artículo 248 del Código Penal Adjetivo, en virtud de que los funcionarios policiales no detuvieron a los imputados en virtud de haber sido sorprendido in fraganti en al comisión de un hecho punible y tampoco existía orden judicial alguna en su contra.

En consecuencia, no estamos en presencia de una flagrancia, no estaba siendo perseguido por las víctimas, por el clamor público o por la policía y tampoco se le decomisó objeto alguno que lo relacione con el hecho denunciado (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).

El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que “no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalido”.

En este caso la defensa ni los imputados han convalidado la aprehensión del imputado en contravención a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela porque la inobservancia a las disposiciones contenidas en los artículos 44, 47 y 49 Constitucional y 197 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal constituyen nulidades absolutas conforme a lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem, por representar una inobservancia y violación del derecho a la libertad ambulatoria.

No estando acredita la comisión del delito de Homicidio Calificado por parte de mi defendido, ni existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es autor o partícipes en la comisión de un hecho punible, es por lo que solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que revoque la medida privativa de libertad acordada al ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA LOPEZ por el Juez Décimo Octavo en Funciones Control de este mismo Circuito Judicial Penal y acuerde, en su lugar, la libertad sin restricciones del mismo previo al decreto de nulidad del acta policial de aprehensión. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 26, 44, 47, 49, 138 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

En razón de lo anteriormente expuesto solicito a la honorable corte de apelaciones que ha de conocer del presente recurso declare la admisibilidad y por consiguiere con lugar el presente recurso de apelaciones, y acuerde la libertad plena del mencionado ciudadano o por lo menos una medida menos gravosa de la impuesta por el Tribunal de Control...”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 103 al 108 del cuaderno de incidencias, riela el escrito de contestación interpuesto por las Abogadas SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ y AMARILLYS RUIZ, Fiscal Cuarta (4º) y Auxiliar, respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quienes contestan a la apelación planteada por el Abogado JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“...Quienes suscribe, SUSSAN FERREIRA RODRIGUEZ y AMARILLYS RUIZ, actuando en este acto con el carácter Fiscal Provisoria Cuarta (04) y Auxiliar Cuarta (04) Interina del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 285.2, 285.3 y 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 16, 31.5 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y de acuerdo con lo establecido en los artículos 111.14, 432, 435 y 447 al 450 del Código Orgánico Procesal Penal; vinculado a la Causa Nº 18C-16.179-12 y 01-f4-260-12 nomenclaturas del Juzgado Décimo Octavo de Control y este Despacho Fiscal respectivamente, en la cual figura como imputado ZORRILLA LÓPEZ RAFAEL JOSÉ…por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en perjuicio de quien respondía al nombre de JANDERSON CONTRERAS, DOUGLAS LÓPEZ, JENNIFER GÓMEZ Y JOSE PARRA FRANCIA…respetuosamente acudo ante su competente autoridad a los fines de interponer CONTESTACION a RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuestos por el Abg. DUQUE GUERRERO JUAN, Defensor Público Vigésimo Octavo (28) en materia penal, contra la decisión dictada por ese Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25-11-2012 en Audiencia Para Oír al imputado ZORRILLA LÓPEZ RAFAEL JOSÉ, notificado a este Despacho Fiscal en fecha 13-12-12.

DEL ACTO RECURRIDO

Es el caso, que en fecha 24 de Noviembre de 2012, la ciudadana REQUENA NANCY, organizó una reunión, en una vivienda Nº33 en al cuarta del Sector El Mamon San Agustín, Municipio Libertador, la cual celebrada su graduación como oficial del Cuerpo de la Policía Bolivariana de Venezuela, adscrita al Cuerpo Diplomático y Personalidades importantes, en la cual asistieron varias personas y siendo aproximadamente, las 1:00 de la madrugada, se aparecieron a ese lugar, un grupo de la Banda denominada Los Ranchitos integrada por el imputado de autos ZORRILLA LÓPEZ RAFAEL JOSÉ, a quien apodan “MOROCHO” ELVIS RAMNOS, apodado “EL NEGRO”, otros apodados KIKE, ERICK, EL CHINO, EDWIN Y CARA DE NIÑA, entre otros y con pistola en mano empezaron a disparar en contra de todos los que allí se encontraban, quines al ver tal situación trataron de resguardar sus vidas, pero aun así, fallecieron es ese instante los ciudadanos ANDERSON JOSÉ CONTRERAS y DOUGLAS LÓPEZ y heridos los ciudadanos KARLA RIVERO, MIKEL MIJARES de tres (03) años, VICENTE MIJARES, KARLA RIVERO y JOSÉ PARRA, dándose posteriormente a la fuga.

En virtud de los heridos antes narrados se recibe llamada telefónica ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes se apersonan al sitio de los hechos y una vez obteniendo información en relación a los hechos se trasladan al Hospital Universitario donde fueron trasladados tantos las víctimas como los victimarios, y una vez ese centro asistencial, se entrevistaron con la médico de guardia quien informó que efectivamente habían ingresado como a la 1:25 horas de la madrugada dos ciudadanos, uno de fallecido de nombre ANDERSON JOSÉ CONTRERAS y otro herido de nombre ZORRILLA LÓPEZ RAFAEL JOSÉ, quien fue remitido al área de Rayos X, en el piso 6, por presentar múltiples heridas, los funcionarios se trasladan al piso 6 a los fines de darle captura al referido ciudadano, siendo infructuosa ya que dicho ciudadano logro evadir la comisión policial con la ayuda de la ciudadana Ruzmeidy Morgado, quien labora en dicho hospital, siendo informado por un ciudadano que el ciudadano ZORRILLA LÓPEZ RAFAEL JOSÉ, le pedía a la empleada del hospital que lo ayuda a escapar de ese hospital ya que la policía lo iba a buscar allá y que se lo llevara para el Hospital Victorino Santaella de los Teques, Estado Miranda, por lo funcionarios se trasladan hasta ese hospital y logran darle captura, siendo presentado ante ese Tribunal en fecha 25-11-2012, quien le dicto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano ANDERSON JOSÉ CONTRERAS y DOUGLAS LÓPEZ y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio VICENTE MIJARES, KARLA RIVERO y JOSÉ PARRA.

CAPITULO I
DE LO ALEGADO POR EL DEFENSOR PÚBLICO NONAGÉSIMO (90º) PENAL A FAVOR DEL CIUDADANO ADONYS DE JESÚS AVILA CADIZ.

Puede apreciar el Ministerio Público, que la defensa fundamenta su apelación en las siguientes denuncias:

1. Que la Jueza declaró sin lugar la solicitud hecha por la defensa en cuanto a la Nulidad de la aprehensión del ciudadano ZORRILLA LÓPEZ RAFAEL JOSÉ y no le otorgó una medida menos gravosa.
2. que el Ministerio Público en el relato de los hechos no individualizó la conducta de su defendido ya que fueron varios los que actuaron en el hecho, y que NO existen pruebas que lo incriminen.
3. Que el Juez no observó que la aprehensión se produjera con estricta sujeción a la ley, que no hubo flagrancia, ni orden judicial, ya que un tercer supuesto constituiría una privación ilegitima de la libertad y el acta de aprehendido estaría viciada de nulidad.
4. Que se vulneraron los artículo(sic) 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las garantías procesales previstas en el artículo 248 del Código Penal adajetivo (copiado textualmente del Recurso de Apelación), ya que el imputado no fue sorprendido in flagrante en la comisión del hecho punible.
5. Que la defensa ni los imputados han convalidado la aprehensión del imputado en contravención a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución y 197 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen nulidades absolutas conforme a lo dispuesto en artículo 191 ejusdem, por representar una inobservancia y violación del derecho a la libertad ambulatoria.

CAPITULO II
DEL CRITERIO DE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL.

De seguidas pasamos a dar contestación a las denuncias formuladas por la defensa, no sin antes hacer los siguientes señalamientos:

En atención al recurso de apelación interpuesto por el Abg. DUQUE GUERRERO JUAN, Defensor Público Vigésimo Octavo (28) en materia penal, en su condición de abogado Defensor Público del ciudadano ZORRILLA LÓPEZ RAFAEL JOSÉ, esta vindicta pública observa, que esta defensa pretende desconocer de manera temeraria, las circunstancias que determinaron el dictamen judicial del Juez Vigésimo Octavo de Control, ya que la misma pretende obviar que existe una serie de elementos de convicción que demuestran claramente que estamos en presencia de un hecho punible flagrante, ya que inmediatamente a suceder los hechos en fecha 24-11-2012, los funcionarios policiales se trasladaron al lugar, donde obtuvieron información importante y sin dilación alguna se apersonan al Hospital Clínico Universitario en persecución del imputado de autos, no logrando dar con su captura por cuanto el mismo evade la justicia y con ayuda de su hermana quien labora en dicho centro asistencial logra huir al Hospital Victorino Santaella de los Teques, siendo perseguido por el cuerpo policial para su posterior captura, situación esta que se adapta perfectamente a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece lo siguiente:

DEFINICIÓN: “…también se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial...”

A todas luces se observa que el presupuesto jurídico se adapta al caso que nos ocupa, ya que el imputado ZORRILLA LÓPEZ RAFAEL JOSÉ, fue perseguido por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a poco de haber sucedido los hechos y por ser señalado por el clamor público como el Jefe de la Banda Los Ranchitos, y por haber testigos que manifiestan haber sido la persona que irrumpió acompañado.

Ahora bien, consideran quienes aquí suscriben que la decisión de la Jueza Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control estuvo ajustada a derecho toda vez que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde se hace una precalificación jurídica provisional que pudiera variar durante la investigación y que es precisamente que se solicita el procedimiento ordinario a los fines de investigar y poder a futuro poder individualizar la conducta de cada uno de las personas que participen en la comisión de un hecho punible.

(Omissis)…

Considera esta Representación Fiscal, que el legitimado incurrió en errónea interpretación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal; quizás, por la pluralidad de acepciones que tiene la doctrina en relación al tema de la flagrancia, en las que se sumergen infinidades hipótesis fácticas que se presentan en la realidad.

Necesario es, señalar acepciones de doctrinarios que abordan el tema de la flagrancia, en los que señalan lo siguiente:

Nuestro Maximo Tribunal, en Sala Constitucional estableció en decisión de fecha 11 de DICIEMBRE DE 2001, Expediente Nº 00-2866, bajo la ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, entre otras consideraciones relevantes a la materia, tres términos para que proceda la calificación de flagrancia, a saber:

1. Que el Aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado;
2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado;
3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Sabemos que el término proviene de flagrantía, cuyo significado es arder, brillar, estar flameante, incandescente; como lo define el DR. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, “el delito flagrante, llameante o resplandeciente es el que se está realizando y apreciado como tal por una persona”.

ERIC PÉREZ, señala que será delito flagrante “aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse”.

Siguiendo la misma idea, SILVA SILVA enseña, “que la flagrancia supone una íntima relación entre un hecho considerado como delictuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa”.

VECCHIONACCE, el delito flagrante alude al delito “ ue se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar; normalmente el delito flagrante no amerita de otras indagaciones”.
Ahora bien, la doctrina sostiene que existen tres tipos fundamentales de flagrancia, a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.

- La flagrancia real o estricta; se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito.
- La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público.
- La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer.

Ilustradas todas estas acepciones, esta Representación Fiscal estima que en el caso de marras, es evidente, que hubo después de perpetrado el delito, la persecución, y por ende la detención en flagrancia, específicamente, bajo la figura doctrinaria de la cuasi flagrancia; lo que en determinación, para el juez de control, como juez garantista y en cumplimiento de sus funciones, de acuerdo al principio de direccionalidad, tomó la decisión correcta, en base al pedimento fiscal, y con fundamento a lo previsto en el 250 de la Ley Adjetiva Penal, pues efectivamente, estaban dados los supuestos de la detención en flagrancia, soportados claramente en el expediente de marras.

CAPITULO III
PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, esta Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Carcas, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abg. DUQUE GUERRERO JUAN, Defensor Público Vigésimo Octavo (28) en materia penal, contra la decisión dictada en fecha 25-11-2012, por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia para oir al imputado ZORRILLA LÇOPEZ RAFAEL JOSÉ, por la falta de fundamentos consistentes en sus denuncias y por considerar que no existe violación del debido proceso y considerar que la decisión del Juez, estuvo perfectamente ajustada a la Ley, cuando dicto Medida Privativa de Libertad en contra del imputado de marras…”

IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 81 al 97 del mismo cuaderno de apelación, cursa el auto fundado de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2012, por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA; de la cual se extrae su fundamento:

“…Con los elementos antes transcritos y del análisis en un conjunto, se desprende que en horas de la madrugada del día 24 de noviembre de 2012, en la cuarta calle del mamón, san Agustín del sur, frente a la casa numero 15, momentos cuando celebraban en la casa de la ciudadana identificada como Nancy la graduación de su hija como Policía Nacional Bolivariana, se presentaron varios sujetos armados, unos pertenecientes a la BANDA LOS RANCHITOS Y LOS APARTAMENTOS, integradas por los sujetos apodados EL MOROCHO, ERICK, CARA E NIÑA, EDWIN, EL CHINO Y EL KIKE, quienes abrieron fuego, suscitándose un intercambio de disparos, quedando en la línea de fuego las victimas previamente identificadas. De las actas de entrevistas, aparecen serios señalamientos en contra del imputado ZORRILLA RAFAEL, quien a decir de las actas se apodado “EL MOROCHO”, así tenemos la entrevista del ciudadano ALEXIS, quien señala que uno de los sujetos es EL MOROCHO. En semejantes términos cursa la declaración de las ciudadanas NANCY Y YENIFER quienes también refiere a este imputado como uno de los integrantes de las bandas, y que dieron muerte al funcionario policial. Por todo ello estima este Tribunal que si existen elementos de convicción en contra de este imputado, en donde se agrega que el mismo resultó lesionado siendo trasladado al Hospital Clínico Universitario, de donde al ver la presencia de los funcionarios y de los heridos del mismo sector, huyo del hospital.

De los elementos de convicción en contra de la ciudadana RUZMEIDI YERALDI MORGADO LOPEZ, aparecen:

1.- Del acta policial de aprehensión donde determina que el ciudadano RIVAS JHON…quien informo haber escuchado que el sujeto apodado EL MOROCHO, le debía a la ciudadana antes descrita que lo sacara del hospit6al ya que funcionarios policiales estaban en su búsqueda, solicitándole que lo traslade hacia otro centro asistencial preferiblemente para el HOSPITAL VICTORINO SANTAELLA, ubicado en los Teques.

2.- acta de entrevista a la ciudadana YENIFER, quien manifestó “..a ese mismo hospital llevaron a mi primo ANDERSON, pero ya estaba muerto; a ese hospital también llevaron al MOROCHO que fue uno de los sujetos que disparo contra todos los que estábamos en la fiesta…omissis…

Asimismo de la declaración rendida por esta ciudadana, donde se desprende que ella si estuvo en el hospital con su hermano, y que ella fue quien traslado apara el Hospital Victorino Santaella, según su relato porque no había para hacerle la radiografía, no obstante de los testigos antes referidos como los son el ciudadano RIVAS JHON, quien se encontraba en el Hospital Clínico Universitario, se desprende que el imputado ZORRILLA RAFAEL, al ver la presencia de los funcionarios y los familiares del occiso Policía Nacional, solicito la ayuda de su hermana para salir huyendo del hospital a objeto de que no lo pudieran aprehender, es así como si desprende del acta que los funcionarios tienen conocimiento de que se lo habían llevado del hospital al Hospital Victorino Santaella, en los Teques, evitando ser aprehendido, para lo cual presto su ayuda la ciudadana RUZMERI MORGADO, quien si bien es hermana del imputado de autos y no está obligada a declarar en su contra ni a denunciar el hecho, no es menos cierto que de los entrevistados, se desprende su ayuda y colaboración para huir de la autoridad aludiendo las averiguaciones, tal como lo señala el artículo 254 del Código Penal, pero aún más señala la ciudadana Yenifer que cuando el imputado se percata de que lo habían visto los familiares del occiso, es cuando hace necesario para huir del lugar y para lo cual presto toda su colaboración la hermana del mismo. A esto se suma que de ninguna parte aparece, acreditado a favor de la imputada que en el Hospital Clínico Universitario , no existan los Rayos X, que fue alegada por RUZMEIDI MORGADO, para sacar a su hermano del nosocomio, quienes presuntamente, además son empleados de dicho Hospital.

3. DE LAS RAZONES POR LAS CUALES ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS DE LOS ARTICULOS 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN RELACION CON EL NUMERAL 3RO DEL ARTÍCULO 250 EJUSDEM:

En cuanto al ciudadano ZORRILLA LOPEZ RAFAEL JOSE:

En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos esenciales para la procedencia de la medida de coerción personal de privación preventiva judicial de la libertad, y en su numeral 3ro establece:

…Omissis…

En este orden, toman en cuenta este Tribunal los delitos que se le imputan a ZORRILLA LOPEZ RAFAEL JOSE, las distintas victimas incluidas niños y adolescente, que a decir del fiscal es uno de los presuntos autores de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 del LOPNA, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES Y JOSE GREGORIO FRANCIA PARRAS (Adolescentes), 3) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, en grado de FRUSTRACION, , previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 82, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES Y KARLA RIVERO, cuyos delitos establecen penas superiores a los diez años, pero es además de considerar, el daño causado y la gravedad del mismo, siendo un delito que atenta contra el derecho a la vida. Asimismo es de observar que en la presente causa, tal como se desprende del acta de entrevista los testigos presénciales, que aparecen como causantes integrantes de dos Bandas delictivas, de las cuales sólo se ha lograda la captura del hoy imputado, encontrándose los otros evadidos de la justicia todo lo cual hace que surge la presunción de que imputado de encontrarse en libertad podría influir tanto en victimas como testigos, quienes son moradores del lugar de los hechos y donde operan las presuntas bandas armadas, pudiendo obstaculizar de esa forma el proceso y la finalidad del mismo, que no es otra que la búsqueda de la verdad con el castigo de los verdaderos responsables, evitando de esta forma la impunidad.

Por todo lo expuesto este Tribunal de Control, estima que contra del ciudadano ZORRILLA LOPEZ RAFAEL JOSE, están dados los extremos del artículo 250 numerales 1º(sic), 2º(sic), 3º(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 parágrafo 1º(sic) y artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, así.

…Omissis…

Así las cosas, estima este Tribunal que se encuentra acreditados los supuestos previstos en el artículo 251 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la pena podría llegarse a imponer por el delito que se imputa además del daño causado. Asimismo el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad se encuentra acreditado de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 252. Por otra parte surge la presunción de que el imputado pueda influir en testigos de la presente causa, para que declaren falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación. Por lo que este Tribunal considera procedente decretar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra de ZORRILLA LOPEZ RAFAEL JOSE, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º(sic) del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS NLOPEZ Y GOMEZ ANDERSON. 2) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES EN GRADO FRUSTRACION , previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º(sic) en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 del LOPNA, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES Y JOSE GREGORIO FRANCIA PARRAS (Adolescentes), 3) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, en grado de FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º(sic) en relación con el artículo 82, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES Y KARLA RIVERO. Asimismo se fundamenta la presente medida conforme con lo previsto en el artículo 250, 251, parágrafo primero y numeral 2, artículo 252 numeral 2. Y ASI SE DECRETA.-

En cuanto a la ciudadana RUZMEIDI YERALDI MORGADO LOPEZ, este tribunal toma en cuenta que el delito imputado la pena está comprendida entre 1 y 5 años de prisión, por lo que a decir de los criterios menos grave, sin embargo tomando en consideración que el presunto encubrimiento de esta ciudadana, está referido a delitos de homicidios calificados entre ella la de un funcionario policial y en perjuicios de adolescente, considera procedente para la misma decretar medidas cautelares que aseguren la presencia de la imputada en las resultas del proceso como de que no obstaculizará al mismo, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º(sic), 5º(sic) y 8º(sic), ejusdem, consistente en la presentación ante la oficina de presentación de imputado, cada ocho (8) días, la prohibición de acercarse a las victimas, y la presentación de dos (2) fiadores, de devenguen (30) unidades tributarias, constancia de conducta, constancia de residencia y constancia de trabajo.

Como sitio de reclusión para el imputado ZORRILLA LOPÈZ RAFAEL JOSE, el internado judicial Capital Rodeo I y para la imputada RUZMEIDI YERALDI MORGADO LOPEZ, se mantiene su sitio de reclusión hasta tanto se constituya la fianza solicitada.-

En cuanto a las declaraciones de ambos imputada e imputado, la misma en esta etapa del proceso no ha sido sustentada con ningún otro elemento de convicción y menos aun puede tomarse en cuenta en este momento dado los elementos aportados por el ministerio público.-

Se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial “La planta” El Paraíso.-

RESOLUCION

Este Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia, del Circuito Judicial Penal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD, en contra de ZORRILLA LOPEZ RAFAEL JOSE, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º(sic) del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS LOPEZ Y GOMEZ ANDERSON. 2) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º(sic) en relación con el artículo 82, ambos del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 del LOPNA, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES Y JOSE GREGORIO FRANCIA PARRAS (Adolescentes). 3) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, en grado de FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º(sic) en relación con el artículo 82, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES Y KARLA RIVERO. Asimismo se fundamenta la presente medida conforme con lo previsto en el artículo 250, 251, parágrafo primero y numeral 2, artículo 252 numeral 2. SEGUNDO: DECRETA en contra de la ciudadana RUZMEIDI YERALDI MORGADO LOPEZ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el articulo 256 ordinal 3º(sic), 5º( sic) y 8º(sic), Ejusdem, consistente en la presentación ante la Oficina de Presentación de Imputado, cada ocho (8) días, la prohibición de acercarse a las victimas, y la presentación de dos (2) fiadores, que devenguen (30) unidades tributarias, constancia de conducta, constancia de residencia y constancia de trabajo...”

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado que la presente causa tuvo su inicio en fecha 24 de noviembre de 2012, según se desprende del acta de transcripción de novedades, suscrita por el Jefe de Guardia Inspector OVIDIO DAVILA, funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de una llamada radiofónica realizada por parte de la funcionaria LILIAN OROPEZA, adscrita a la Sala de Transmisiones de ese cuerpo policial, informando que en la Cuarta Calle El Mamón, San Agustín del Sur, vía pública, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, quien presentaba heridas presuntamente producidas por arma de fuego, e igualmente que en el depósito de cadáveres del Hospital Clínico Universitario de la U.C.V., se encontraba el cuerpo de otra persona sin vida, quien también presentaba heridas producidas por arma de fuego, siendo éste último un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, se verifica de autos que la aprehensión del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, se produce según acta policial de fecha 24 de noviembre de 2012, cursante a los folios 55 al 56 del presente cuaderno de incidencias, momentos en que funcionarios adscritos al Departamento de Investigaciones, Coordinación Policial San Agustín del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, recibieron llamado radiofónico, mediante el cual les informaron que funcionarios adscritos al servicio de Patrullaje Motorizado, solicitaban apoyo policial en la Cuarta Calle El Mamón, San Agustín del Sur, Municipio Libertador, cerca del Metrocable El Manguito, por lo que se trasladaron de manera inmediata a la referida dirección, y una vez en el lugar les fue participado que aproximadamente a la una (01:00) de la mañana de ese mismo día, unos sujetos se apersonaron al lugar de forma sorpresiva y portando armas de fuego, dispararon contra la muchedumbre que se encontraba en el sitio antes indicado. En virtud de los hechos acaecidos, los funcionarios policiales procedieron a realizar un recorrido con la finalidad de ubicar alguna otra víctima, observando en un callejón del lugar antes descrito, el cuerpo sin vida de un ciudadano que presentaba múltiples heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, siendo abordados por un ciudadano de nombre YOELVIS LEANDRO NAVA VILCHEZ, quien indicó ser primo del occiso, manifestando que ese día 24/11/12, aproximadamente a las (00:50) horas de la mañana, se encontraba en la Cuarta Calle El Mamón, San Agustín del Sur, Municipio Libertador del Distrito Capital, cerca del Metrocable El Manguito, en compañía de la víctima, así como de otras personas, cuando de manera repentina ingresaron varios sujetos, quienes sin mediar palabras empezaron a efectuar disparos en contra de las personas que se hallaban en el lugar, percatándose que le habían efectuado varios disparos a su primo, quien quedó identificado como DOUGLAS ANÍBAL LÓPEZ LOZADA, de igual manera los funcionarios actuantes sostuvieron entrevista con una ciudadana que identificaron en el acta como TESTIGO 1, quien indicó que siendo las 01:00 horas de la mañana, sujetos integrantes de la banda “EL RANCHITO” integradas por un sujeto apodado “EL NEGRO, EL CHINO, RAFAEL ZORRILLA APODADO EL MOROCHO, UN SUJETO APODADO ERICK, UN SUJETO APODADO EL KIKE, OTRO APODADO CARA E NIÑA, ENTRE OTROS”, portando armas de fuego, se presentaron en la referida calle, efectuando múltiples disparos, en contra de los ciudadanos que disfrutaban de

un compartir, organizado por la ciudadana NANCY REQUENA, quien celebraba su graduación como Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, adscrita al Servicio Diplomática y Personalidades Importantes, hiriendo de gravedad y dándole muerte al ciudadano ANDERSON GÓMEZ, quien fue trasladado por familiares y amigos al Centro de Salud Hospital Clínico Universitario de Caracas, ingresando sin signos vitales; en el mismo orden de ideas, la ciudadana NANCY REQUENA manifestó que también se encontraban heridas las siguientes personas: VICENTE EMILIO MIJARES GIL, MAIKOL MIJARES, KARLA RIVERO…), un sujeto de nombre RAFAEL JOSÉ ZORRILLA LÓPEZ, apodado “EL MOROCHO”, quien moradores de la zona lo identifican como el principal integrante de la “BANDA EL RANCHITO”; una vez obtenida tal información los funcionarios policiales procedieron a dirigirse al nosocomio antes mencionado y una vez presentes en el centro de salud Clínico Universitario de Caracas, procedieron a entrevistarse con la Doctora de Guardia en el Servicio de Emergencias ciudadana BARRIOS GLESIMAR, quien les informó que a la 01:25 horas de la mañana de ese día 24/11/2012, ingresó un ciudadano sin signos vitales, presentando múltiples heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, quien quedó identificado como ANDERSON JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS, así como un ciudadano de nombre RAFAEL ZORRILLA, presentando cuadro clínico según historia médica, múltiples heridas por armas de fuego, siendo remitido al área de Rayos X, ubicado en el área de Traumatología, Piso 06, con la finalidad de realizarle chequeos médicos, por tales circunstancias la comisión policial se trasladó al mencionado piso, a fin de dar captura al ciudadano RAFAEL ZORRILLA, quien fue señalado como presunto autor de los hechos antes narrados, siendo infructuosa la misma, toda vez que el ciudadano logró evadir a la comisión, presuntamente con la ayuda de una ciudadana de nombre RUZMEIDI MORGADO y dos 02 sujetos, quienes lograron huir por uno de los acceso del hospital. De la misma forma, los funcionarios aprehensores dejaron constancia que fueron abordados por un ciudadano de nombre JHON RIVAS, quien les informó haber escuchado que el sujeto apodado “EL MOROCHO”, le indicó a la ciudadana RUZMEIDI MORGADO que lo sacara del hospital ya que funcionarios policiales estaban en su búsqueda, solicitándole que lo trasladasen hacia otro centro asistencial, preferiblemente para el HOSPITAL VICTORINO SANTAELLA, ubicado en la ciudad de Los Teques del Estado Miranda, motivo por el cual procedieron a trasladarse al lugar mencionado, y siendo las 04:30 horas de la mañana del día 24/11/12, y ya en el Hospital Victorino Santaella de la ciudad de los Teques, lograron avistar a una pareja de ciudadanos, entre ellas una ciudadana que presentaba las características que les fueron aportadas a los funcionarios policiales, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, siendo abordada por una de las funcionarias de la comisión y luego de practicarle la respectiva inspección corporal, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico, procedieron a realizarle una entrevista informando ser la hermana del sujeto solicitado por la comisión policial apodado como "EL MOROCHO", siendo aprehendida la misma, por ser colaboradora en la evasión v fuga del presunto autor de los hechos que se investigan, además manifestó que su acompañante es un Adolescente de nombre ELUIS JOSÉ apodado “EL NEGRO”, por lo que de manera inmediata se logró igualmente la aprehensión del mismo, quien presuntamente es integrante de “LA BANDA EL RANCHITO”, de igual modo los funcionarios policiales dejaron constancia de haber ingresado al Nosocomio supra señalado, siendo atendidos por la Doctora de Guardia NORMELIS SILVA, quien les informó que siendo las 03:40 horas de la mañana de ese día, ingresó un ciudadano proveniente de la ciudad de Caracas, presentando múltiples heridas por armas de fuego en ambos miembros inferiores, región glúteo y miembro superior izquierdo a nivel de la Región anterior del brazo, identificado como plenamente como: RAFAEL JOSÉ ZORRILLA LÓPEZ, el cual es señalado como presunto autor material de la muerte de las víctimas ut supra señaladas, quien presuntamente en compañía de los integrantes de “LA BANDA EL RANCHITO” donde figuran como investigados los ciudadanos ELUIS JOSÉ RAMOS MONTIEL (apodado “EL NEGRO”), “EL CHINO”, un sujeto apodado “ERICK”, un sujeto apodado “EL KIKE”, un sujeto apodado “CARA E NIÑA”, entre otros por identificar plenamente.

Ahora bien, en virtud de la aprehensión antes narrada, practicada al ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, fue celebrado el acto de audiencia oral de presentación de imputado, en fecha 25 de noviembre de 2012, en el cual el Abogado ANGEL GUERRERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante la Jueza Décima Octava (18º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución del proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como acogió la precalificación dada a los hechos por el Representante Fiscal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS ANÍBAL LÓPEZ LOZADA y ANDERSON JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES y JOSÉ GREGORIO FRANCIA PARRAS, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ibidem, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES GIL y KARLA RIVERO, en consecuencia decretó contra el aludido imputado de autos, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy en día con la entrada en vigencia de la nueva Norma Adjetiva Penal, los artículos: 236, 237 y 238, respectivamente.

Con ocasión a la medida privativa de libertad mencionada en el párrafo que antecede, el Profesional del Derecho JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, ejerció recurso de apelación, señalando que en el acto de la audiencia oral de presentación de imputados celebrado el 25/11/12, por ante el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control, “La defensa solicitó nulidad de la aprehensión y una medida menos gravosa para el imputado por considerar que de las actas de entrevistas los testigos manifestaron que los hechos fue producto de enfrentamientos entre bandas del sector y que el obseso perdió la vida al quedar en el medio del enfrentamiento. El Juez de Control ordenó que la investigación se siguiera por la vía ordinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 373 último aparte del Código Penal Adjetivo y acordó la procedencia de la medida privativa preventiva de libertad en el artículo 250 ibidem”. En el mismo sentido, aduce el recurrente que el acta de aprehensión se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme a las previsiones de los derogados artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy los artículos 174 y 175 ejusdem, señalando que su defendido no fue aprehendido en virtud de una orden judicial o en una situación flagrante, ni se dejo constancia que al mismo se le haya incautado algún objeto de interés criminalístico, ni estaba siendo perseguido por las víctimas, por el clamor público o por la policía, motivo por el cual a juicio del impugnante se vulneraron tres derechos fundamentales, específicamente los contenidos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela y las garantías procesales previstas en el derogado artículo 248 de la Norma Adjetiva Penal, hoy el artículo 234 ibidem.

Así mismo, alega el recurrente que en dicha audiencia antes mencionada, el Representante Fiscal hizo un resumen de los hechos que dan origen a la presente investigación, atribuyéndole al mencionado imputado de autos la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado Consumado y Homicidio Calificado Frustrado, previsto en el artículo 406 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, sin embargo, alega la defensa que el Ministerio Público no individualizó la conducta de su representado, más cuando fueron varias las personas que al mismo tiempo efectuaron disparos con sus armas de fuego, resultando herido su defendido, por lo que a su criterio no existen pruebas que lo incriminen como partícipe de los hechos, ni está acreditada la comisión del delito de Homicidio Calificado por parte de su representado, ni existen fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es autor o partícipes en la comisión de un hecho punible.

Así las cosas, vistos los argumentos del Profesional del Derecho JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala Colegiada una vez revisadas y estudiadas exhaustivamente las presentes actuaciones, observa que en el acto de la audiencia de presentación de imputado de fecha 25/11/12, la defensa al momento en que se le concedió la palabra (folio 75 del expediente original), no solicitó nulidad alguna del acta de aprehensión, como pretende denunciarlo con el presente escrito de apelación. Al respecto, es necesario extraer lo expuesto en el referido acto por la defensa:

“Oída la exposición del Ministerio Público, la defensa observa que la misma se limitó única y exclusivamente a dar exposición de lo que hay en autos, no especificó circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión de mi defendido, situación ésta que desconoce los motivos de la aprehensión, ha solicitado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, continúen las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, en contra de los imputados, la cual se adhiere a los fines de realizar una defensa técnica, en cuanto a la precalificación jurídica, se opone toda vez que en de las declaraciones se observa que se presentó fueron unos disparos entre bandas, en ninguna de las actas se manifiesta que esta (sic) haya sido autor o partícipe de los hechos, al contrario como se puede observar el imputado se encuentra lesionado, siendo víctima igualmente de los hechos, al igual que las personas occisas, en cuanto a la calificación dada a la imputada, no la comparte ya que los une un vínculo de consaguinidad, y la une al mismo sentimiento de hermandad, está en obligación de prestar los primeros auxilios, razón por la que considero que no están (sic) incursa en hecho alguno, por lo que al no constar la calificación jurídica, no se puede decretar una Medida Privativa de Libertad, por no estar llenos los 3 ordinales del artículo 250, razón por la cual solicito Libertad Plena y Sin Restricciones, es todo”.

Del extracto antes transcrito, se puede evidenciar en primer lugar, que en el acta de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 25 de noviembre de 2012, el Abogado JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, en ningún momento solicitó la nulidad del acta de aprehensión, sólo se limitó a objetar la exposición del Ministerio Público, señalando que desconoce los motivos de la aprehensión de su defendido por cuanto no especificó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo tal aprehensión.

En este sentido, previo a resolver el fondo de la presente controversia, se estima necesario advertir que la solicitud de nulidad planteada por el recurrente, no puede ser conocida por ésta Alzada como una nulidad autónoma en virtud de que no fue objeto de debate por parte de la primera instancia, según se observa del acta de audiencia de presentación del imputado del 25 de Noviembre de 2012, sin embargo, como quiera que la denuncia de nulidad interpuesta por el impugnante se trata de una denuncia de orden público, es por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverla de la siguiente manera:

Se observa del escrito de apelación que el impugnante objeta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, alegando que la misma no se efectuó en virtud de una orden judicial o en una situación flagrante, ni se dejo constancia que al mismo se le haya incautado algún objeto de interés criminalístico, ni estaba siendo perseguido por las víctimas, por el clamor público o por la policía, motivo por el cual a juicio del recurrente se vulneraron tres derechos fundamentales, específicamente los contenidos en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela y las garantías procesales previstas en el derogado artículo 248 de la Norma Adjetiva Penal, hoy el artículo 234 ibidem.

Al respecto, se debe indicar que en el derogado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que el artículo 234 de la vigente Norma Adjetiva Penal, la flagrancia se encuentra definida de la siguiente forma:

“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora”. (Negrillas nuestras)

Se infiere de la citada norma, que la flagrancia se materializa cuando se aprehende a un sujeto a pocos momentos de cometer un delito o cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial. Esta modalidad de aprehensión sin orden judicial, vale decir, está amparada Constitucionalmente como una excepción al principio de la libertad en el artículo 44.1 Constitucional.

Ahora bien, dicho lo anterior, resulta claro que la flagrancia puede ocurrir ante una situación que por las circunstancias del caso, el imputado evade a la autoridad policial, sin embargo se le apresa a poco tiempo de haberlo ejecutado, así como también ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino que son ficciones legales a las que el legislador les ha atribuido la misma consecuencia, como lo sería el caso de lo que la doctrina ha denominado como la cuasi flagrancia.

A criterio de este Tribunal Colegiado, luego de la revisión y del análisis exhaustivo del caso, se observa que la aprehensión del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, se produce como consecuencia que los funcionarios policiales, al presentarse al lugar de los hechos ocurridos el 24/11/2012, en la Cuarta Calle El Mamón, San Agustín del Sur, en los cuales resultaron fallecidos unos ciudadanos y otros resultaron heridos, obtuvieron conocimiento que el mencionado imputado era uno de los sujetos que portando armas de fuego, irrumpieron en un compartir organizado por la ciudadana NANCY REQUENA, disparando contra los presentes, siendo el mismo ampliamente señalado por testigos que lo identifican con nombre, apellido y apodo (RAFAEL ZORRILLA APODADO EL MOROCHO), a quien indican como principal integrante de una banda delictiva nombrada en autos, como “EL RANCHITO”. En virtud de ello, los funcionarios actuantes se dirigen al Hospital Cínicas Caracas, en el cual entre otras informaciones, el médico de guardia le señaló que en ese nosocomio igualmente ingresó el ciudadano RAFAEL ZORRILLA, quien presentaba un cuadro clínico por múltiples heridas por arma de fuego, y al tratar de dar con su ubicación, el referido ciudadano evadió la comisión policial, siendo trasladado con ayuda de otras personas al Hospital Victorino Santaella, ubicado en la ciudad de Los Teques del Estado Miranda, en el cual logran aprehenderlo el mismo día de los hechos.

A este respecto, podemos destacar muy a pesar de lo alegado por el recurrente, el imputado de autos se encontraba perseguido por la autoridad policial a pocas horas de haberse cometido el hecho punible donde es señalado como autor o partícipe, lo cual valida su aprehensión como una situación flagrante que encuadra en el tercer supuesto del derogado artículo 248, hoy el artículo 234 de la actual Norma Adjetiva Penal, “aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial”, y si bien no le fue incautado al momento de su detención objeto alguno de interés criminalístico, no es menos cierto que la presente investigación se encuentra en una fase primigenia, en la cual el Ministerio Público y sus Órganos Auxiliares, practicarán todas las diligencias tendentes a recolectar todas las evidencias necesarias para hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los presuntos autores o partícipes.

Así las cosas, si partimos que en el presente caso la aprehensión del imputado ocurrió con motivo a los serios señalamientos efectuados en contra del ciudadano RAFAEL ZORRILLA, quien es identificado ampliamente, lo cual se observa fue la razón que originó su búsqueda exhaustiva por parte del órgano aprehensor, ya que se presume puede ser uno de los responsables de haber perpetrado los hechos punibles aquí ventilados, podemos concluir que la aprehensión operó en una situación de flagrancia, motivo por el cual la solicitud de nulidad efectuada por la defensa debe ser declarada SIN LUGAR conforme a los derogados artículos 190 y 191, hoy 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, siendo lo procedente en este caso es examinar si se encuentran llenos o no los extremos del derogado artículo 250, hoy 236 ejusdem que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad o por el contrario si procede la aplicación de una medida menos gravosa en contra del imputado como la solicitada por la defensa pública. ASÍ SE DECLARA.-

Se observa entonces, primer lugar la Juez de Control estableció la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS ANÍBAL LÓPEZ LOZADA y ANDERSON JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES y JOSÉ GREGORIO FRANCIA PARRAS, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ibidem, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES GIL y KARLA RIVERO, toda vez que de las actuaciones se desprenden unos hechos sucedidos el 24/11/12, en la cuarta Calle, El Mamón de San Agustín, en la cual varios sujetos se presentaron en una celebración organizada por la ciudadana NANCY REQUENA, en ocasión a su graduación de oficial policial, efectuando múltiples disparos con armas de fuego contra las personas presentes en el lugar, donde fallecieron unas y otras resultaron heridas, siendo el imputado ampliamente identificado por varios testigos de los hechos.

En segundo lugar, la Juez A quo acreditó la concurrencia de los elementos de convicción antes señalados que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Entre los elementos que observa la Alzada se encuentran, además del acta policial de aprehensión, el acta de entrevista de fecha 24/11/12, rendida por ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por un ciudadano identificado como ALEXIS, (folios 13 al 16 del expediente original) el cual señala haber visto a varios sujetos entre ellos uno apodado El Morocho, portando armas de fuego, quienes empezaron a disparar contra las personas que se encontraban en el lugar de los hechos; acta de entrevista de fecha 24/11/12, cursante a los folios 17 al 22 del mismo expediente original, rendida por la ciudadana YENIFER, la cual señala al sujeto apodado El Morocho, como uno de los sujetos que efectuó disparos contra las personas que se encontraban en la fiesta.

Igualmente, se observan las actas de entrevistas de los testigos referidos como 1, 2 y 3, cursantes a los folios 54 al 57, 60 al 62 y 58 al 59, respectivamente, quienes en declaraciones rendidas el 24/11/12, ante el Departamento de Investigaciones San Agustín del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes fueron contestes en señalar al ciudadano RAFAEL ZORRILLA, apodado El Morocho, como uno de los sujetos que portando armas de fuego, disparó contra las personas que se encontraban en una celebración en la Calle cuarta, El Mamón de San Agustín.

Al respecto, estima esta Sala Colegiada se encuentran acreditados en autos, suficientes y fundados elementos de convicción para presumir la participación o autoría de imputado en los hechos que se le atribuyeron en el acto de la audiencia oral de imputado efectuada el 25/11/2012, en la cual le fue decretada medida privativa de libertad, por la presunta comisión los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS ANÍBAL LÓPEZ LOZADA y ANDERSON JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES y JOSÉ GREGORIO FRANCIA PARRAS, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ibidem, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES GIL y KARLA RIVERO.

Ahora bien, estima esta Sala Colegiada que la Juez Décima Octava de Primera Instancia en Función de Control, una vez acreditados los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, (actual 236) acertadamente y de forma ajustada a derecho, estableció que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano RAFAEL ZORRILLA, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, el cual atenta contra la vida, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo a los (10) diez años. En consecuencia, el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar los elementos necesarios al presumir el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (actual 237) más cuando pretendió evadir a la comisión policial. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora, y no como lo quieren hacer ver los recurrentes.

Es de acotar a la recurrente que pese a sus argumentos, el imputado de autos debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, y con las cuales se pueda determinar su grado de participación o autoría en el hecho punible que se le atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, más cuando el detenido es mencionado por dos testigos como la persona que les produjo la muerte a las dos víctimas del caso de marras, e igualmente lo señalan como presunto jefe de bandas que mantienen azotado el sector donde ocurrieron los hechos, y si bien es cierto de dichos testimonios no se desprende que haya sido visto por quienes así lo manifiestan, no es menos cierto que es de allí que se desprenden serias sospechas que comprometen su responsabilidad penal, así como se advierte que la precalificación jurídica dada en el presente caso puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tales alegatos deben ser desestimados, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase, siendo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en su contra.

Es de acotar que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; ...

Excepcionalmente,… cuando existan causas graves que así lo justifiquen,…” (Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento a sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

“…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso, sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, para asegurar la presencia del imputado en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión de los ilícitos que le fueron imputados al ciudadano RAFAEL ZORRILLA, por la presunta comisión los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS ANÍBAL LÓPEZ LOZADA y ANDERSON JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES y JOSÉ GREGORIO FRANCIA PARRAS, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ibidem, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES GIL y KARLA RIVERO, son las circunstancias narradas en párrafos anteriores que nos refieren ante la Ley que estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad. ASI SE DECLARA.-

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, contra la decisión dictada el 25 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy en día con la entrada en vigencia de la nueva Norma Adjetiva Penal, los artículos: 236, 237 y 238 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS ANÍBAL LÓPEZ LOZADA y ANDERSON JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES y JOSÉ GREGORIO FRANCIA PARRAS, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ibidem, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES GIL y KARLA RIVERO. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JUAN DUQUE GUERRERO, Defensor Público Penal Vigésimo Octavo (28º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano RAFAEL JOSE ZORRILLA, contra la decisión dictada el 25 de Noviembre de 2012, por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy en día con la entrada en vigencia de la nueva Norma Adjetiva Penal, los artículos: 236, 237 y 238 respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos DOUGLAS ANÍBAL LÓPEZ LOZADA y ANDERSON JOSÉ GÓMEZ CONTRERAS; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ejusdem, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los ciudadanos MAIKOL MIJARES y JOSÉ GREGORIO FRANCIA PARRAS, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en relación con el artículo 82, ibidem, en perjuicio de los ciudadanos VICENTE EMILIO MIJARES GIL y KARLA RIVERO.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. GLORIA PINHO DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3406-12
GP/SA/JBU/CMS/jec.-