TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013)
202º Y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-001951

PARTE ACTORA NAZIL ADRIANA MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.657.725.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJÍA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 63.636.
PARTE DEMANDADAS: PFIZER VENEZUELA S. A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de marzo de 1958, bajo el Numero 31, Tomo 8-A. COMPUTUS CONSULTING IT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de septiembre de 2000, bajo el Numero 27, Tomo 211-A. Y en forma personal los ciudadanos DOUGLAS BORRERO, titular de la cedulada de identidad V- 11.930.083 y LEOPOLDO AVENDAÑO, titular de la cédula de identidad V-12.293.014.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL BLANCO RICOVERY y OTROS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 39.945, en su condición de apoderado judicial de la codemandada Pfizer Venezuela S. A.; ALEJANDRO ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 23.343, en su condición de apoderado judicial de la empresa Computus Consulting IT, C.A. y de las personas naturales co-demandas.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 04 de diciembre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 12 de diciembre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha de julio de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Primero (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD opuesta por los ciudadanos DOUGLAS BORRERO Y LEOPOLDO AVENDAÑO, en consecuencia, sin lugar la demanda interpuesta por la ciudadana Nazil Adriana Mendoza contra los mismos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Nazil Adriana Mendoza contra las empresas Computus Consulting It, C.A. y Pfizer Venezuela S.A. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en consecuencia, se ordena a las co-demanadas a pagar a la actora los montos y conceptos que se especifican en la parte motiva del fallo. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día trece (13) de febrero de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha veinte (20) de febrero de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, se circunscribe el a 2 puntos el primero el aumento establecido en la cláusula 32 de la Convención Colectiva, el cual fue solicitado en el libelo punto 1, por la cantidad de enero 2009- 2011, el segundo punto es la sustitución del patrono alegada dado que la a quo niega la existencia de tal sustitución entre las empresas Manpower de Venezuela, C. A., Inversiones Alcon y Computus Consulting por lo que puso en su cabeza – actor- la carga de probar, señala que la contraparte confiesa la sustitución por lo que debe tomarse en consideración esa confesión, señala que en el folio 49 al 96, del cuaderno numero 1, relativas al pago quincenal por su trabajo en la sede de Pfizer las codemandadas probanzas que no fueron desconocidas, solicita sea declarada con lugar la apelación.

La representación judicial de Pfizer de Venezuela, señaló que están de acuerdo con la sustitución declarada entre Manpower e inversiones alcon y ésta con computus, lo que difieren es la declaratoria de intermediario de ésta ultima con su representada, señala computus Consulting tiene sus propios elementos, patrimonio, objeto social determinado y lo que hubo fue una contratación de su mandante para que le prestara un servicio en ningún momento la contraprestación recibida por su representada consistía en que le captara personal, en ningún momento la parte actora pudo demostrar la conexidad y inherencia, no logó demostrar su contraparte que la mayor parte de los ingresos provenían de Pfizer, que tuviesen el mismo objeto a desarrollar, por lo que solicita sea declarada con lugar la presente apelación y sin lugar la demanda en cuanto a su representada.

La representación judicial de la empresa Computus Consulting, señaló que no debería aplicársele la convención colectiva de una industria químico-farmacéutica a una trabajadora de una empresa que se dedica al mantenimiento de hardware y software, señala que los beneficios que Pfizer otorga a sus trabajadores no pudría otorgárselos una empresa como la que representa, por lo que otorgarlos significaría el quiebre de una empresa de ese tipo por tener 20 empleados, entonces no podría aplicársele la convención colectiva a esta relación contractual, solicita sea declarada con lugar la presente apelación y sin lugar la demanda.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por calificación de despido en fecha 01-12-2011, distribuida al Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 07-12-2011 (folio 32), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 17-01-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 01-02-2012 al Juzgado 35° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en esa misma fecha, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que celebró con la empresa de trabajo temporal, Manpower de Venezuela C. A., un contrato de trabajo temporal desde el 07/07/2008 hasta el 31/12/2008, desempeñando el cardo de Tele-operadora, devengando un salario mensual inicial de Bs. 799,23 y un salario mensual final de Bs. 831,20 bajo la Supervisión del Ingeniero Roberto García Supervisor de Contac Center, en un horario de Lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, en la sede del Edificio Pfizer ubicado en la Av. Principal de Los Ruices; inmediatamente, la trabajadora celebró con Manpower de Venezuela C.A, un nuevo contrato de trabajo temporal desde el 01/01/2009 hasta el 30/06/2009, con el cargo de Tele-operadora, devengando un salario inicial de Bs. 831,20 y un salario final de Bs. 1.431,20, bajo la Supervisión del Ingeniero Roberto García Supervisor de Contac Center, en un horario de Lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, en la sede del Edf. Pfizer ubicado en la Av. Ppal de Los Ruices; posteriormente celebró con la ETT Inversiones Alcon XI C.A. un nuevo contrato de trabajo temporal desde el 01/07/2009 hasta el 31/01/2010, con el cargo de Tele-operadora, devengando un salario mensual inicial de Bs. 1.550,00 y un salario mensual final de Bs. 1.950,00, bajo la Supervisión del Ingeniero Roberto García Supervisor de Contac Center, en un horario de Lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, en la sede del Edf. Pfizer ubicado en la Av. Ppal de Los Ruicies; luego celebró con Computus Consulting IT C.A. un nuevo contrato de trabajo temporal desde el 01/02/2010 hasta el 30/11/2010, con el cargo de Tele-operadora, devengando un salario inicial de Bs. 2.015,00 y un salario final de Bs. 2.015,00, bajo la Supervisión del Ingeniero Roberto García Supervisor de Contac Center, en un horario de Lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, en la sede del Edf. Pfizer ubicado en la Av. Ppal de Los Ruicies; igualmente celebro con Computus Consulting IT C.A. un nuevo contrato de trabajo temporal desde el 01/12/2010 hasta el 31/05/2011, con el cargo de Tele-operadora, devengando un salario inicial de Bs. 2.500,00 y un salario final de Bs. 2.500,00, bajo la Supervisión del Ingeniero Roberto García Supervisor de Contac Center, en un horario de Lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, en la sede del Edf. Pfizer ubicado en la Av. Ppal de Los Ruicies; que el último contrato vencía en fecha 31/05/2011, y en fecha 04/02/2011 la trabajadora estando laborando como de costumbre en la sede de Pfizer Venezuela S.A, fue despedida injustificadamente, sin haber incurrido en alguno de los hechos tipificados en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el ciudadano Robert García, quien desempeña el cargo de supervisor de Contact Center. Que desde el 07/07/2008 hasta el 04/02/2011, prestó servicios permanentes e interrumpidos en la sociedad mercantil Pfizer Venezuela S. A. en su sede, bajo la Supervisión del Ingeniero Roberto García Supervisor de Contac Center contratado directamente por dicha sociedad, realizando actividades relacionadas con un programa de salud llamado “Vive un nuevo aire”; que durante todo los periodos desempeñó el cargo de Tele-operadora realizando siempre las mismas labores, la cual consistía en proporcionar información oportuna sobre los beneficios del programa a los pacientes dependientes del cigarrillo, mediante comunicación telefónica o a través de la pagina web, ejecutando siempre sus servicios en la sede de Pfizer Venezuela S. A., laborando una jornada de lunes a viernes, en un horario comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., laborando bajo la supervisión inmediata del ingeniero Robert García; que celebró cinco contratos de trabajo ininterrumpidos; que durante toda la relación del 07/07/2008 hasta el 04/02/2011 hubo inequívocamente una sustitución de patrono, entre Inversiones Alcon XI C.A. quien sustituyó a Manpower de Venezuela C.A, y posteriormente entre Computus Consulting IT C.A. quien sustituyó a Inversiones Alcon XI C.A; que la sociedad mercantil Pfizer Venezuela S.A, es solidariamente responsable con la sociedad mercantil Computus Consulting IT C.A. de las obligaciones causadas, en virtud de la relación laboral; que demandó solidariamente a los ciudadanos Douglas Fernando Borrero y Leopoldo Ylich Avendaño Flores por ser los Directores Gerentes y los Propietarios del 100% de las acciones de la sociedad Mercantil Computus Consulting IT C.A. Que en virtud del cargo de Tele-operadora, que desempeñó desde el 07/07/2008 hasta 04/02/2011 en la sociedad mercantil Pfizer Venezuela S.A, tiene derecho a la aplicación de la convención colectiva, por un tiempo de servicio de 2 años, 6 meses y 27 días, por despido injustificado, tomando en cuenta un último salario mensual de Bs. 4.600,00 y un último salario diario de Bs. 153,33, reclamando los siguientes conceptos: aumento de salario contractual por la cantidad de Bs. 27.900,00; por vacaciones 07/07/2008 al 07/07/2009 la cantidad de Bs. 5.826,54; vacaciones 07/07/2009 al 07/07/2010 la cantidad de Bs. 5.519,88; vacaciones fraccionadas 07/07/2010 al 07/01/2011 Bs. 1.533,30; utilidades 20009 la cantidad de Bs. 4.400,25; utilidades 2010 la cantidad de Bs. 11.904,52; utilidades fraccionadas 2011 la cantidad de 1.533,30; refrigerio 07/2008 al 04/02/2011 la cantidad de Bs. 6.568,00; transporte 07/07/2008 al 07/01/2011 la cantidad de Bs. 3.790,00; prestación de antigüedad 07/07/2008 al 07/01/2011 la cantidad de Bs. 15.888,89; intereses de prestación de antigüedad 07/07/2008 al 07/01/2011 la cantidad de Bs. 2.492,60; prestación de antigüedad complementaria la cantidad de Bs. 6.222,30; indemnización por prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 12.444,60; indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 12.440,60; indemnización dineraria la cantidad de Bs. 11.212,50; indemnización por retraso de pago de liquidación la cantidad de Bs. 43.853,33; arrojando un total demandado de Bs. 173.110,21; y sobre el monto de la definitiva solicitó se condene a pagar la indexación judicial.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA “PFIZER VENEZUELA S. A.”,
Negó todas y cada una de sus partes la demanda; negando que la demandada hubiera prestado servicios personales, permanentes e interrumpidos para la empresa; negó que hubiese estado bajo la supervisión del ingeniero Robert García o cualquier trabajador o empleados de Pfizer Venezuela S. A.; que la actora admite que laboró para varias empresas, en el libelo de demanda, y aduce que las referidas empresas son intermediarios de Pfizer de Venezuela; negó que las empresas mencionadas, fungieran como intermediarios de la empresa Pfizer Venezuela S. A., simplemente las menciona y de forma automática y sin explicaciones de por qué esas empresas deban ser consideradas como intermediarias de Pfizer, lo cual es totalmente falso, ya que no hay elementos en el presente expediente que permita establecer la supuesta condición de intermediarios; la actora no explica como terminaron sus relaciones de trabajo, ni que beneficios le pagaron durante el curso de la relación ni al final de la relación laboral, tampoco explicó las condición de intermediario ni probó que esta empresa debe tener condición de intermediario frente a la empresa, ni dio explicación de que existía una supuesta sustitución de patrono, lo cual resulta errado y temerario ya que es el caso que ella no era trabajadora de Pfizer, ni sus patronos son empresas farmacéuticas, ni estos tenían una relación de intermediarios con la empresa, que de alguna forma conlleve a establecer una responsabilidad solidaria, al no mantener la ciudadana una relación de trabajo con la empresa, ni existir entre la codemandada y Pfizer ninguna relación de intermediario que conlleve una responsabilidad solidaria; negó que se le adeude la suma de Bs. 27.900,00 ni suma alguna por concepto de un supuesto aumento salarial; la suma de Bs. 5.826,54, por concepto de vacaciones por el periodo del 07 de julio de 2008 al 07 de julio de 2009; la suma de Bs. 5.519,98 por concepto de vacaciones por el periodo del 07 de julio de 2009 al 07 de julio de 2010; la suma de Bs. 1.533,30 por concepto de vacaciones por el periodo del 07 de julio de 2010 al 07 de enero de 2011; la suma de Bs. 4.400,25 por concepto de utilidades del año 2009; la suma de Bs. 11.904,52 por concepto de utilidades del año 2010; la suma de Bs. 1.533,30 por concepto de utilidades del año 2011; la suma de Bs. 6.568,00 por concepto de la aplicación de la cláusula numero 35 por refrigerio; la suma de Bs. 3.790,00 por concepto de la aplicación de la cláusula numero 36 por transporte; la suma de Bs. 15.888,98 por concepto de prestaciones de antigüedad; la suma de Bs. 2.492,60 por concepto de intereses sobre prestaciones de antigüedad; la suma de Bs. 6.222,30 por concepto de prestaciones de antigüedad complementaria; la suma de Bs. 12.444,60 por concepto de indemnización por despido injustificado; la suma de Bs. 12.444,60 por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; la suma de Bs. 11.212,50 por concepto de una supuesta indemnización dineraria del régimen prestacional de empleo; la suma de Bs. 43.853,33 por concepto de la aplicación de la cláusula numero 60 por pago de indemnizaciones; la suma total de Bs. 173.110,21 monto que finalmente se fija como las pretensiones, negando así mismo los intereses de mora o corrección monetaria sobre alguna cantidad, y que se le adeude las costas del juicio; alegó que lo cierto es que la ciudadana no laboró para ninguna de las empresas farmacéuticas y sus patronos Manpower de Venezuela C.A, Inversiones Alcon XI C.A, y Computus Consulting IT C.A. , no mantenían una relación de intermediario, con respecto a Pfizer que pudiera devenir una responsabilidad solidaria a la actora; con respecto a la indemnización dineraria del régimen prestacional de empleo, adicionalmente no está a cargo del patrono, ya que quien debe cancelar estos montos es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), por lo que debe ser declarado improcedente, negando que se le adeude las costas del juicio, solicitando sea declarada sin lugar.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA “COMPUTUS CONSULTING IT C. A.”.
Opuso en primer lugar la cuestión previa prevista en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por inexistencia del poder para actuar en juicio, ya que del encabezamiento de su libelo se señala que se consignó en copia más no se hace consignación del expresado poder en copia certificada; también opuso la cuestión previa prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda, ya que en libelo no identifica plenamente a las personas jurídicas enunciadas o señaladas como demandadas en el presente proceso; por otro laso, adujo que la empresa se dedica entre otras actividades a ejecutar proyectos en diferentes áreas y por ello rechazan que sea de carácter (empresa de trabajo temporal) “ETT”, evidenciándose que realiza desde su constitución otros servicios diferentes y no se dedica de manera exclusiva a la contratación de personal por tiempo determinado, si no que su área especial es el desarrollo de proyectos relacionados con la computación, comunicaciones, redes y tecnología de información en general, deduciéndose el carácter de Outsourcing o Contratista que tiene la compañía, por cuanto dispone de personal propio para el desarrollo y la ejecución de proyectos para un tercero; que reconoce como cierto que fue contratada por la empresa Pfizer Venezuela S. A., con el carácter de Contratista para realizar una obligación de hacer, la cual consiste en ejecutar, con la propia organización de nuestra representada, con sus propios elementos, su propio personal y demás medios necesarios, aquellos servicios de análisis, desarrollo, integración, implementación, documentación, programación y mantenimiento de aplicaciones informáticas; documentación de cargos, funciones y procedimientos; que en su condición de Contratista de Pfizer Venezuela S. A., contrata posteriormente los servicios de la actora en el periodo comprendido del 01/02/2010 al 04/02/2011, para el “call center”, siendo ella quien ejecuta el contrato de obra, mediante su propia organización; por otro lado negó y rechazó que se haya producido durante la relación laboral con la actora una sustitución de patronos, ya que de manera errada, como presupuesto de cobro por prestaciones sociales, se alega dicha figura, cuando no consta en autos y mucho menos en escrito libelar, que las mencionadas empresas hubiesen sido adquiridas o la propiedad de sus acciones traspasadas, sustituyéndose la titularidad o la explotación de unas de ellas en sustitución de la otra, por lo que no se dan los supuestos de Ley; que la demandante erró al momento de utilizar el termino “sustitución de poder”, ya que más bien lo que se ve claro es un cambio de patrono, distorsionando con ello el sentido y propósito otorgado a la definición expresa elaborada por el legislador laboral de la sustitución de patrono, pretendiendo con ello, utilizar indiscriminadamente términos jurídicos; negó que exista un vínculo conectivo o relación de conexión con la codemandada Pfizer Venezuela S. A., mal puede tratar de relacionarlos solidariamente, a fin de pretender aplicar un convenio colectivo ajeno a la actividad económica de la empresa, ya que nada tiene que ver con la industria químico- farmacéutica; alegó la inaplicación de la convención colectiva invocada por la accionante en su libelo, por cuanto no existe la supuesta sustitución de patronos, negando que la relación laboral comenzara el 7 de julio de 2008, puesto que a todo evento, la misma comenzó el día primero de febrero de 2010 y culminó el 4 de febrero de 2011, desconociendo expresamente haya tenido relación de trabajo anteriores, que puedan oponerse a la empresa, en el presente caso, y más aun que haya laborado en condiciones precarias y calamitosas; negó que la actora haya sido despedida por una persona distinta a Computus Consulting IT C.A., o de sus representantes legales los ciudadanos Douglas Borrero y Leopoldo Avendaño; que hubo un primer contrato con la accionante con una duración de 10 meses y un segundo contrato por 6 meses, el cual no llegó a su fin por ejecución del derecho al veto contenido en dicho contrato, concluyéndose anticipadamente el 4 de febrero de 2011, fecha en la que los representantes de la empresa prescindieron de sus servicios; negó cada uno de los conceptos laborales con base a la convención colectiva de Pfizer Venezuela S. A., reclamados en el libelo, por no aplicarse los presupuestos de solidaridad laboral; negó que se le adeuea la cantidad de Bs. 15.888,88 por prestación de antigüedad; la suma de Bs. 2.492,60 por prestación de antigüedad; la cantidad e Bs. 6.222,30 por prestación de antigüedad complementaria; la cantidad de Bs. 12.444,60 por concepto de indemnización de sobre prestaciones sociales; la cantidad de Bs. 12.444,60 por indemnización sustitutiva de preaviso; la cantidad de Bs. 11.212,50 por prestación dinerario devenido del prelimen prestacional de empleo; la cantidad de Bs. 43.853,33 por retraso de liquidación; negó que se le adeude un total de Bs. 173.110,21; señaló que en todo caso, para el calculo deberán aplicarse las normas contenidas tanto en los contratos suscritos, como en la Ley que rige la materia laboral.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA “DOUGLAS BORRERO VILLAMIZAR Y LEOPOLDO YLICH AVENDAÑO FLORES”.
Opuso la falta de cualidad pasiva para sostener el presente juicio, ya que de autos se infiere la falta de conexión y relación material, entre la acción intentada por cobro de prestaciones sociales y su responsabilidad individual; que no existe nexo material entre la conducta de los ciudadanos demandados en forma personal y el objeto del presente proceso; que la demandante incurrió en abuso de derecho al demandar a dichos ciudadanos, mediante la tergiversación y deformación de los hechos contenidos en su libelo, obligándolos a asistir a un juicio como co-demandados por ser supuestamente responsables de forma personal y solidaria.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela a los folios 4 al 17, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, originales de contratos de trabajo celebrados entre la empresa Inversiones Alcon XI, C.A. y la demandante y entre la empresa Computus Consulting IT C.A. y la demandante. Por su parte, la co-demandada Computus Consulting IT C.A. manifestó que en cuanto al emanado de la empresa Inversiones Alcon XI, que el mismo emana de un tercero y no fue ratificado en juicio, y la co-demandada Pfizer Venezuela S. A. hizo observaciones relativas a lo que se desprende de tales documentos; en tal virtud, este Tribunal valora los contratos de trabajo suscritos entre la accionante y la co-demandada Computus Consulting IT C.A. cursantes en los folios 10 al 17 del cuaderno de recaudos de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se desecha el cursante a los folios 4 al 9 del mismo cuaderno de recaudos, por emanar de un tercero y no haber sido ratificado en juicio. De los contratos apreciados se desprende que la accionante suscribió con la empresa co-demandada Computus Consulting IT C.A. contratos de trabajo desde el 01/02/2010 al 30/11/2010 (primer contrato) y del 01/12/2010 al 31/05/2011 (segundo contrato), como Operador Telefónico de Contact Center Nivel Senior, para Pfizer Venezuela S. A. Venezuela S.A.; también se destaca de la cláusula primera el objeto de Computus Consulting IT C.A.: “tiene como objeto social principalmente, los servicios de desarrollo, integración, implementación y mantenimiento de aplicaciones informáticas (software), asignación de personal fijo o temporal para la realización de labores relacionadas con el objeto social principal, como puede ser documentación de procesos, cargos, funciones y aplicaciones, transcripciones de datos, suministro de equipos y materiales de computación, así como otros servicios relacionados, necesarios para cualquiera de los proyectos que ésta expresamente realizare, mediante la contratación de personal propio, especialmente capacitado e idóneo para la realización efectiva de esos proyectos. Para la realización de dichos servicios ‘La Compañía’ suscribe directa y temporalmente diversos contratos y/o subcontratos de servicios con distintas compañías (…) Así mismo, por cuanto ‘La Compañía’ requiere eventualmente de la contratación de personal calificado e idóneo para desempeñar todo tipo de tareas relacionadas con su objeto social, tales como operadores, ejecución, en aquellos sitios dispuestos por ‘La Compañía’ (…); así mismo, de la cláusula segunda se desprende que el Operador contratado se comprometía a desempeñar las funciones inherentes a lo que Computus Consulting IT C.A. designare en Pfizer Venezuela S. A., quien era el beneficiario del servicio. Así se establece.-

Riela a los folios 18 al 41, ambos inclusive 47 y 48 del cuaderno de recaudos No. 1, originales y copias de recibos de pago de nómina emitidos por las empresas Manpower de Venezuela C.A. y Alcon XI, C.A., a nombre de la ciudadana Nazil Mendoza, suscritos solamente por la demandante los cuales fueron impugnados por ser de terceros, en tal sentido, al no serle dichos recibos oponibles a las co-demandadas, los mismos son desechados. Así se establece.

Riela a los folios 42 al 46, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, originales de recibos de pago de salario emitidos por la empresa Computus Consulting IT C.A. a nombre de la ciudadana Nazil Mendoza, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, por lo que se les otorga pleno valor probatorio conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose el pago del salario en las fechas: 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010 , 30/06/2010, 31/05/2010 la cantidad de Bs. 2,015.00 por concepto de sueldo mensual. Así se establece.

Riela a los folios 49 al 96 ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, estados de cuentas emitidos por el Banco Mercantil, Banco Provincial y Banco Corp Banca, del Banco Mercantil Banco Universal correspondientes a cuentas a nombre de la ciudadana Nazil Mendoza, donde se evidencian abonos por conceptos de nómina, los cuales no fueron impugnadas por la parte demandada, por lo que concatenados con las resultas de las pruebas de informes solicitadas a dichas entidades bancarias, que cursan en los folios 244 al 250, 252 al 268, 270 al 274 y 316 al 320 de la primera pieza del expediente, se les otorga pleno valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10, 78 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela a los folios 97 al 99, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, comunicaciones emitidas por las empresas Manpower de Venezuela C.A. y Alcon XI, C.A., los cuales fueron impugnados en forma general por la co-demandada Computus Consulting IT C.A. por emanar de terceros, en la sentido, las mismas se desechan por no haber sido ratificadas en juicio por esos terceros y no serle oponible a las co-demandadas. Así se establece.-

Riela a los folios 100 al 112 del cuaderno de recaudos No. 1, impresiones de láminas relativas al programa “vive un nuevo aire”, impresiones de fotografías y fotografías, instrumentales que se desechan por cuanto no aportan elementos para la solución del presente asunto. Así se establece.

Riela al folio 113 del cuaderno de recaudos No. 1, impresión de planilla de registro ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) a nombre de la ciudadana Nazil Mendoza, a la cual se le otorga valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose, no obstante no se desprende elemento alguno que coadyuve a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

Riela a los folios 114 al 272, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1, copias simples de Contratos Colectivos de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutica de los periodos 2008-2010 y 2010-2012, nómina de trabajadores amparados por dichas convenciones, debidamente homologados por la autoridad administrativa correspondiente, las cuales no son objeto de prueba por tratase de cuerpos normativos que deben tener el tratamiento de fuentes de derecho propias del derecho del trabajo, y no dársele el tratamiento de simples hechos los cuales sí deben ser objeto de prueba, todo conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

Exhibición.-
Solicitó que la co-demandada Computus Consulting IT C.A. exhibiera el original de la planilla de inscripción 14-02 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y planilla original de inscripción ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Dicha co-demandada al momento de exhibir, manifestó que tales documentos habían sido consignados en originales con sus pruebas marcados “D” y “E”. De la revisión de los mismos, se constató que tales instrumentos no se corresponden con los solicitados a exhibir, no obstante, no se puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto no se señalaron datos para tenerlos como ciertos ni se consignó copia de la solicitada forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni la inscripción ante el Banavih. Así se establece.-

Informes.-
Al Banco Mercantil, Banco, Banco Corp Banca, Banco Universal (Agencia Principal) y Banco Provincial BBVA (Centro Financiero Provincial), ya este Tribunal se pronunció al respecto al concatenarlas con las pruebas instrumentales de la parte actora. Así se establece.
Y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas constan en los folios 289 al 294 de la primera pieza del expediente. De la misma se delata la siguiente información: “La ciudadana MENDOZA ACOSTA NAZIL ADRIANA (…), se encuentra registrado como asegurado en la empresa “COMPUTUS CONSULTING IT, C.A.” (…) con estatus CESANTE, (…) con fecha de INGRESO 01/02/2010. Y con fecha de EGRESO 04/02/2011 (…)”. Así se establece.

Testimonial.-
Promovió la testimonial de los ciudadanos Rogelio Rojas, María Mónica Bello, Natalí Terán, Reynaldo Flores, Jairo Manuel Suárez Velásquez, Gustavo Alexis Raucedo e Israel Marín, quienes no comparecieron a rendir sus testimonios, por lo que no hay materia probatoria que analizar. Así se establece.

Declaración de parte.-
El Tribunal en atención a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte a la demandante, señalándole que lo que respondieran se tomaría a título de confesión, procediendo a declarar lo siguiente: Que en fecha 04/02/2011 el ciudadano Robert García, Coordinador de Contact Center, quien era su Jefe inmediato en Pfizer Venezuela S. A., le informó de la culminación de la relación de trabajo sin darle explicación de motivo alguno, al igual que CCIT.

PARTES CODEMANDADA
“PFIZER VENEZUELA S. A.”:
Se deja constancia que la esta co-demandada no promovió prueba susceptible de evacuación, solo hizo referencia en su escrito de pruebas a la confesión –que en su decir- incurrió la parte actora, de lo cual ya este Tribunal hizo las consideraciones en el auto de admisión de las pruebas. Así se establece.

“COMPUTUS CONSULTING IT C.A.”:
Instrumental.-
Riela a los folios 89 al 105, ambos inclusive del expediente, copias simples de documento constitutivo estatutario, así como el acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Computus Consulting IT C.A., las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, por lo que se les otorga pleno valor probatorio conforme a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellas su objeto social “la prestación y subcontratación de servicios de consultoría, desarrollo y adiestramiento en sistemas informáticos, programas, paquetes, equipos y toda clase de artículos de computación, comunicaciones, redes y tecnología de información en general (…)”. Así se establece.

Riela a los folios 106 al 125, ambos inclusive de la primera pieza expediente, originales de contratos de trabajo e impresiones de recibos de pago, del mismo tenor de los ya valorados con las pruebas documentales de la parte actora, por lo que se da aquí por reproducido su análisis. Así se establece.-

Riela a los folios 126, 127 y 128 de la primera pieza expediente, constancia de egreso de trabajador para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), impresión de internet de detalle de pago y planilla cálculo y liquidación de beneficios sociales a nombre de la actora y suscrita por por Computus Consulting IT C.A., las cuales fueron impugnadas por la parte actora, por cuanto la primera y la segunda carecen de autoría y la tercera por cuanto solo emanada de la co-demandada Computus Consulting IT C.A. y no le es oponible a la actora, en la sentido a las mismas no se les aprecia valor probatorio. Así se establece.

Informe.-
Solicitadas al Banco Mercantil, Banco Universal y al Banco Provincial S.A., Banco Universal. Se observa que al ser admitida dicha prueba de informes, la misma se tramitó a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, y dicho ente solicitó tanto las pruebas de informes solicitadas a estas instituciones bancarias por parte de la demandante, como por esta co-demandada en un mismo requerimiento, por lo que al responder dichos Bancos como se evidenció de las resultas ya analizadas en las pruebas de la parte actora, se hizo referencia a ambas peticiones, por lo que en consecuencia se da aquí por reproducida su valoración. Así se establece.

Declaración de parte.-
El Tribunal en atención a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte a la co-demandada, señalándole que lo que respondieran se tomaría a título de confesión, procediendo a declarar lo siguiente: Que en fecha 04/02/2011 procedió a dar terminación a la relación de trabajo con la demandante en forma unilateral.

LOS CIUDADANOS “DOUGLAS BORRERO VILLAMIZAR Y LEOPOLDO YLICH AVENDAÑO”
Instrumental.-
Riela a los folios 133 al 140 del expediente, impresión de sentencia relativa al expediente No. WP-L-2007-000092 de fecha 30 de abril de 2007 emitida por el Tribunal Cuarto de Sustanciación Mediación y Ejecución de primera instancia del trabajo, la cual si bien no objeto de ataque por las co-demandadas, la misma se desecha por no resultar vinculante al presente procedimiento y no aportar solución a la controversia. Así se establece.-

Riela a los folios 142 al 150, ambos inclusive del expediente, copias simples de documento constitutivo estatutario, de la empresa Computus Consulting IT C.A., la cual fue valorada con anterioridad por lo que se da aquí por reproducido su análisis. Así se establece.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
La presente apelación surge, en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaro parcialmente con lugar.
Visto la apelación de la parte actora, así como las observaciones realizadas por la parte demandada, esta Alzada procede a decidir de la siguiente manera:

La Ley Orgánica del Trabajo (derogada), la cual es aplicable al presente caso, contempla en el artículo 54 la figura del intermediario, la palabra supone una persona colocada en medio de dos o más personas entre las cuales existe o surge una relación jurídica, el artículo establece expresamente lo siguiente:

“(…) La persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.
El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario”

De la norma se desprende claramente la intención del legislador para proteger al trabajador de considerar patrono, tanto a la persona que contrata en nombre propio pero en beneficio de otro (patrono intermediario) como al que recibe el beneficio (patrono beneficiario), por tanto, ambas responden por los derechos de los trabajadores y se garantiza que los trabajadores contratados por intermediarios disfruten de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario, a diferencia del contratista que salvo excepciones legales, ostenta exclusivamente la condición de patrono y por tanto responde exclusivamente por los derechos de los trabajadores (Ver sentencia No. 320 del 21 de febrero de 2006, Sala de Casación Social).

El autor Fernando Villasmil, en el libro Comentario a la Ley Orgánica del Trabajo, volumen I (articulo 1ª al 266) 1 ª EDICION 1991, en la pagina 127, establece tres características de los intermediarios:

1) La contratación de los trabajadores la hace en su propio nombre, es decir que los trabajadores contratados desconocen no establecen vinculación alguna con quien, en definitiva, va a resultar beneficiario de sus labores.

2) El intermediario carece de elementos o medios propios para la ejecución de los trabajos que han de efectuar los trabajadores contratados. Como expresa De Buen, la insolvencia es una características principal de todo intermediario, y por ello; es el beneficiario real de los servicios de los trabajadores contratados por el intermediario, quien suministra los medios materiales para la ejecución de las labores, porque si el intermediario cuenta con elementos o medios propios para que los trabajadores puedan ejecutar su labores, perdería su condición, para convertirse en contratista.

3) La ejecución de las labores es en beneficio de una persona distinta del intermediario que contrata los servicios.
Se concluye entonces que en los casos donde se verifique claramente los supuestos de la norma sobre la intermediación, operará sin duda la consecuencia jurídica de ésta, es decir, la solidaridad del beneficiario de la obra o del servicio, y también como lo ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos donde se verifiquen situaciones de fraude o simulación a la ley, será necesario hacer valer la responsabilidad directa, verificando el elemento de subordinación o dependencia a través del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos. Entonces, no puede desprenderse de las obligaciones laborales alegando que fungió como una Contratista de Pfizer Venezuela S. A. ya que utilizaba sus propios elementos y materiales, lo cual no fue demostrado a los autos, lo que conlleva a concluir que el beneficiario del servicio fue la empresa Pfizer Venezuela S. A. a través de la intermediación de la empresa Computus Consulting IT C.A., activándose por consiguiente la consecuencia jurídica contenida en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la solidaridad entre el intermediario y el beneficiario del servicio, por lo que la trabajadora a tiene derecho a percibir los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario y que se deriven de la Ley, del contrato individual de trabajo y de la Convención Colectiva, en atención a lo establecido en el artículo 54 Ley Orgánica del Trabajo, lo cual solo se considera procedente en el tiempo que prestó servicios en la empresa co-demandada Computus Consulting IT C.A., que como así fue reconocido, se desarrolló desde el 01/02/2010 hasta el 04/02/2011, fecha en que la relación de trabajo culminó por voluntad unilateral del intermediario como fue admitido en juicio por la sociedad mercantil Computus Consulting IT C.A. tanto en la contestación como en la declaración de parte, por lo que confirma esta alzada la aplicación a la accionante de la Convención Colectiva de Trabajo de Pfizer Venezuela S. A. por lo que se declara consecuentemente sin lugar las apelaciones ejercidas por las codemandadas. Así se decide.
Decidido lo anterior se observa que fue reclamado por el representante judicial de la parte actora, el aumento de salario establecido en la cláusula 32 y 60 de la Convención Colectiva de Trabajo de Pfizer Venezuela S. A., para lo cual se observa que la recurrida establece su pago y determina: “…en atención a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso, corresponden a la accionante 45 días de salario por concepto de antigüedad sobre la base de los salarios integrales, para cuya conformación serán tomados en cuenta los salarios normales antes establecidos más los aumentos salariales según la cláusula N° 32 de la Convención Colectiva de Trabajo de Pfizer Venezuela S. A., en consideración la vigencia temporal de cada una de las dos Convenciones aplicables al caso, la del periodo 2008-2010 y 2010-2011 (cuyos ejemplares cursan en el cuaderno de recaudos N° 1), más las alícuotas de utilidades y de bono vacacional calculadas sobre la misma base de la Convención Colectiva citada. Dichos cálculos, tanto el salario normal, como el integral y la prestación de antigüedad, serán determinados por un Experto Contable designado por el Tribunal de Ejecución y sufragado por la demandada, quien deberán aplicar a los cálculos los parámetros ordenados por la Convención Colectiva de Pfizer Venezuela S .A…” igualmente, más adelante refiere la recurrida la procedencia del pago de la indemnización prevista en la cláusula 60 de la Convención estableciendo como será calculada, por lo que se declara improcedente este punto recurrido. Así se decide.
Resuelto lo anterior se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto el cual deberá ser designado y juramentado por el Tribunal de ejecución, en los parámetros señalados en la recurrida dada su ratificación en la presente decisión, los cuales se transcriben a continuación:
“…Resueltas todas las defensas perentorias y de fondo, pasa esta Sentenciadora de seguidas a resolver sobre la procedencia de los conceptos demandados, en consideración al tiempo de servicios prestado para Computus Consulting IT C.A. –como ya se estableció antes-, esto es de 1 año y 3 días (01/02/2010 al 04/02/2011) y de los salarios normales demostrados con los contratos suscritos por la demandante con Computus Consulting IT C.A., a saber para el periodo desde el 01/02/2010 al 30/11/2010 Bs. 2.015,00 y desde el 01/12/2010 al 04/02/2011 Bs. 2.500,00. Así se establece.
Con base al tiempo de servicios, y en atención a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso, corresponden a la accionante 45 días de salario por concepto de antigüedad sobre la base de los salarios integrales, para cuya conformación serán tomados en cuenta los salarios normales antes establecidos más los aumentos salariales según la cláusula N° 32 de la Convención Colectiva de Trabajo de Pfizer Venezuela S.A., en consideración la vigencia temporal de cada una de las dos Convenciones aplicables al caso, la del periodo 2008-2010 y 2010-2011 (cuyos ejemplares cursan en el cuaderno de recaudos N° 1), más las alícuotas de utilidades y de bono vacacional calculadas sobre la misma base de la Convención Colectiva citada. Dichos cálculos, tanto el salario normal, como el integral y la prestación de antigüedad, serán determinados por un Experto Contable designado por el Tribunal de Ejecución y sufragado por la demandada, quien deberán aplicar a los cálculos los parámetros ordenados por la Convención Colectiva de Pfizer Venezuela S.A.. Así se decide.
Con relación a las vacaciones y bonos vacacionales, y tomando en cuenta el mismo periodo antes señalado, le corresponden a la demandante 20 días de disfrute de vacaciones anuales y 1 día adicional por cada día feriado presente en dicho periodo, y 34 días de salario anuales por concepto de bonificación por vacaciones, conforme a la Cláusula N° 25 de la Convención Colectiva de Pfizer Venezuela S.A., por lo que al no evidenciarse pago alguno de este concepto, se condena su pago, para lo cual se ordena la práctica de una Experticia Contable. Así se establece.
Respecto a las utilidades, tampoco se demostró su pago, por lo que corresponde a la accionante tal derecho con base a la Cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajo de Pfizer Venezuela S.A., esto es, un total de 110 días de salario por los once meses completos de servicio del ejercicio anual 2010, y 10 días por un mes completo de servicio en el ejercicio anual 2011, con base al salario promedio devengado por el trabajador durante los 12 meses del respectivo ejercicio anual, parámetros salariales éstos que están establecidos en la cláusula correspondiente, y para lo cual se ordena la práctica de una Experticia Contable indicándosele al Experto que deberá calcular el salario conforme a tales parámetros. Así se establece.
De igual forma se ordena la satisfacción retroactiva del beneficio de transporte previsto en la Cláusula 34 de la Convención Colectiva, así como el beneficio de refrigerio y comida previsto en la Cláusula 35, durante el periodo comprendido 01/02/2010 hasta el 04/02/2011, tomando en consideración la vigencia temporal de cada una de las dos Convenciones aplicables al caso, la del periodo 2008-2010 y 2010-2011. Así se establece.
Así mismo, se ordena la cancelación de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues toda vez que la co-demandada Computus Consulting IT C.A. admitió que la relación de trabajo con la demandante terminó por su decisión unilateral sin alegar causa o motivo para haber tomado tal decisión, utilizando el argumento que el contrato celebrado con la trabajadora prevé un derecho al “veto” por parte del patrono beneficiario, según el cual si éste ejerciere tal derecho contra el trabajador, el patrono intermediario podría remover sin previo aviso trasladar o suspender al trabajador, sin que éste tenga derecho a ejercer ninguna acción legal para ser restituido, lo cual resulta a todas luces violatorio a los derechos de los trabajadores, motivos por los cuales se ordena la cancelación de 30 días de salario integral por concepto de indemnización sobre la antigüedad y 45 días de salario integral, por indemnización sustitutiva de preaviso. Dicho cálculo se hará a través de una Experticia Contable, donde el Experto deberá tomar en cuenta el salario integral (salario normal + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades) luego de haber calculado los salarios normales en aplicación a los aumentos salariales por convención colectiva. Así se decide.
Por otro lado, se observa que la actora solicita el pago de la prestación dineraria del régimen prestacional de empleo prevista en los artículos 5, 31 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Por su parte, el patrono intermediario señala que no le adeuda tal concepto porque participó el egreso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Ahora bien, de autos no se demostró que en efecto se haya cumplido con dicha obligación, y esto era su carga probatoria, ya que de no ser así se desvirtúa la naturaleza de la norma, dejando en estado de indefensión al débil jurídico, por lo que al haber sido ya establecido que la relación culminó por voluntad unilateral del patrono intermediario sin justa causa, era Computus Consulting IT C.A. quien tenía la obligación inmediata, dentro de los sesenta (60) días siguientes, de entregar la planilla 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de acuerdo a la norma del artículo 36 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que es el lapso con el que cuenta el trabajador para acudir al órgano de Seguridad Social a solicitar el beneficio de prestación dineraria, denominado por el legislador Régimen de Cesantía o Auxilio en Cesantía, por lo que en consecuencia, debe subrogarse y cancelar a la trabajadora éste concepto.
…Omisis…
En tal sentido, se ordena practicar una Experticia Contable para que el Experto realice los cálculos correspondientes y tomará en consideración el salario promedio mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía de la trabajadora, para lo cual deberá servirse de la relación de salarios cotizados en el referido período, y adicionándole los aumentos salariales convencionales ya ordenados con anterioridad. Una vez obtenido dicho salario, deberá el Experto calcular el sesenta por ciento (60%) de ese salario, para luego multiplicarlo por los cinco (05) meses a que se contrae el numeral 1°, de del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Así se establece.
En atención a la reclamación de la indemnización prevista en la cláusula 60 de la Convención Colectiva por retraso en el pago de los derechos de la trabajadora con motivo a la terminación de la relación de trabajo, la misma se considera procedente por cuanto no fue demostrado en autos que todos los derechos, beneficios y demás indemnizaciones laborales haya sido honrados a la demandante en el lapso allí previsto, es decir, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al despido, por lo que en consecuencia se ordena su cancelación tomando en cuanta la fecha de finalización de la relación de trabajo 04/02/2011 hasta la fecha del efectivo pago de todos los conceptos que se le adeudan a la demandante, y con base al último salario normal devengado por la trabajadora con los ajustes que ya se ordenaron calcular por el Experto Contable, tomando en cuenta cada día de retraso como día trabajado, como lo establece dicha cláusula, lo cual se calculará también con una Experticia Contable complementaria del fallo que se ordena practicar. Así se establece.
Asimismo se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se determinará mediante una Experticia Complementaria del Fallo, para lo cual se ordena su realización a tal efecto, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Por último, se condena al pago de los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad, con fundamento en lo establecido en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses éstos, a ser calculados mediante una Experticia Complementaria del Fallo, según lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo (04/02/2011) hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el Tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría en perjuicio del trabajador. Así se establece.
Se ordena la indexación judicial o corrección monetaria sobre la cantidad a cancelar desde el momento de la notificación de la última de las codemandadas (11/01/2012), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de acuerdo a la sentencia N° 1841, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, lo cual se determinará también mediante una Experticia Complementaria del Fallo, la cual se ordena realizar a tal efecto. Así se establece.
En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”

VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE DEMANDADA, TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO DICTADO POR EL JUZGADO UNDÉCIMO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 12 DE NOVIEMBRE DE 2012.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ANA BARRETO
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ANA BARRETO
SECRETARIO