REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 14 de febrero de 2013 202° y 153° Expediente: Nro. 10 Aa- 3448-2013 Ponente: DRA. GLORIA PINHO. Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho SARAI ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano JOFRE ANIBAL ROMERO RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de enero de 2013, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…decretó la medida privativa preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales (sic) 1° 2° y 3°, 237 ordinales (sic) 2° y 3° y 238 ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”. El Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. En fecha 8 de febrero de 2013 esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho SARAI ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano JOFRE ANIBAL ROMERO RODRIGUEZ, en su escrito de apelación señaló lo siguiente: “(omisis) Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRÁFICO EN MAYOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, el cual siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose el ciudadano Juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir, la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de tráfico es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzca a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como serian balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito. En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 236 ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados. En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso presupuesto establecido en la ordinal (sic) 2 del artículo 237 ibidem, sin embargo el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 237 parágrafo primero. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación calificación (sic) jurídica violatoria de elementos principios que rigen el derecho penal. (…) III PETITORIO En razón de lo expuesto, esta defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Juzgado 14 de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida privativa preventiva de libertad conforme al artículo 236 ordinales (sic) 1ro, 2do y 3ro, 237 ordinales (sic) 2 y 3 y 238 ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 439 ordinal (sic) 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicito respetuosamente a ese alto Tribunal admite el presente recurso y declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito.” -II- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de enero de 2013, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: …(omissis)… PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido de que la investigación en la presente causa, se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en su último aparte (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, por considerar que faltan múltiples diligencias por practicar, a los fines de esclarecer los hechos. SEGUNDO: En este sentido, y al observar la revisión de las actas que conforman el presente expediente este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN MAYOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se acuerda la medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales (sic) 1, 2 y 3, 237 ordinales (sic) 2 y 3 y 238 ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano RODRIGUEZ JOFRE ANIBAL…, CUARTO: se acuerda como centro de reclusión el Internado Judicial Yare I…” -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto , el 10 de enero del año 2013, por la abogada SARAI ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOFRE ANIBAL ROMERO RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto de fecha 3 de enero de 2013, dictado por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el que dicho órgano jurisdiccional decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y 238 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre la base de las denuncias formuladas por la recurrente, en su escrito recursivo, aprecia la Sala, que la misma aduce lo siguiente: -Que no se logró acreditar en la audiencia mencionada, prueba idónea, como es la Experticia de Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRÁFICO EN MAYOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; por cuanto, no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión. (folio 33 del expediente original). -Que el Tribunal a-quo tiene la obligación de aplicar la ley al caso concreto, es decir, la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de tráfico es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como serían balanzas, coladores, tamizadotes (sic), cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito. (folio 34 del expediente original). -Que en lo que respecta a la segunda circunstancia que establece el artículo 236 ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados. (folio 34 del expediente original). -Que, en cuanto a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el numeral 2 del artículo 237 ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras. Indica además que su defendido tiene domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer. En el presente caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 237 parágrafo primero. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que nos ocupa, donde el Tribunal admite una errónea precalificación jurídica violatoria de principios que rigen el derecho penal. (folios 34 al 35 del expediente original). -Que la decisión recurrida carece de la debida motivación. Con fundamento en tales infracciones denunciadas, la recurrente solicita que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar y en consecuencia se le revoque a su patrocinado la medida de coerción personal impuesta y se le acuerde la libertad sin restricciones. Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que nos atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto y previamente lo siguiente: Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la Libertad Personal como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se faculta al Juez de Control, a decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las características sustantivas, que lo hacen punible y, por la otra, la estimación de que el sujeto activo, sobre el cual pudiere recaer la medida privativa de libertad, es el presunto autor o partícipe de ese hecho delictivo, adicionalmente, exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Requisitos estos de fundamental apreciación y análisis por parte del Juez de Control, quien deberá aplicarlas sobre la base de los principios Constitucionales. De lo anterior se colige, que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones primigenias, que pasaran a ser actos de investigación, de acuerdo al despliegue de las actuaciones desarrollado tanto por el Ministerio Publico como por las partes que intervengan en el proceso, perfectamente delimitadas en la norma adjetiva penal, informaciones estas, recabadas en la fase preparatoria, que como se dijo, vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de si estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido el presunto autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el acto policial y las entrevistas realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar al órgano jurisdiccional que la persona ha cometido presuntamente o no dicho ilícito, destacándose que en esta fase no se exige plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino fundados elementos que den crédito o apariencia, de veracidad, que permitan concluir que el imputado guarda estrecha relación con los hechos del proceso instaurado. Es así como con vista del recurso de apelación propuesto, le corresponde a este Colegiado revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan al expediente los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial de fecha 2 de enero de 2013, suscrita por los funcionarios: OFICIAL BAEZ RAFAEL y SANDOVAL ANTONI, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias de la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se extrae lo siguiente: “(omisis) En el día de hoy siendo las tres y treinta (3:30) horas de la tarde aproximadamente, en compañía del oficial (CPNB) FIGUERA RAUL y el oficial (CPNB) SANDOVAL ANTONIO, a borde de la unidad marca Toyota, modelo Hilux, no identificada policial, dirigiéndonos al Bloque tres (3) de las Lomas de Urdaneta, Parroquia Sucre, Caracas, Distrito Capital, debido a numerosas denuncias anónimas en las cuales manifiestan la presencia de numerosas personas ajenas a esa comunidad que presuntamente se dedican al expendio de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas en el referido sector; una vez en el lugar avistamos a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas tez morena, estatura aproximada de 1,60, contextura delgada, vistiendo para el momento suertes de color negro, pantalón jeans y zapatos deportivos de color verde, quien transitaba de un lugar a otro en trayectos cortos, en vista de su actitud, se le dio la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales adscritos a este Despacho, a lo cual el Oficial (CPNB) FIGUERA RAUL, le solicita que de poseer algún objeto de interés criminalístico lo exhiba de manera voluntaria dada su negativa el precitado oficial procede según lo establecido en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle la inspección corporal (se deja constancia que no fue posible la ubicación de un testigo hábil que presenciara la actuación policial debido a la peligrosidad del sector para el momento), quien poseía (01) un bolso terciado de color negro marca Adidas contentivo de (356) envoltorios elaborados en material sintético tipo pitillos de color blanco y rojo sellados por ambos extremos con su mismo material, provistos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga (crack), con un peso aproximado de sesenta y seis (66) gramos, la cual fue pesada en una balanza marca scarle fichen, modelo sf-400 perteneciente a este cuerpo policial”, así como también en el bolsillo delantero la cantidad de trescientos (300) bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosados de la siguiente manera veintiocho (28) billetes de la denominación de diez (10) bolívares con los siguientes seriales Q25460795, P24565494, J09619349, M53887484, P28584498, P63205941, H07799796, M43730478, H76548598, R04246924, Q88365665, H39625512, K89614484, K57599528, M28783285, Q23445382, J77260685, K46074966, J10046098, R06626044, Q84454215, K07200499, P72180224, Q88411015, J49355765, P82990603, C78929825, M79676929, cuatro (4) billetes de denominación de cinco (5) bolívares con los seriales K61298893, J65566528, G09718050, E01633651, por tal motivo se procedió a su aprehensión de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, quedando identificado como dijo ser ROMERO RODRIGUEZ JOFRE ANIBAL, para el momento de aprehensión, de 34 años de edad, de nacionalidad venezolano estado civil soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en Cartanal, sector siete, los Valles del Tuy, Estado Miranda, leyéndole e imponiéndole de sus derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de corroborar los datos suministrados acerca de su identidad, le fue realizada planilla de identificación R9, ante el Servicio de Administración, Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) donde el dactiloscopia de guardia indicó que los datos suministrados si correspondían al ciudadano antes mencionado, posteriormente fue trasladado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ubicado en parque Carabobo a fin de realizar planilla R13, siendo atendidos por el detective Adrianza numero de credencial 31056, a su vez se le realizó verificación por división de información policial siendo atendidos por el detective Gutiérrez número de credencial 33086, quien nos indicó que el referido ciudadano presente registro policiales por la Sub Delegación el Oeste del cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísta (sic) de fecha 13-04-2011, Delito Droga, Expediente V-11-2225-00911; seguidamente se traslado al ciudadano al departamento de toxicología forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ubicado en Bello Monte, para practicarle experticias toxicológicas (Prueba de Orina y Sangre), siendo atendido por el detective de guardia, posteriormente se trasladó al ciudadano hasta el Centro de Coordinación Policial Sucre específicamente al departamento de garantía del detenido, donde el ciudadano aprehendido quedó en calidad de resguardo de igual manera las evidencias fueron recibidas por la oficial (CPNB) ROJAS DANESSY, adscrita al Departamento de Evidencias Física de este Cuerpo Policial. Se le informó por vía telefónica al Fiscal de guardia para el momento Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, LIVIA MENDOZA a quien se le notificó del procedimiento, indicando que el ciudadano aprehendido fuera enviado el día 03/01/13, a primeras horas de la mañana, para ser presentado en la Sala de Flagrancia del Palacio de Justicia del Área Metropolitana, se anexa a la presente acta policial, copias de los derechos del imputado, planilla de R-9 y R-13, oficio de toxicología forense, cadena de custodia y acta de aseguramiento provisional de las sustancias, por tal motivo se dio inicio a las actas procesales A-019.200, nomenclatura de este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas. Es todo” (folio 3 del expediente original) 2.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas en la cual se asienta con número de registro 0001-13, y en la cual se deja constancia de lo siguiente: “(omisis) (01) UN BOLSO COLGANTE DE COLOR NEGRO MARCA ADIDAS CONTENTIVO DE (356) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TIPO PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADOS POR AMBOS EXTREMOS CON SU MISMO MATERIAL, PROVISTOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA (CRACK), LA CUAL FUE INCAUTADA AL CIUDADANO ROMERO RODRIGUEZ JOFRE ANIBAL (INDOCUMENTADO)…” (folio 6 del expediente original). 3.- Registro de cadena de custodia número 0002-13, de la cual se extrae lo siguiente: “(omisis) LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS (300) BOLÍVARES EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA VEINTIOCHO (28) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE DIEZ (10) BOLÍVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES Q25460795, P24565494, J09619349, M53887484, P28584498, P63205941, H07799796, M43730478, H76548598, R04246924, Q88365665, H39625512, K89614484, K57599528, M28783285, Q23445382, J77260685, K46074966, J10046098, R06626044, Q84454215, K07200499, P72180224, Q88411015, J49355765, P82990603, C78929825, M79676929, CUATRO (4) BILLETES DE DENOMINACIÓN DE CINCO (5) BOLÍVARES CON LOS SERIALES K61298893, J65566528, G09718050, E01633651…” (folio 7 del expediente original). 4.- Acta de aseguramiento e identificación de sustancias, de la cual se extrae: “(omisis) siendo las 4:00 horas de la tarde, encontrándome en la sede de este Despacho, quien suscribe (CPNB) FIGUERA RAUL, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias des este cuerpo policial, funcionario actuante en el procedimiento efectuado en Parroquia Sucre, Bloque 3, Lomas de Urdaneta, Caracas, en horas de la tarde del día de hoy 02-01-2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 37 de la Ley Orgánica del Servicio Policial y del Cuerpo de Policía Nacional, dejan constancia de las características de la sustancia incautada al ciudadano ROMERO RODRIGUEZ JOFRE ANIBAL (indocumentado) para el momento de la aprehensión, de la siguiente manera “TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS (356) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TIPO PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADOS POR AMBOS EXTREMOS CON SU MISMO MATERIAL, PROVISTOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA (CRACK), CON UN PESO APROXIMADO DE SESENTA Y SEIS (66) GRAMOS, LA CUAL FUE PESADA EN UNA BALANZA MARCA SCARLE FICHEN, MODELO SF-400 PERTENECIENTE A ESTE CUERPO POLICIAL” (folio 8 del expediente original). Del análisis efectuado a los elementos de convicción que anteceden se desprende que funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, aproximadamente a las 3:30 horas de la tarde del día 2 de enero de 2013, encontrándose en labores y debido a numerosas denuncias anónimas en las cuales manifestaron la presencia de varias personas ajenas a esa comunidad, que presuntamente se dedican al expendio de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas en el referido sector; una vez en el lugar avistaron a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas tez morena, estatura aproximada de 1,60, contextura delgada, vistiendo para el momento sueter de color negro, pantalón jeans y zapatos deportivos de color verde, quien transitaba de un lugar a otro en trayectos cortos, en vista de su actitud, le dieron la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, y el Oficial (CPNB) FIGUERA RAUL, le solicitaron que de poseer algún objeto de interés criminalístico lo exhibiera de manera voluntaria, dada la negativa el precitado oficial procedió según lo establecido en los artículos 205 y 206 ambos del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy 191 y 192 a realizarle la inspección corporal dejando constancia que no fue posible la ubicación de un testigo que presenciara la actuación policial por cuanto se encontraban en un sitio de alta peligrosidad a lo cual procedieron, a incautárle (01) un bolso de color negro marca Adidas contentivo de (356) envoltorios elaborados en material sintético tipo pitillos de color blanco y rojo sellados por ambos extremos con su mismo material, provistos de una sustancia pulverulenta de color blanco de presunta droga (crack), con un peso aproximado de sesenta y seis (66) gramos, la cual fue pesada en una balanza marca scarle fichen, modelo sf-400 perteneciente a este cuerpo policial”, así como también en el bolsillo delantero la cantidad de trescientos (300) bolívares en papel moneda de aparente curso legal desglosados de la siguiente manera veintiocho (28) billetes de la denominación de diez (10) bolívares con los siguientes seriales Q25460795, P24565494, J09619349, M53887484, P28584498, P63205941, H07799796, M43730478, H76548598, R04246924, Q88365665, H39625512, K89614484, K57599528, M28783285, Q23445382, J77260685, K46074966, J10046098, R06626044, Q84454215, K07200499, P72180224, Q88411015, J49355765, P82990603, C78929825, M79676929, cuatro (4) billetes de denominación de cinco (5) bolívares con los seriales K61298893, J65566528, G09718050, E01633651, razón por la cual fue aprehendido de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 derogado ahora 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, quedando identificado como ROMERO RODRIGUEZ JOFRE ANIBAL. De los elementos anteriormente transcritos, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de TRAFICO EN MAYOR CUANTIA DE SUS TANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el primar aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; con ello se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 de la norma adjetiva penal. En lo que concierne a los fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación del ciudadano ROMERO RODRIGUEZ JOFRE ANIBAL, en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público, cuya precalificación acogió el Tribunal en funciones de Control N° Décimo Cuarto de este Circuito Judicial Penal, considera esta Alzada que del expediente original en esta primera etapa procesal, surgen suficientes elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal del imputado de autos, toda vez que advierte esta Corte de Apelaciones que los funcionarios policiales en el acta levantada refieren que ellos practicaron la revisión corporal y el procedimiento sin la presencia de testigos presenciales, en virtud de lo peligroso del lugar donde ocurre la presunta aprehensión, situación que es prevista por nuestro legislador en el artículo 191 de la norma adjetiva penal como una excepción, por lo tanto se aprecia una cantidad de sustancia presuntamente incautada, la cual fue pesada, arrojando un peso aproximado de sesenta y seis (66) gramos, donde contario a lo manifestado por la recurrente, al folio 8, del expediente original, se dejó constancia de lo siguiente: “dejan constancia de las características de la sustancia incautada al ciudadano ROMERO RODRIGUEZ JOFRE ANIBAL (indocumentado) para el momento de la aprehensión, de la siguiente manera “TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS (356) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TIPO PITILLOS DE COLOR BLANCO Y ROJO SELLADOS POR AMBOS EXTREMOS CON SU MISMO MATERIAL, PROVISTOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA (CRACK), CON UN PESO APROXIMADO DE SESENTA Y SEIS (66) GRAMOS, LA CUAL FUE PESADA EN UNA BALANZA MARCA SCARLE FICHEN, MODELO SF-400 PERTENECIENTE A ESTE CUERPO POLICIAL”, por lo que si bien es cierto que en esta etapa procesal no se exige plena prueba de la participación o autoría del imputado, no menos cierto es que el Legislador exige en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que existan en contra de éste “Fundados elementos de convicción”, que hagan presumir su participación, circunstancia ésta que hasta la fecha y conforme a las actuaciones que rielan al expediente ha quedado acreditada. En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, razón por la cual se desestima, dicho argumento de infraccion. Finalmente, en lo que respecta, al argumento del peligro de fuga, señalando la recurrente que la pena, a imponer de resultar culpable, no supera, los 10 años, y por lo tanto, los jueces deben discernir sobre el principio de afirmación de libertad, observa la Sala que contrario a lo señalado por la recurrente, la pena aplicada para el delito precalificado en su límite superior supera los 25 años, por lo tanto, el juez considero acertadamente, aplicar la presunción en esta primera fase, el peligro de fuga, en virtud de lo cual se desestima la pretensión de la recurrente. En cuanto al argumento, de la falta de elementos de convicción como lo son, balanzas, coladores, cucharas etc., observa la Sala que dichos argumentos en esta primogenia etapa procesal constituyen análisis subjetivos de la defensa, que no descalifican el presunto hecho delictivo supra examinado, por lo tanto se desestima dicho alegato. Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho SARAI ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano JOFRE ANIBAL ROMERO RODRIGUEZ. Y ASI SE DECLARA. -V- DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho SARAI ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano JOFRE ANIBAL ROMERO RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de enero de 2013, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…decretó la medida privativa preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales (sic) 1° 2° y 3°, 237 ordinales (sic) 2° y 3° y 238 ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. SONIA ANGARITA EL JUEZ DR. JESUS BOSCAN URDANETA LA JUEZ-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ SA/GP/JBU/CMS/da Exp. No. 3448-12(Aa) S-10.