TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013)
202º Y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-002052
PARTE ACTORA: JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-15.947.080.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NERGAN ANTONIO PÉREZ BORJAS, ROSA YSELA GONZÁLEZ EVORA Y LUIS SEGUNDO MAITA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 58.697, 55.912 y 77.463 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ROMPSON GROUP, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el No. 45, Tomo 47-A-Pro., en fecha 02 de diciembre de 2010.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: VIRGINIA PEREIRA ZAMORA Y GRECIA MATA ARRIECHI, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 87.637 y 95.661 respectivamente.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 05 de diciembre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 12 de diciembre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 08 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales intentada por en ciudadano José Antonio González contra la empresa ROMPSOM GROUP C.A. SEGUNDO: Se ordena notificar a las partes de la referida sentencia y una vez que conste en autos la última de las notificaciones de las partes comenzará a transcurrir el lapso de cinco (05) días hábiles para interponer los recursos legales pertinentes…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día seis (06) de febrero de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha quince (15) de febrero de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que el a quo determina que la parte demandada debe una diferencia en el salario ya que pagó en forma deficitaria el salario convencional, entonces, al declarar esas diferencias debió ordenar las diferencias de los conceptos pagados de esos conceptos reclamados, vacaciones, bono vacacional, utilidades y despido injustificado. Por su parte la representación judicial de la parte demandada también recurrente, afirma que no deben ser considerados procedentes los conceptos ordenados a pagar por el a quo, señala que su representada canceló correctamente los pasivos laborales al accionante, por otra parte señala que no fue especifico el a quo al determinar cual era el monto a tomar en cuenta por el experto para calcular el Bono de Asistencia.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por calificación de despido en fecha 12-01-2012, distribuida al Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 16-01-2012 (folio 15), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 10-02-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 11-04-2012 al Juzgado 24° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 11-05-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 18-05-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 25-10-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que su representada comenzó a prestar servicios en fecha 04/07/2005, para la sociedad mercantil ROMPSON GROUP, C.A., siendo su último cargo como “Auxiliar de Depósito”, hasta el 28/10/2011, fecha en la que finalizó la relación laboral por concepto de despido injustificado, es decir laboro durante seis (06) años, tres (03) meses y veinticuatro (24) días, devengando un salario fijo semanal de Bs. 542,92. Que su jornada de trabajo era de lunes a viernes, con un horario de trabajo de 07:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m. Desde el 28/10/2011 el actor devengó un salario fijo, que estuvo constituido por las labores que como Obrero de 1ra, y posteriormente, con el cargo de auxiliar de depósito, siendo el salario percibido por el trabajador fijo semanal de
Periodo Salario Recibido
04/07/2005 hasta el 31/08/2005 Bs. 80,00
01/09/2005 hasta el 31/01/2006 Bs. 100,00
01/02/2006 hasta el 30/09/2006, Bs. 140,00
01/10/2006 hasta el 31/12/2006 Bs. 171,86
01/07/2007 hasta el 31/12/2007 Bs. 185,01
01/01/2008 hasta el 31/12/2008 Bs. 289,52
01/01/2009 hasta el 31/12/2010 Bs. 347,48
01/01/2011 hasta el 28/10/2011 Bs. 542,92

De conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la construcción, Similares y Conexos de Venezuela suscrita: 2003 hasta el 30 de abril de 2011, el salario real que debió percibir el actor durante los años de relación laboral es el siguiente:

Periodo Salario diario Tabulador Salario diario Recibido Salario Retenido
04/07/2005 al 31/11/2005 Bs.19,64 diario Bs. 11,42 Bs. 1.243,00
01/12/2005 al 28/02/2007 Bs.24,95 diario Bs. 14,28 Bs. 4.854,85
01/03/2007 al 17/06/2007 Bs.28,73 diario Bs. 20,00 Bs. 1.248,39
18/06/2007 al 30/04/2008 Bs. 34,47 diario Bs. 24,55 Bs.3.154,56
01/05/2008 al 30/04/2009 Bs. 41,36 diarios Bs. 26,43 Bs. 5.449,45
01/05/2009 al 30/04/2010 Bs. 49.64 diarios Bs. 41,36 Bs. 3.022,20
01/05/2010 al 30/04/2011 Bs. 62,05 diarios Bs. 49,64 Bs. 4.529,65
01/05/2011 al 26/10/2011 Bs. 77,56 diarios Bs.77,56 Bs.00
Total Salarios retenidos Bs.23.502,10

En tal sentido, señala el actor en fecha 28/10/2011 que fue despedido injustificadamente de su puesto de trabajo, toda vez que la parte demandada le impidió la entrada a la Obra de Construcción motivo por el cual recibió el pago parcial de sus prestaciones sociales una vez despedido. En tal sentido, trataron de conversar con los representantes de la demandada, sobre los beneficios que le corresponden por derechos al actor, derivados de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de venezuela 2007-2009 y 2010-2012, así como las indemnizaciones no canceladas, sin obtener respuesta definida ni concreta, por tal razón, dada las diligencias o gestiones extrajudiciales infructuosas para el logro de la cancelación de los conceptos laborales adeudados por la demandada, quien no manifestó la voluntad de cumplir con el pago, es por lo que procedieron a demandar las siguientes cantidades de dinero:

CONCEPTO CANTIDADES ADEUDADAS
Diferencia de prestaciones de Antigüedad Bs. 9.499,03
Intereses S/Prestaciones de Antigüedad Bs. 8.844,90
Vacaciones Bs. 6.582,49
Utilidades Bs. 4.962,41
Asistencia puntual y Permanente Bs. 17.084,48
Indemnización de despido Injustificado Bs. 23.221,80
Salarios Retenidos Bs. 23.502,10
Total Bs. 93.697,21

Es así que la empresa al no dejar laborar al actor en su cargo como Auxiliar de Depósito, incumpliendo con el pago de su salario a partir de esa fecha y al no reincorporar al actor a su puesto original de trabajo solicita la indemnización prevista por el articulo 125 de la LOT, calculadas en base al último salario integral diario que percibió el accionante, adicionalmente, demandan Intereses sobre Prestaciones Sociales, intereses de mora e indexación, calculando dichos intereses mediante experticia complementaria del fallo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación En cuanto a las afirmaciones, admite la relación de trabajo con el demandante y que ésta se inició en fecha 04/07/2005, desempeñando el cargo de obrero de primera (1ra), desde el 04/07/2005 al 31/12/2010 y desde el 01/01/2011 hasta el 28/10/2011, prestó servicios como auxiliar de depósito, cumpliendo un horario de trabajo de 7:00 A.M. A 12:00 P.M. y de 1:00 P.M. a 5:00 P.M., asimismo afirma que el sueldo haya sido fijo del 04/07/2005 al 28/10/2011, además que se le adeuda al actor los intereses generados por la prestación de antigüedad, pero no en proporción al salario integral utilizado para su cálculo durante la relación laboral, ya que la parte actora se le hacia pago parcial, todos los años, igualmente admite que no se le canceló el Bono de asistencia correspondiente de enero de 2010 a octubre de 2011, por que no cumplió con la asistencia puntual y permanente dentro de la empresa, en cuanto a los hecho admitidos por la empresa y no afirmados por la actora, alegan que el salario estipulado para el cargo de Obrero de Primera(1ra), estipulado en Tabulados de sueldos y salarios, en la Convención Colectiva de la Industria de la construcción, vigente año 2007-2010, era de Bs. 19,64 diarios, que el actor se le canceló su antigüedad, preaviso y la cláusula penal en base a un salario de Bs. 98,03, que la sociedad mercantil otorgó al ciudadano José Antonio González, el disfrute y pago de 45 días de vacaciones colectivas Fraccionadas, desde el 19/08/2010 al 09/09/2010, por la cantidad de Bs. 2.269,54, donde se evidencia que el salario semanal es de Bs. 347,48, que en fecha 28/10/2011, le canceló en el finiquito de liquidación final, las vacaciones Colectivas por más de 66,70 días, que en total excede del monto demandado, por este concepto, que al 31/12/2009, tenia un saldo acumulado es de Bs. 10.672,00, menos el adelanto de Bs. 1.000,00 recibiendo el actor la cantidad de Bs. 9.672,00, que en fecha 01/01/2009 al 31/12/2009, tenia un saldo acumulado de Bs. 14.329,75 y que el año siguiente un saldo acumulado de Bs. 19.008, 54, un adelanto por Bs. 12.181,80 y en fecha 31/12/2010 se le entrego el restante, asimismo se le cancelo el retroactivo de salario año 2010, diferencia por bono de alimentación año 2011 y recibió un pago por Bs. 12.161, 80, donde se le descuenta el anticipo de vacaciones año 2010, por la cantidad de Bs. 2.269,54. Conforme a lo anteriormente alegado procede a negar que el ciudadano José Antonio González debió devengar durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, hasta el 30/04/2011 los salarios fijos del cuadro detallado en el libelo de la demanda; Niega que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 23.502,10, por concepto de salarios retenidos, Niega que se le adeude al actor la Alícuotas del salario integral para el pago de Utilidades, por cuanto ese pago los cancelaba la demandada todos los años; niega que se le adeude la Alícuota de Bono Vacacional, por cuanto ese pago se le realizaba cada año en el mes de diciembre, cuando le correspondían sus vacaciones colectivas, además niega que se le adeude una diferencia de Bs. 9.499, 03 por cuanto la empresa le canceló al actor el pago de antigüedad con el último salario cada año entre el 15 al 24 de diciembre, de igual forma niega que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 8.844,90, por concepto de intereses no pagados en virtud que la empresa le cancelaba todos los años adelanto de antigüedad, que se le adeude la cantidad de Bs. 6.583,49, por concepto de Vacaciones, toda vez que la demandada canceló al actor las vacaciones Colectivas correspondientes a los años 2006,2007, 2008, 2009, 2010 y parcialmente 2011, calculadas con el salario del tabulador y cobró en base al último salario devengado en ese mes, de la misma manera niega que se le adeude actor la cantidad de Bs. 4.962,41, por concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 17.084,48, por concepto de asistencia puntual y permanente, en virtud que el actor no cumplió con la asistencia puntual y permanente correspondiente a dicho periodo que se le adeude la cantidad de Bs. 23.221,80 por conceptos previstos en el artículo 125 de la LOT., ya que el demandado nunca despidió al actor en fecha 28/10/2011, siendo en motivo que las partes convinieron ponerle fin a la relación laboral por renuncia, en razón de lo anterior niega, rechaza y contradice que la accionada deba cancelarle al actor la suma Bs. 93.698,21 por los conceptos antes señalados, en tal sentido indica que esta en la disposición de cancelar diferencia en el pago del bono de asistencia correspondiente de enero de 2010 a octubre de 2011, mas los intereses que hayan generado sobre los montos de la antigüedad acumulada, por último pide sea declarada SIN LUGAR.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Marcada “A”, riela a los folios 85 al 146, ambos inclusive, Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009 y 2010-2012, y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia n° 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ.
Marcada “B”, riela a los folios 18 al 21 del cuaderno de recaudos No. 1, recibos de pagos, a nombre del ciudadano José Antonio González, se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los concepto percibidos por el actor durante la relación laboral; tales como salario/sueldo y Bono de Alimentación.- Así se establece.-
Marcada “C”, riela a los folios 127 al 132 de la pieza principal del expediente, recibos de pagos del ciudadano José Antonio González, donde se desprenden pago de anticipos por los conceptos de antigüedad, vacaciones y utilidades, Dicha documental no fue objeto de ataque por la parte a quien se le opuso se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcada “D”, riela al folio 133 de la pieza principal del expediente, copia de la cedula de identidad del ciudadano José Antonio González, donde se desprenden la identificación de la parte actora, Dicha documental no fue objeto de ataque por la parte a quien se le opuso se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Exhibición de Documentos.-
Promovió la exhibición de los siguientes documentos: recibos de pago y nóminas de pago de los anticipos de Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, desde la fecha 04/07/2011 al 28/10/2011. por cuanto que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio el A Quo instó a la parte demandada para que exhibiera tales documentales, la parte demandada consigno los algunos recibos de pago en su mayoría firmadas por la parte actora así mismo señalo que muchos pagos se realizaron mediante transferencias bancarias motivo por el cual solicitó prueba de informe al Banco Banesco, asimismo reconoció las documentales consignada por la parte actora, en tal sentido, en los pocos recibos consignados se evidencia que esta discriminado el salario y bono de alimentación por cuanto este tribunal le otorga valor probatorio según lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así Se establece

Informe.-
Promovió informes dirigidas a la institución financiera: Banco Banesco, dichas resultas corren inserta a los folios 176 al 329, ambos inclusive de la pieza principal del expediente, mediante la cual se desprenden de los estados de cuenta los pagos por nominas a nombre del accionante, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del trabajo, a los fines de evidenciar el pago concepto de nomina realizado por la parte demandada a los accionantes. Así se establece.-

De las Testimoniales.-
En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Rafael Antonio Arreaza Melave y Ramon Vicente Martinez Alcalá, se deja constancia de la incomparecencia a la audiencia de los ciudadanos antes mencionados, por lo que se declaran desiertas, no teniendo de que hacer mención. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-

Documentales.-
Riela al folio 31, del cuaderno de recaudos No. 1, del expediente Finiquito de Liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano José Antonio Gonzaléz, donde se desprende los conceptos cancelados a la parte actora tales como Preaviso, Antigüedad, Penal, vacaciones colectivas utilidades, diferencia bono escolar, retroactivo de sueldo no pagado y diferencia bono alimentación no cancelado, así como también la fecha de ingreso y la fecha de egreso, el cargo, salario diario, salario integral, sueldo semanal y tiempo de servicio, las cuales contiene la firma del accionante cuya rubrica no fue desconocida el contenido por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Riela al folio 29, del cuaderno de recaudos No. 1, del expediente, recibos de pago por concepto de Bono Escolar a favor del ciudadano José Antonio González, con sello de la empresa, se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la cantidad cancelada por la parte demandada en cuanto al concepto antes señalado, las cuales contiene la firma del accionante cuya rubrica no fue desconocida el contenido por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
riela al folios 37, del cuaderno de recaudos No. 1, del expediente, recibos de pago por concepto de Bono Vacacional por Contrato Colectivo a favor del ciudadano José Antonio González, se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la cantidad cancelada por la parte demandada en cuanto al concepto antes señalado, se observa contiene el sello de la empresa y firma del accionante cuya rubrica no fue desconocida el contenido por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Riela a los folios 30 al 36, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, del expediente Finiquito del resumen de Liquidación a nombre del ciudadano José Antonio González, donde se desprende los conceptos cancelados a la parte actora tales como Antigüedad, vacaciones y utilidades, menos el adelanto, así como también la fecha de ingreso y la fecha de egreso, el cargo, salario diario y sueldo semanal. Se observa que una vez revisadas las documentales las cuales contiene la firma del accionante cuya rubrica no fue desconocida el contenido por lo que se le otorga valor probatorio. Fueron impugnados los folios 33 34 36 por ser copia que no están suscritos por el representado y o derivan de el asimismo las mismas no se le otorga valor probatorio por carecen de firma. Así Se establece.-
Riela a los folios 3 al 28, del cuaderno de recaudos No. 1, del expediente pagos de salario semanal a nombre del ciudadano José Antonio González, se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar los concepto percibidos por el actor durante la relación laboral; tales como salario semanal, bono alimenticio, así como las deducciones correspondientes a: por Ley de Política Habitacional y Seguro Social Obligatorio. Así se establece.-
Riela a los folios 40 al 221, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, del expediente copias de transferencias semanales, realizadas por la empresa Rompson Group, C.A. a la cuenta personal No. 0134****1298066, del ciudadano José Antonio González, del Banco Banesco, de los años 2006 al 2011 pagos de salario semanal a nombre del ciudadano José Antonio González, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar cada una de las transferencias y los movimientos bancarios desde 2006 hasta el 2011, acreditadas a la misma Así se establece.-

Informes.-
Promovió informes a Banco Banesco, cuyas resultas constan el expediente folios 176 al 329, se desprende los movimientos bancarios desde el año 2005 hasta el 2011, donde se evidencia cada una de las transferencias acreditadas a la misma, se les otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

Testimoniales.-
En cuanto a la testimonial de la ciudadana Vanessa Hernández, se deja constancia de la incomparecencia a la audiencia de la ciudadana antes mencionada, por lo que se declaró desierta su evacuación. Así se establece.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

a doctrina define el salario como “la remuneración del servicio del trabajador, integrada por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad, o a consentir que use para su provecho personal y familiar”.

Elementos de esta definición:

Es la remuneración del servicio del trabajador (bilateralidad del contrato), el salario es la remuneración que el trabajador tiene derecho a percibir por causa de la labor contratada o con ocasión del trabajo, lo que incluye tanto la ejecutada, como aquella que no se realiza porque el trabajador tiene el deber legal de descansar, tales como: vacaciones anuales y descanso semanal obligatorio.

Las percepciones de carácter salarial son siempre: a) Disponibles, en el sentido de que forma parte del patrimonio del trabajador. b) Inmediatas o directas; por constituir percepciones del trabajador pagadas por su patrono para retribuir la labor ejecutada. c) Proporcionales al esfuerzo o rendimiento individual del trabajador. d) Seguras, es decir, desprovistas en su porción básica de alea, al menos parcialmente, deben tener una parte segura y pueden tener una variable. e) Generales, en el sentido que corresponde a toda persona que preste su servicio en las mismas condiciones y Alimentarias, lo que quiere decir que es sustento de vida.

El salario constituye,“una obligación compleja valorable económicamente, de prestaciones múltiples, determinadas o determinables, de dar, hacer, y de no hacer, asumida por el patrono por efecto de un contrato sinalagmático perfecto como es el de trabajo”. Prestaciones de dar son: consistentes en la transferencia de propiedad; las de hacer; cuya obligación consiste en una conducta debida, una actividad distinta de la transmisión de la propiedad, y finalmente de no hacer, es decir, aquellas que consisten en el desarrollo de una conducta negativa, una abstención por parte del patrono.

El salario, en cuanto objeto de la prestación retributiva a cargo del patrono, presenta las siguientes notas que le caracteriza: a) Significación estrictamente laboral. Únicamente tiene naturaleza salarial la percepción económica recibida (o debida, si no se ha pagado) por los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia, es decir, aquellas que tenga carácter retributivo, así lo ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia N° 1566 de fecha 09 de Diciembre de 2004 del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Juan R. Perdomo., caso L.A. Silva vs. Inversiones Sabenpe C.A. b) Patrimonialidad: Significa la estimación económica de la contraprestación recibida. El salario expresado en equivalente monetario no plantea problemas en este sentido, por ser el medio de intercambio de bienes y servicios por excelencia; ahora bien, si el salario es pagado en especie, los bienes, derechos, servicios o beneficios que se reciban o disfruten deben ser susceptibles de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador para poder ser considerados como salario. C) Reciprocidad: Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono como contraprestación por el cumplimiento de la función laboral o la simple puesta a disposición para cumplirla, es decir, debe existir un nexo de causalidad entre la prestación de servicio y el débito laboral, entiéndase esto, como aquello para lo cual fue contratado el trabajador. Por tanto, el salario tiene asimismo, un valor remuneratorio. En definitiva la noción de salario alude a la remuneración derivada de la prestación de servicios del trabajador, y a otros ingresos, provechos o ventajas que se perciban por causa de la labor encomendada.

En doctrina se conoce lo que algunos autores denominan salario fijo o por tiempo, el cual esta establecido en el articulo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) el cual reza así: “Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo.

Asimismo encontramos el salario variable que tiene que ver con el rendimiento, es decir una forma de retribución por el servicio, basada en el resultado, el cual como ya se expreso anteriormente, excluyendo el tiempo como criterio para tomar la base, y tomando en cuanta el rendimiento de la actividad.

A su vez, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable, establece:
“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
Por lo que analizada como fue la controversia esta alzada concluye que la parte actora cumplió con su carga probatoria de lo reclamado, específicamente de las documentales del cuaderno de recaudo número No. 1, que están consignados algunos recibos de pagos a nombre de la accionante, en los cuales se puede apreciar, que el demandante devengaba un salario fijo y permanente y que la empresa pagaba de manera semanal cuya porción esta compuesta por los conceptos concernientes a horas extras (sobretiempo) y bono de alimentación, los cuales se cancelaban de manera irregular, considerando los siguiente:
AÑO 2005
mes y semanas canceladas Salario Recibido diario Salario de Tabulador diario
1 semana en noviembre Bs 12,42 Bs. 19,64
1 semana en agosto Bs 12,42 Bs. 19,64

AÑO 2006
mes y semanas canceladas Salario Recibido diario Salario de Tabulador diario
2 semana en marzo Bs 20,00 Bs.24,95
3 semanas en abril Bs 20,00 Bs.24,95
2 semanas en mayo Bs 20,00 Bs.24,95
1 semana en septiembre Bs.22,00 Bs.24,95
4 semanas en octubre Bs.26,28 Bs.24,95
4 semanas en noviembre Bs. 26,28 Bs.24,95
4 semanas en diciembre Bs. 26, 28 Bs.24,95

AÑO 2007
mes y semanas canceladas Salario Recibido diario Salario de Tabulador diario
5 semana en enero Bs. 26, 28 Bs.24,95
5 semanas en febrero Bs. 26,28 Bs.24,95
1 semanas en marzo Bs. 26,28 Bs.28,73
1 semanas en abril Bs. 26, 28 Bs.28,73
2 semanas en mayo Bs. 26, 28 Bs.28,73
1 semanas en junio Bs. 26,28 Bs.28,73
4 semanas en julio Bs. 26,28 Bs. 34,47
2 semanas en agosto Bs. 26,28 Bs. 34,47
4 semana en septiembre Bs. 26, 28 Bs. 34,47
2 semanas en septiembre Bs. 24,55 Bs. 34,47
3 semanas en noviembre Bs. 26, 28 Bs. 34,47
3 semanas en diciembre Bs. 26, 28 Bs. 34,47

AÑO 2008
mes y semanas canceladas Salario Recibido diario Salario de Tabulador diario
1 semana en enero Bs. 26, 28 Bs. 34,47
1 semana en febrero Bs 34, 28 Bs. 34,47

AÑO 2009
mes y semanas canceladas Salario Recibido diario Salario de Tabulador diario
2 semana en julio Bs. 41,36 Bs. 49.64 diarios

AÑO 2010
mes y semanas canceladas Salario Recibido diario Salario de Tabulador diario
4 semana en enero Bs. 41,36 Bs. 49.64

AÑO 2011
mes y semanas canceladas Salario Recibido diario Salario de Tabulador diario
1 semana en enero Bs. 41,36 Bs. 62,05
1 semana en febrero Bs. 41,36 Bs. 62,05
2 semana en marzo Bs. 41,36 Bs. 62,05
1 semana en abril Bs. 41,36 Bs. 62,05

Periodo Salario de Tabulador Salario Recibido Salario Retenido
04/07/2005 al 31/11/2005 Bs.19,64 diario Bs. 11,42 Bs. 1.243,00
01/12/2005 al 28/02/2007 Bs.24,95 diario Bs. 14,28 Bs. 4.854,85
01/03/2007 al 17/06/2007 Bs.28,73 diario Bs. 20,00 Bs. 1.248,39
18/06/2007 al 30/04/2008 Bs. 34,47 diario Bs. 24,55 Bs.3.154,56
01/05/2008 al 30/04/2009 Bs. 41,36 diarios Bs. 26,43 Bs. 5.449,45
01/05/2009 al 30/04/2010 Bs. 49.64 diarios Bs. 41,36 Bs. 3.022,20
01/05/2010 al 30/04/2011 Bs. 62,05 diarios Bs. 49,64 Bs. 4.529,65
01/05/2011 al 26/10/2011 Bs. 77,56 diarios Bs.77,56 Bs.00
Total Salarios retenidos Bs.23.502,10

Entonces, se evidencia que le era cancelado menos del salario semanal que le correspondía al trabajador de acuerdo al tabulador de Oficios y salarios de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y Conexos de Venezuela suscritas 2003-2006, 2007-2007 y 2010-2012 y eso ocurre durante toda la relación laboral, lo cual indica que existe una diferencia a su favor –trabajador- en todos los conceptos, dado que si el salario semanal era inferior según el tabulador de oficios, generó una diferencia en cada concepto reclamado, desde la prestación de antigüedad con sus correspondientes intereses y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, por lo que deberán ser calculados en base al salario convencional de cada periodo desde el 04 de julio de 2005 hasta el 28 de octubre de 2011. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, la cual se ordenará en fase de ejecución, en la cual el experto deberá calcular el diferencial del monto que adeuda la demandada en el lapso de 04/07/2005 al 28/10/2011, de los siguientes conceptos:
VACACIONES.-
Vacaciones 2005-2006: 58 días x Bs. 24,55: 1423,90
Vacaciones 2006-2007: 61 días x Bs. 34,47: 2102,67 – 1612,14=490,53
Vacaciones 2007-2008: 58 días x Bs. 41,36: 2605,68 - 2605,68=0
Vacaciones 2008-2009: 63 días x Bs. 49.64: 3226,6 - 3226,60=0
Vacaciones 2009-2010: 65 días x Bs. 62,05: 4653,75 – 3226,60=0
Vacaciones 2010-2011: 75 días x Bs. 84,16: 6732,8 – 5173,25= 1559,55
Vacaciones 04-07-2011 al 28-10-2011: 20 días x Bs. 84,16: 1682,36
Total: 6.583,49

UTILIDADES.-
Se ordena pagar el diferencial generado en los años: 2005, 2006, 2007, 2010, el cual arroja un total de Bs. 4.962,41.

En cuanto al punto recurrido por la parte demandada, relativo a que existe una indeterminación en cuanto a los parámetros por los cuales debe guiarse el experto para el Beneficio Contractual de de Asistencia Puntual se observa que está claramente determinado cláusula 36 de la Convención Colectiva, por lo que deberá calcular el experto 4 días de salario básico, esto se considera procedente dado que la demandada no consigno pruebas alguna que pueda desvirtuar que el actor no cumplió con los requerimientos exigido en las cláusulas antes mencionadas, motivo por el cual se declara procedente su reclamación. Así se decide.
Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.
Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA, TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO DICTADO POR EL JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN FECHA OCHO (08) DE NOVIEMBRE DE 2012. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ANA BARRETO
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ANA BARRETO
SECRETARIO