TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinte (20) de Febrero de dos mil trece (2013)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-802

PARTE ACTORA: AGON TEOTISTO CRATSZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 977675.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: EUFRAGIO GUERRERO y REGULO VASQUEZ, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 7.182 y 33.451.

PARTE DEMANDADA: DIESELVEN CA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08-07-83, No 16, Tomo 87 A-Pro.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS DIAZ, inscrito en el IPSA bajo el No. 98.534.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS.

I

Por auto de fecha 05 de octubre de 2012, este tribunal dio por recibido el presente expediente. Asimismo por auto de fecha 15 de octubre de 2012, fueron admitidas las pruebas por este juzgado, fijándose la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo el trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en la cual se procedió a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES que incoara el ciudadano AGON TEOTISTO GRATSZ, en contra del DIESELVEN CA. En consecuencia, se ordena el pago al referido ciudadano de los conceptos que serán especificados en el cuerpo in extenso del fallo. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

II
Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que comenzó a prestar servicios en fecha 15-07-88, que fue despedido injustificadamente en fecha 15-06-11, que su último salario básico era de Bs. 6.150,00 mensuales, que su cargo Vicepresidente, que adquirió 1500.00 acciones de la demandada. Alega que su salario para junio de 1997 era de Bs. 88.00 mensuales. Alega que tenia derecho a 90 días anuales de utilidades, así como a 21 días anuales de vacaciones y a 13 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios, según la Convención Colectiva. Reclama los siguientes conceptos:
Utilidades, desde el año 1997 (año 1997 completo) al 15-06-11 (fracción del 2011).
Vacaciones y Bono Vacacional generadas desde el año 1998 al 2011 (completas y fracción)
Indemnización de antigüedad y Compensación de Antigüedad desde el 18-07-88 al 18-06-97.
Prestación De Antigüedad desde el 19 de junio de 1997 a 15-06-11

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Se deja constancia que la parte demandada en el presente juicio no contestó la demanda.

Siendo lo anterior así, procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Copia simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, folio 03 del primer cuaderno de recaudos.
Es valorada de acuerdo al articulo 77 de la LOPT, evidencia que el actor se desempeño en el cargo de Vicepresidente de la demandada, según votación unánime del día 01-11-1993.

* Copia simple de acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 03-11-98, folios 07 al 10 del primer cuaderno de recaudos.
Es valorada de acuerdo al articulo 77 de la LOPT, evidencia que el actor se desempeño en el cargo de Vicepresidente de la demandada y es titular de 3.500 acciones de la demandada.

* Copia de acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 26-03-2011, folios 17 al 18 del primer cuaderno de recaudos.
Copia de Acta de Asamblea General de Accionistas de la demandada, de fecha 25-10-02, folio 22 del primer cuaderno de recaudos.
* Copia de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 29-03-2004, folio 26 al 28 del primer cuaderno de recaudos.
* Copia Simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 16-02-2005, folio 32 del primer cuaderno de recaudos.
* Copia de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 29-03-05, folios 36 y 37 del primer cuaderno de recaudos.
Son valoradas de acuerdo al articulo 77 de la LOPT, evidencian que el actor es titular de 3.500 acciones de la demandada, que se desempeñó como Vicepresidente, asimismo evidencia que el ciudadano HUGO ETEROVIC BLANCO es el Presidente de la accionada y que es titular de 46.500 y con el actor conforma el 100% del capital social de la demandada.

* Recibos de pago de salarios, emanados de la demandada, correspondientes a marzo de 1989, febrero de 1990, folios 38 al 40 del primer cuaderno de recaudos. Copias de cheques emanados de la demandada a favor del actor, folios 41 y 42 del primer cuaderno de recaudos.
Fueron impugnados en la audiencia de juicio, por lo cual son desechados del material probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

* Copia simple de acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 03-11-98, folios 26 al 27 del primer cuaderno de recaudos.
Copia Simple de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la demandada, de fecha 16-02-2005, folio 32 del primer cuaderno de recaudos.
Por cuanto también fue promovida por la parte actora, se ratifica lo ya expuesto sobre su valoración.

* Comprobante de entrega de cheques, emanados de la demandada a favor del actor, folios 32 al 130 del segundo cuaderno de recaudos.
Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian los montos cobrados por el actor en las siguientes fechas:
13-07-05; 12-08-05; 14-09-05; 14-10-05; 12-11-05; 31-01-06; 28-09-06; 11-10-06;
30-10-06; 14-11-06; 29-11-06; 30-01-07; 14-02-07; 15-03-07; 28-11-08; 12-11-08; 29-10-08; 15-10-08; 29-09-08; 12-09-08; 28-08-08; 29-07-08; 27-06-08; 12-06-08; 20-05-08; 11-04-08; 23-03-08; 28-04-08; 12-03-08; 27-02-08; 13-02-08; 30-11-09; 13-11-09; 14-09-09; 27-08-09; 13-08-09; 29-07-09; 15-07-09; 12-06-09; 28-05-09; 14-5-09; 30-03-09; 30-01-03; 26-03-10; 15-03-10; 26-02-10; 12-02-10; 29-01-10; 13-09-06; 28-09-06; 14-11-06; 30-01-07; 14-02-07; 15-03-07; 30-01-08; 13-02-08; 12-03-08; 26-03-08; 28-04-08; 28-05-09; 29-07-09; 15-03-10; 16-02-10; 29-10-08; 15-05-08; 06-08-08; 10-02-09; 27-02-09; 06-03-09; 02-06-09; 31-07-09; 08-10-09; 23-10-09; 02-09-09; 14-09-09; 07-10-10; 31-08-10; 30-08-10; 18-08-10; 04-08-10; 23-06-10; 06-06-2010; 04-06-10; 19-02-10; 12-02-2010; 05-02-09.

Dichos recibos de pago evidencian el pago por parte de la demandada a favor del actor, en dinero, que ingresaba directamente a su patrimonio para la satisfacción de sus necesidades personales y de su familia de alimentación, vivienda, salud, recreación, transporte, gastos de luz, agua, gas, electricidad y similares. No consta que dichos pagos fuera para la prestación del servicio personal del actor. En tal sentido dichos documentos evidencian la dependencia económica del actor respecto a la demandada pues no consta que recibiera ingresos de entes distintos a la demandada.

* Informes del Banco Mercantil, folio 113 de la primera pieza principal.
Es valorado de acuerdo al artículo 81 de la LOPT, evidencia que el actor tenia la firma autorizada de la demandada, es decir, representaba a la misma. En tal sentido se destaca que tal prueba por si sola no desvirtúa la existencia de la relación laboral alegada en la demanda, es decir, no descarta la existencia de horario, salario ni subordinación del actor respecto a la demandada.

*Informes del Banco Nacional de Crédito, folio 115 de la pieza principal.
*Informes de 100% Banco, folio 117 de la pieza principal.
*Informes del Banco Industrial de Venezuela, folio 119 de la pieza principal.
*Informes del Banco Activo, folio 121 de la pieza principal.
*Informes del Banco de Venezuela, folio 123 de la pieza principal.
*Informes del Banco Provincial, folio 125 de la pieza principal.
*Informes del Banco Sofitasa, folio 127 de la pieza principal.
*Informes de Bangente, folio 129 de la pieza principal.
*Informes de Banplus, folio 131 de la pieza principal.
*Informes del Banco del Tesoro, folio 133 de la pieza principal.

Son valorados de acuerdo al artículo 81 de la LOPT, evidencian que el actor no era titular de cuenta corriente, ni de ahorros en dichas instituciones. Es decir, no evidencian pagos de conceptos laborales, ni de ningún otro tipo por parte de la demandada ni de parte de ningún otro ente a favor del actor.

* Testigos:

JUAN JESUS DA SILVA: No quedó evidenciado en sus declaraciones que estuviera vinculado a alguna de las partes por vinculo de consanguinidad ni afinidad, no se evidencia que fuera cónyuge, amigo, enemigo ni socio de las partes. Sin embargo, se observa que las declaraciones del testigo están destinadas a dejar constancia de hechos que no fueron alegados oportunamente, es decir, tiene como objeto probar circunstancias que no fueron aducidas al momento de la trabazón de la litis. Asimismo, se observa que el testigo manifestó que se desempeña actualmente como asistente administrativo de la empresa demandada. En tal sentido, se observa que los dichos del testigo no se considera circunscritos a los hechos controvertidos, principalmente si fueron o no cancelados los conceptos demandados. Asimismo, sus declaraciones no merecen fé, se presumen parcializados a favor de una de las partes, por lo cual se desecha del material probatorio.

LUIS ESTEBAN NIÑO: No quedó evidenciado en sus declaraciones que estuviera vinculado a alguna de las partes por vínculo de consanguinidad ni afinidad, no se evidencia que fuera cónyuge, amigo, enemigo ni socio de las partes. Sin embargo, se observa que las declaraciones del testigo están destinadas a dejar constancia de hechos que no fueron alegados oportunamente, es decir, tiene como objeto traer a los autos elementos no aducidos oportunamente con la contestación a la demanda. Por otro lado se observa que el testigo manifestó que se desempeña actualmente como vendedor de la empresa demandada. En tal sentido, visto que se trata de una prueba destinada a dejar constancia de hechos alegados extemporáneamente, asimismo, por cuando tales declaraciones no merecen fé, se presumen parcializados a favor de una de las partes, por lo cual tal testigo se desecha del material probatorio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Es preciso señalar, que la parte accionada en el presente procedimiento, no obstante haber promovido pruebas, no contestó la demanda (ver folio 70 de la primera pieza principal del expediente), motivo por el cual el juez que conoció en fase de mediación, en acatamiento al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2004, caso COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, remitió las actuaciones a los tribunales de juicio para que conocieran la presente causa, correspondiendo a este tribunal , previa distribución, conocer el mismo.

A tales efectos, la referida decisión estableció lo siguiente:

“(…)Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

(…) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia Nº. 810, de fecha 18 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interpuesta por los abogados VÍCTOR SÁNCHEZ LEAL y RENATO OLAVARIA ALVAREZ, indicó lo siguiente:

“…Que esa misma situación y consecuencias jurídicas –la presunción de confesión ficta sin posibilidad de prueba en contrario- se repite en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya nulidad también se solicitó, en relación con la falta de contestación de la demanda y con la no comparecencia del demandado a la audiencia de juicio. En este sentido, señalan que, “aun habiendo asistido a dicho acto de audiencia preliminar y, en cumplimiento de la normativa procesal, habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), lo cual debe hacer en dicha audiencia, si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’.
En este sentido agregó que, en el supuesto que regula el artículo 151 de la Ley que se impugnó, se daría la hipótesis de que aunque el demandado hubiera acudido a la audiencia preliminar, hubiera presentado pruebas y contestado la demanda, quede confeso por su inasistencia a la audiencia de juicio, caso en el cual “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”….
Corresponde a la Sala el pronunciamiento en relación con la pretensión de nulidad que se planteó contra los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En criterio de los demandantes, tales normas jurídicas violan el derecho a la defensa y al debido proceso que reconoce el artículo 49, cardinal 1, de la Constitución. El argumento central de la denuncia de nulidad es la inconstitucionalidad de dichas normas en relación con la consecuencia jurídica que dan a la falta de comparecencia del demandado a varios actos procesales, concretamente, a la audiencia preliminar (artículo 131), a la contestación de la demanda (artículo 135) y a la audiencia de juicio (artículo 151), en los procesos laborales que se rigen por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidades en las cuales la falta de oportuna comparecencia del demandado se entiende como presunción de confesión que no admite prueba alguna en contrario…
Preceptúa así la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una tercera sanción procesal frente a la negligencia del demandado, nuevamente de confesión ficta, ante la falta de comparecencia de éste a la audiencia de juicio. En tales casos, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta la confesión ficta y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.
En criterio de la parte actora en este proceso, viola el derecho a la defensa el hecho de que “el juez, aun posiblemente teniendo en el expediente elementos de juicio suficientes que le permitan concluir que las peticiones del demandante pudieran estar desvirtuadas, deberá darle la razón a dicho demandante pues la norma le ordena sentenciar ‘...con base a dicha confesión...’, sin que pueda analizar el resto de los elementos probatorios que constan en el expediente”. En otras palabras, interpretan los hoy demandantes que, ante la confesión ficta del demandado a causa de su incomparecencia a la audiencia de juicio, el tribunal deberá dar la razón al demandante porque deberá decidir “con base en dicha confesión (rectius: ficta)” y porque no podrá apreciar los elementos probatorios que constaren ya en autos.
Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.
En consecuencia se desestima también el alegato de inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”. (cursivas y negrillas de este tribunal).

De acuerdo al criterio anteriormente expuesto, tenemos que en caso de falta de contestación a la demanda, tal como se verificó en el caso de autos, según consta de auto de fecha 25 de septiembre de 2012 (folio 70 de primera pieza principal), el juez de mediación debe remitir el expediente al tribunal de juicio. En atención al caso de autos, se observa que una vez recibido el presente expediente, y dada la falta de contestación a la demanda, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio, solo a los efectos del control y contradicción del material probatorio, fijándose a tales efectos el día doce (13) de febrero de 2013, y una vez llegada tal oportunidad, se dejó constancia en acta levantada al efecto, que la parte demandada compareció al referido acto, asimismo, el tribunal luego de la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, procedió a dictar el dispositivo del fallo, tomando en consideración el material probatorio cursante en autos. ASI SE ESTABLECE.

Se destaca que la admisión de hecho por parte de la demandada dada su falta de contestación, es de carácter relativo por tratarse de una presunción IURIS TANTUM, debiendo este juzgador en atención al material probatorio cursante en autos, verificar los requisitos para declarar o no, la confesión ficta, es decir, debió verificarse si la pretensión del actor no es contraria a derecho y si la demandada no probó nada que le favorezca.

En cuanto a la existencia de la relación laboral:

El demandante se integraba dentro del marco productivo realizado por la demandada. El accionante era socio de la demandada y además ostentaba un cargo en su Junta Directiva. La demandada es una sociedad mercantil constituida como compañía anónima, cuyo objeto social es la compra, venta, importación, exportación, ensamblaje, alteraciones o instalaciones de Motores Diesel de todo tipo de vehículos automotores y en todo tipo de maquinaria que requieran este tipo de motor como fuerza motriz.

De ello se colige que la prestación de servicio personal que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, ya que sus funciones estaban relacionadas con la Administración de la empresa, adquisición, enajenación toda clase de muebles e inmuebles de la demandada, celebraba contratos de transporte, seguros, tramitación de la contabilidad de la demandada, participaba el la elaboración del Balance General, del estado de Ganancias y Pérdidas, entre otras.
Sin embargo, por el hecho de que el actora fuere socio de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social.
En tal sentido se aplica al presente caso el principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se concluye que la prestación de servicios se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. (véase sentencia No. 1.683 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciocho (18) de noviembre 2005, en el juicio seguido por la ciudadana NANCY ENCARNACIÓN QUINTERO DE PLAZA, contra CEDIR (CENTRO DIAGNOSTICO POR RADIOISÓTOPOS), C.A.,

En efecto, quedó evidenciando en autos que el actor prestaba servicios personales a favor de la demandada, los cuales eran de carácter intuito personae, sus funciones no eran delegables a otras personas, recibía sumas de dinero de manera regular y permanente, tales servicios eran exclusivos a favor de la demandada. La demandada no acreditó que el actor pudiera entrar y salir de la sede de la empresa a su libre arbitrio, sin horario predeterminado, a pesar de contar con las pruebas idóneas para tal fin, tales como control de entrada y salida, registro de asistencia del personal, etc. La demandada no probó que el actor prestará servicios con sus propios elementos de trabajo, cancelados con dinero de su propio peculio (tales como gastos de impresoras, tinta, papel, alquiler de oficina, salarios de secretaria, mantenimiento, electricidad, teléfono, luz, agua etc). Es decir, la demandada no probó que el actor prestara servicios por su propia cuenta, bajo su propio riesgo y responsabilidad, de manera independiente. En tal sentido, resulta forzoso declarar como cierta la existencia de la relación laboral alegada en la demanda. Asimismo, se observa que la demandada no probó en autos una antigüedad ni salarios distintos a los alegados en la demanda, tampoco probó el pago de los conceptos demandados, por lo cual se ordena su cancelación en base a los siguientes parámetros:

SOBRE LA PROCEDENCIA EN DERECHO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS:
Es importante destacar que en general, se consideran por la doctrina como contrarios a derechos los conceptos laborales objeto de la pretensión esgrimida en la demanda cuando se encuentren englobados en algunos de los siguientes supuestos:
.- Cuando exista una norma expresa que prohíba su admisión;
.- Cuando de autos se evidencie un pago ya efectuado y se pretenda el cobro nuevamente;o
.-Cuando se demanden conceptos no laborables o que no le correspondan al accionante.

En el supuesto que no se verifiquen las anteriores circunstancias, la consecuencia jurídica es la declaratoria de la confesión de la parte demandada respecto a los beneficios laborales que constituya el objeto de la pretensión.

En tal sentido, se destaca que los conceptos laborales demandados en el presente juicio se encuentran ajustados a derecho, salvo los beneficios previstos en el artículo 666 literales a y b de la LOT en la forma que se expondrá mas adelante. ASI SE ESTABLECE.

Sobre la aplicación de la convención colectiva:

Ha quedado establecido en el presente asunto como cierto que la relación laboral entre actor y demandada se rigió por una Convención Colectiva desde el día 15-07-88 al 15-06-11, es decir, durante toda la vigencia de la relación laboral alegada en la demanda.
Al respecto se destaca que del artículo 508 de la LOT establece que las estipulaciones contractuales (cláusulas normativas) de la Convención Colectiva, se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo. En atención al caso de autos se observa que la demandada no probó en autos que diera cumplimiento a los beneficios contractuales. No consta que pagara al actor las utilidades a razón de 90 días anuales. No consta en autos el pago de 21 días anuales de vacaciones ni de 13 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios. En tal sentido, resulta forzoso para este Juzgado ordenar el pago de dichos conceptos como en base a las siguientes reglas:

En cuanto a los salarios:

Se tienen como ciertos los salarios en la demanda, mes a mes desde el 19-05-97. Asimismo, se tiene como cierto que el salario básico del actor para mayo de 1997 era de Bs. 3.8 diarios y que el salario integral en dicha fecha era de Bs. 3.00 diarios.

En cuanto al reclaman del pago de utilidades:

Por cuanto no consta en autos su pago, se ordena la cancelación de utilidades al actor correspondiente a los años 1997 al 2010 y la fracción laborada en el año 2011, es decir, desde el 01-01-97 hasta la fecha de terminación de la relación laboral verificada en fecha 15-06-11. El experto que resulte designado deberá realizar los respectivos cálculos considerando lo dispuesto en la Convención Colectiva, que establece 90 días anuales por tal concepto. El experto que resulte designado deberá realizar los cálculos de utilidades considerando la antigüedad y los salarios señalados en la demanda para el respectivo momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio.

No se calcula este concepto según el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076.

Se declara que el actor ya cobró las utilidades debidamente antes del 01-01-97 ya que las mismas no fueron objeto de la pretensión esgrimida en la demanda.

En cuanto al reclamo de Vacaciones y Bono Vacacional:

Por cuanto no consta en autos su pago se ordena la cancelación al trabajador de diferencia de vacaciones y bono vacacional, generados desde el 15-07-97 hasta la fecha de terminación de la relación laboral verificada el 15-06-11, según la Convención Colectiva la cual establece el pago de 21 días anuales de vacaciones ni de 13 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios.

En tal sentido se establece que el actor ya cobró las vacaciones y bono vacacional generados antes del día 15-07-97, es decir, antes de la entrada en vigencia de la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997.

Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes a vacaciones y bono vacacional el cual deberá considerar la antigüedad y el último salario básico alegado en la demanda, como sanción del no pago oportuno de tal beneficio. En cuanto al salario base de cálculo de vacaciones y bono vacacional, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció que el salario base de cálculo de las vacaciones no canceladas oportunamente es el último salario normal (no integral).

Las vacaciones no se calculan según los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. ASI SE DECLARA.

Se destaca que tal compensación no debe cancelarse atendiendo a las fracciones superiores a 06 meses, como fue demandado, sino que únicamente debe pagarse por año completo laborado. De acuerdo a lo expuesto se destaca que la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia no fueron demandadaS en base a los parámetros establecidos en el literal a del articulo 666 de la LOT, por lo cual la demanda será declarada Parcialmente Con Lugar.

En cuanto al reclamo de Indemnización de antigüedad y compensación de Transferencia desde el 18-07-88 al 18-06-97, Art. 666 LOT, literales a) y b).

Se destaca que tal compensación no debe cancelarse atendiendo a las fracciones superiores a 06 meses, como fue demandado, sino que únicamente debe pagarse por año completo laborado. De acuerdo a lo expuesto se destaca que la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia no fueron demandadaS en base a los parámetros establecidos en el literal a del articulo 666 de la LOT, por lo cual la demanda será declarada Parcialmente Con Lugar.

Al respecto es preciso señalar, que la referida disposición legal, señala que el salario base de cálculo de los referidos conceptos, será el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996 (para el caso de la Compensación por Transferencia); mientras que para la indemnización de Antigüedad, el salario base de cálculo será, el salario normal devengado por el trabajador al mes inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, al 19 de mayo de 1997, y en ambos casos, en ningún momento ese salario mensual será inferior a Bs. 15.000,00, con la limitante para el caso de la compensación por transferencia, que el salario mensual no podrá ser mayor a Bs. 300.000,00. Asimismo establece dicha disposición legal, en el caso de la Compensación por Transferencia, que la antigüedad del trabajador a considerarse a tales efectos, no será mayor a diez (10) años en el caso del sector privado y no mayor de trece (13) años, en el caso del sector público, limitación ésta que no se establece en el caso de la Indemnización de Antigüedad prevista en el literal “a” del referido artículo 666.
En el presente caso, siendo que la accionante no indicó en su escrito libelar el monto de los salarios devengados al 31-12-96, ni mucho menos al 19-05-97, lo cual a criterio de este juzgador, era su carga, toda vez que su pretensión persigue el pago de prestaciones sociales, dentro del cual se encuentran los conceptos de Compensación por Transferencia e Indemnización de Antigüedad, al igual que la parte demandada no indicó dicha información; al respecto este juzgador vista la situación antes señalada, en aplicación de la justicia e igualdad procesal de las partes, considera prudente realizar los cálculos de los referidos conceptos a razón del salario mínimo decretado para ese momento. Ahora bien, dada la antigüedad del trabajador (hoy accionante), le corresponde a razón de treinta (30) días por año, el equivalente a:

* Compensación por transferencia, conforme al literal “b” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, laboró 08 años y 11 meses, por tratarse de un trabajador que prestó servicios personales en el sector privado, le corresponden 30 días x 08 años = 240 días, que multiplicados por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para ese momento, según Decreto Nº 1.052, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.900, de fecha 13 de febrero de 1996, el cual fue de Bs. 20.000,00 mensuales, es decir, Bs.666,66 diarios, cuyo salario tuvo vigencia hasta el 19 de junio de 1997, toda vez que a partir del 20 de junio de 1997, fue decretado un aumento del salario mínimo mediante Nº 2.251, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.232, de fecha 20 de junio de 1997, el cual quedó en Bs. 75.000,00 mensuales. En ese sentido, si se multiplica el total de días por el salario mínimo diario de ese entonces, resulta un monto por este concepto de Bs. 159.998,40, es decir, Bs.F. 160,00, suma que se ordena cancelar a favor del actor. ASI SE ESTABLECE.
* En lo que respecta a la Indemnización de Antigüedad, es preciso señalar que la antigüedad a considerarse para la determinación de este concepto, es la comprendida desde la fecha de ingreso (18-07-88), hasta el 19 de junio de 1997, es decir, a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, fue de 08 años y 11 meses, que multiplicados por 30 (días por año) o fracción superior a seis (6) meses, resulta un total de 270 días, que a su vez multiplicados por Bs. 666,66, resulta un monto por este concepto de Bs. 179.998,20, es decir, Bs.F. 180,00, suma que se ordena a cancelar al actor. ASI SE ESTABLECE.

Prestación de Antigüedad desde el 19 de junio de 1997 a 15-06-11

Se ordena el pago de la prestación de antigüedad desde junio de 1997 según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria hasta la fecha de terminación de la relación laboral verificada en fecha 15-06-11. El cálculo deberá realizarse a razón de 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicios. Tales días deben pagarse en base al salario integral diario devengado por el trabajador en el mes respectivo, es decir, considerado el salario básico mensual, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. Se ordena la designación de experto de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de establecer los montos totales correspondientes por prestación de antigüedad. Los honorarios del experto serán cancelados de por mitad por las partes. El experto deberá considerar que el actor tenía derecho a 13 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios y a 90 días anuales por utilidades según lo dispuesto en la Convención Colectiva vigente desde dicha fecha.

En cuanto a los intereses e indexación:

Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés ACTIVA publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 cuarto aparte de la LOTTT. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.). ASI SE ESTABLECE.

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de cada relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de cada relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES que incoara el ciudadano AGON TEOTISTO GRATSZ, en contra del DIESELVEN CA. En consecuencia, se ordena el pago al referido ciudadano de los conceptos que serán especificados en el cuerpo in extenso del fallo.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de 2013. Años: 202° y 153°.
EL JUEZ,

ABG. DANIEL FERRER

LA SECRETARIA,

ABG. GLORIA MEDINA

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,