TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintisiete (27) de Febrero de dos mil trece (2013)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-6381

PARTE ACTORA: MEDARDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.407.349.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: KELLI JOSÉ HERNÁNDEZ PONTE, inscrito en el IPSA bajo los Nos. 137.296.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN DE SERVICIOS MUNICIPALES LIBERTADOR CA creada según Decreto No 40 de fecha 18-08-84, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Federal Extra No 1471 – B.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: TIBISAY SANCHEZ, inscrita en el IPSA bajo el No. 97.080.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS.

I

Por auto de fecha 09 de noviembre de 2012, este tribunal dio por recibido el presente expediente. Asimismo por auto de fecha 16 de Noviembre de 2012, fueron admitidas las pruebas por este juzgado, fijándose la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo el veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en la cual se procedió a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano MEDARDO GONZALEZ RODRIGUEZ contra la CORPORACION DE SERVICIOS MUNICIPALES LIBERTADOR, C.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada las prerrogativas del ente demandado.

II
Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que prestó servicios a favor de la demandada como Conductor de Vehiculo Pesado (GANDOLERO), en el lapso que va desde el 01-01-10 al 01-04-11 (01 año y 04 meses), fecha en la cual fue despedido injustificadamente. Alega que tenia una jornada de 24 horas por 24 horas, es decir, desde las 07:00am a las 07:00pm y desde las 07:00pm a las 07:00am., luego se incorporaba al día siguiente laborado entre 96 a 72 horas semanales. Alega que el salario era mixto, tenia una porción fija cancelada por unidad de tiempo y otra variable, producto de la obra realizada. Alega que el salario fijo era de Bs. 1.854,00 mensuales. Reclama el pago de la incidencia del salario variable de los días feriados y de descanso. El actor alega que devengó los siguientes salarios fijos:
Enero: Bs. 1.738,88
Febrero: Bs. 1.738,88
Marzo: Bs. 1.738,88
Abril 2010: Bs. 1.738,88
Mayo 2010: Bs. 1.738,88
Junio 2010: Bs. 1.738,88
Julio 2010: Bs. 1.738,88
Agosto 2010: Bs. 1.738,88
Septiembre 2010: Bs. 1.738,88
Octubre 2010: Bs. 1.854,00
Noviembre 2010: Bs. 1.854,00
Diciembre 2010: Bs. 1.854,00
Enero 2011: Bs. 1.854,00
Febrero 2011: Bs. 1.854,00
Marzo 2011: Bs. 1.854,00

Alga que en el último año de servicios recibió los siguientes salarios variables:

Abril 2010: Bs. 1.560,00
Mayo 2010: Bs. 3.400,00
Junio 2010: Bs. 1.360,00
Julio 2010: Bs. 1.960,00
Agosto 2010: Bs. 795.00
Septiembre 2010: Bs. 3.060,00
Octubre 2010: Bs. 1980,00
Noviembre 2010: Bs. 2.205,00
Diciembre 2010: Bs. 1.935,00
Enero 2011: Bs. 2.430,00
Febrero 2011: Bs. 2.475,00
Marzo 2011: Bs. 2.475,00

Alega que desde el 01-01-10 (inicio de la relación laboral) al 01-04-10 transcurrieron 13 sábados, 13 domingos y 03 feriados que desde el 01-04-10 al 01-04-11 (terminación de la relación laboral), es decir, en el último año de servicios transcurrieron 52 sábados, 52 domingos y 08 feriados. Reclama el pago del total de tales días en base al promedio del salario variable correspondiente al último año de servicios.

El actor reclama el pago de 30 días de vacaciones, 60 días de bono vacacional, 120 días de utilidades en base al promedio diario del salario variable de feriados y descansos del último año de servicios. Reclama el pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades vencidos y fraccionados en base al último salario normal, reclama la indemnización prevista en la cláusula 57 de la Convención Colectiva a razón de 210 días de salario normal desde el día 01-04-11 al 30-11-11, tomando como base el último salario normal, compuesto por el salario básico de Bs. 1.854,00 y el salario variable Bs. 2.475,00 mensuales, es decir, en base al salario diario de Bs. 202,70, por lo cual reclama por la mencionada indemnización prevista en la cláusula 57 de la Convención Colectiva la suma de Bs. 42.567,00. Reclama el pago de prestación de antigüedad desde el 01-01-10 (inicio de la relación laboral) al 01-04-11 (terminación de la relación laboral), en base al salario fijo y variable mensual respectivo (no en base al promedio anual).

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Se deja constancia que la parte demandada en el presente juicio no contestó la demanda ni compareció a la audiencia de juicio.

Siendo lo anterior así, procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Recibos de pago de salario emanados de la demandada a favor del actor, folios 83 al 136.
Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que el actor tenia un salario mensual fijo básico, que por concepto de “viajes bandoleros” asi como “VIAJES” devengaba sumas variables, dependiendo de la cantidad de traslados, asimismo evidencian que trabajó feriados, domingos que le fueron cancelados. En estos recibos no se evidencia que la demandada cancelara la incidencia de salario variable correspondiente a feriados, días de descanso, sábados.

* Recibos de pago de bonificación de fin de año, emanados de la demandada a favor del actor, folios 139 y 140.
Son valorados de acuerdo al articulo 78 de la LOPT, evidencian que el actor recibió el pago de bonificación de fin de año en noviembre de 2010 por las cantidades de Bs. 4.848,37 mas Bs. 9.692,73 respectivamente. En estos recibos no se evidencia que la demandada considerara la incidencia de salario variable correspondiente a feriados, días de descanso, sábados en el pago de bonificación de fin de año.

* Copia simple de Convención Colectiva de Trabajo, de los Trabajadores de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MUNICIPALES LIBERTADOR, S.A., de fecha 25-09-06, homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, Sede Norte.
Se destaca que se trata de una fuente de derecho que el juez debe conocer, interpretar y aplicar al caso que corresponda, en tal sentido no se trata de una prueba que se deba admitir.

* Copia de comunicación de fecha 31-04-2011, emanada de la Presidenta de la Junta Interventora de la demandada, folio 105.
Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor se desempeñó a favor de la demandada como CHOFER DE GANDOLAS, que comenzó a prestar servicios en el año 2010.

* Estados de cuenta emanados del Banco Industrial de Venezuela, relativas a la cuenta No 003-0012-84-01000339716, folios 166 al 180.
En los mismos se indican depósitos, la fecha, los montos, notas de créditos, son valorados de acuerdo al articulo 10 de la LOPT, evidencian que el actor, desde febrero de 2010 hasta marzo de 2011, devengaba un salario fijo mensual asi como un salario variable mensual cancelado por la demandada.

* Libretas de Ahorros correspondiente al Banco Industrial de Venezuela, relativa a cuenta a favor del actor, folios 181 al 199.
Se desecha del material probatorio por ser indeterminada pues no se indican los motivos, causas ni los agentes o personas naturales o jurídicas que realizaron los respectivos aportes reflejados en dichas libretas.

* Informes del Banco Industrial de Venezuela, de fecha 13-02-13, folios 223 al 239.
Es valorado de acuerdo al artículo 81 de la LOPT, evidencian los depósitos, la fecha, los montos, notas de créditos, realizados por la demandada a favor del actor, son valorados de acuerdo al articulo 10 de la LOPT, evidencian que el actor, desde febrero de 2010 hasta marzo de 2011, devengaba un salario fijo mensual, así como un salario variable mensual cancelado por la demandada

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

* Planilla de liquidación de prestación de antigüedad, emanada de la demandada a favor del actor, folios 67 y 68.
No es valorada por cuanto no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, no cumple con el principio de alteridad de la prueba.

* Copia de comunicación de fecha 31-03-2011, emanado de la Junta Interventora de la Corporación de Servicios Municipales Libertador, SA, folio 69.
Es valorado de acuerdo al artículo 78 de la LOPT. Evidencia que la demandada culminó la relación de trabajo con el actor en fecha 01-04-2011.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

Sobre los privilegios y prerrogativas procesales de la demandada:

En primer lugar, se observa que la demandada no contestó la demanda ni compareció a la audiencia de juicio, en tal sentido se le otorgan los privilegios que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, mediante la cual le otorga a dichos entes los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios. A tales efectos, el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública consagra el otorgamiento de dichos privilegios. Interpretando el contenido normativo del mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que el artículo 97 eiusdem establece el reconocimiento que hace la Ley con carácter general y uniforme para todos los Institutos Autónomos, fundaciones, corporaciones, asociaciones, empresas públicas, sin distinguir entre institutos nacionales, estadales o municipales, de los privilegios y prerrogativas acordados por Ley nacional a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios. De modo que, si los Estados y sus institutos autónomos, compañías, sociedades, fundaciones, asociaciones, tienen, sin distingo alguno, los mismos privilegios y prerrogativas que concede la ley nacional a la República, les resulta aplicable lo establecido en los artículos 63 y 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El primero preceptúa que los privilegios procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

En relación con la norma antes transcrita, la Sala Político-Administrativa, por decisión de fecha 19 de agosto de 2003, ratificada el 1º de junio de 2004 (sentencia Nº 00525), estableció lo siguiente en relación a los institutos autónomos a los cuales se les aplican los mismos privilegios que a las sociedades y compañías públicas:

“...Omissis...
La jurisprudencia reiterada de esta Sala había considerado que siendo los institutos autónomos un ente público con patrimonio propio y personalidad jurídica distinta a la de la República, no le era aplicable la prerrogativa del procedimiento previo a las demandas contra la República contenida en la derogada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. (Ver, entre otras, sentencia N° 1.648 de fecha 13 de julio de 2000 y sentencia N° 1.246 del 26 de junio de 2001).

Sin embargo, la entrada en vigencia de nuevas leyes obliga a esta Sala a realizar otra interpretación sobre el tema. Así, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.554 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, fue publicado el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el cual se reguló nuevamente el procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República.

El artículo 54 de la ley bajo examen estipula, en los mismos términos establecidos en el artículo 30 la Ley derogada, que quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones en el caso.

De otra parte, en fecha 17 de octubre de 2001 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.305, de la misma fecha, la cual establece:

'Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios'.
De la norma antes transcrita, se evidencia con meridiana claridad que la ley en forma expresa otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales…”.

De acuerdo a todo lo expuesto, visto que la demandada no contestó la demanda ni compareció a la audiencia de juicio, se establece que la misma goza de las mismas prerrogativas y privilegios procesales de la República, correspondiendo a este Juzgador determinar si se encuentran o no ajustados a derecho los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE.

SOBRE LA PROCEDENCIA EN DERECHO DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS:

En cuanto a la existencia de la relación laboral:

El demandante se integraba dentro del marco productivo realizado por la demandada. El accionante era GANDOLERO de la demandada, prestó servicios laborales a su favor, según se evidencia de las documentales que rielan a los folios 67, 68, 105, 83 al 136, 139 al 140 del expediente, respectivamente,

En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva:

Ha quedado establecido en el presente asunto como cierto que la relación laboral entre actor y demandada se rigió por una la Convención Colectiva de Trabajo, de los Trabajadores de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MUNICIPALES LIBERTADOR, S.A., de fecha 25-09-06, homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, Sede Norte. Al respecto se destaca que del artículo 508 de la LOT establece que las estipulaciones contractuales (cláusulas normativas) de la Convención Colectiva, se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo. En atención al caso de autos se observa que la demandada no probó que diera cumplimiento a los beneficios contractuales. No consta que pagara al actor la bonificación de fin de año según la cláusula 33 de la Convención Colectiva que establece el pago de 120 días anuales por bonificación de fin de año ni que cumpliera con la cláusula 34 de la Convención Colectiva que establece el pago de 30 días anuales de vacaciones mas un día adicional por cada año de servicios en base al salario normal del mes anterior al que nació el derecho, asimismo no consta el pago de 60 días de bono vacacional en base al salario normal del momento en que nació el derecho

En cuanto al reclamo de incidencia de salario variable en feriados y descansos:

Asimismo, se observa que ha quedado establecido en autos, que el actor prestó servicios a favor de la demandada como Conductor de Vehiculo Pesado (GANDOLERO), en el lapso que va desde el 01-01-10 al 01-04-11 (01 año y 04 meses), fecha en la cual fue despedido injustificadamentecon. Ahora bien de los recibos de pago que rielan 80 al 138 se evidencia que actor devengó salario fijo básico mensual y que además devengó salarios variables mensuales durante la vigencia de la relación laboral. También se observa que no consta en autos que la demandada cancelara la incidencia del salario variable en los días feriados, descanso, domingos, sábados.

En tal sentido se trae a colación sentencia Nº. 603, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiséis (26) de marzo de 2007, en la demanda intentada por el ciudadano CARLOS EDUARDO OCHOA TERÁN, respecto a las codemandadas CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A.; en la cual se estableció lo siguiente:

“…Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.
El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.
Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor….” Final de la cita. (subrayado de este tribunal).

Así las cosas y en atención al caso de autos, se observa que el actor además del salario fijo mensual recibía pagos mensuales cuyos montos dependían del cumplimiento de un conjunto de objetivos individuales, no grupales, implementados por la propia empresa, enmarcados en una política de incentivos. Dichas retribuciones o remuneraciones, de carácter salarial, le dan esa característica de variable al salario devengado por el accionante. El monto de tales incentivos, eran directamente proporcionales, es decir, dependían del rendimiento, utilidad, experiencia, eficiencia, aptitud, disposición, productividad, calidad y cantidad individual de trabajo del actor. El salario variable devengado por el actor era una especie de estimulo individual cancelado por la demandada (“incentivo por viajes realizados”) que correspondía a un esfuerzo personal del actor, dependiendo de la cantidad, tiempo y de zona a la que se trasladara en la Gandola que le fue asignada, tales pagos no eran cancelados por la misma suma al colectivo de gandoleros que operan a favor de la demandada. En tal sentido, este juzgador concluye que el actor percibía mensualmente un salario fijo, mas un salario variable y no fluctuante u oscilante.

En tal sentido, tenemos que el salario variable no fue correctamente cancelado a la actora, ya que el mismo si era producto únicamente de su esfuerzo, no del esfuerzo de un colectivo, y en virtud de ello, si es aplicable la norma sobre el salario variable prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el pago de tales traslados en gandola denominados “VIAJES”, no se debió considerar automáticamente incluido en los días de descanso, sino que se debieron cancelar adicionalmente. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, se declara la procedencia de la diferencia en el pago de sábados, domingos y feriados, así como el reclamo de diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades, en base a la señalada diferencia de sábados, domingos y feriados. ASI SE ESTABLECE.

Forma de cálculo de la incidencia del salario variable en los días domingos y feriados:
Ahora bien en cuanto a la forma de cálculo de la incidencia del salario variable en los días domingos y feriados, la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Omar A. Mora D., en sentencia de fecha 06 de mayo del 2008 (Caso Jan Cristian Castro contra Bahia’s Altamira, C.A. Y Bahia’s Las Mercedes, C.A.), expone lo siguiente:

“…Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

“Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana….
”.

Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Sin embargo, con reiteración la Sala ha resuelto este punto de la siguiente manera:

“Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece”. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario…”.

Por todo lo anteriormente planteado y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal, en virtud de su aplicabilidad al caso de marras, es forzoso para quien aquí decide, declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 02/03/2012, confirmando así la sentencia recurrida. Así se decide. …”

De acuerdo a la sentencia parcialmente transcrita, este Juzgador observa que la incidencia del salario variable de sábados, domingos y feriados, debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, que en el presente caso es el mes de marzo del año 2011, y, no en base al promedio anual del ultimo año de servicios como fue demandado en el presente juicio. ASI ESTABLECE.

En tal sentido, se ordena el pago de la incidencia de sábados, domingos, días de descanso y feriados considerando que el salario variable devengado en el mes de Marzo 2011 fue de Bs. 2.475,00. Asimismo, se ordena el pago considerando que desde el 01-01-10 (inicio de la relación laboral) al 01-04-10 transcurrieron 13 sábados, 13 domingos y 03 feriados y que desde el 01-04-10 al 01-04-11 (terminación de la relación laboral), es decir, en el último año de servicios transcurrieron 52 sábados, 52 domingos y 08 feriados. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos totales correspondientes a tal incidencia, los honorarios del experto serán cancelados por la demandada.

En cuanto al reclamo de incidencia de salario variable de feriados y descansos en las vacaciones, utilidades y bono vacacional:

El actor laboró desde el 01-01-10 al 01-04-11, es decir, 01 año y 03 meses. El actor tenia derecho al pago de 30 días de vacaciones periodo 2010-2011, 60 días de bono vacacional periodo 2010-2011 y 120 días de utilidades año 2010, en base al promedio diario del salario variable de feriados y descansos del promedio para el momento en que nació el derecho a cobrar tales beneficios. Ahora bien, visto que la demandada no probó el pago de tal incidencia, resulta forzoso declara procedente su reclamo.

En efecto no consta en autos recibos de pagos de vacaciones, bono vacacional a favor del actor. De los recibos de pago de bonificación de fin de año, emanados de la demandada a favor del actor, folios 139 y 140, se evidencia que el actor recibió el pago de bonificación de fin de año en noviembre de 2010 por las cantidades de Bs. 4.848,37 mas Bs. 9.692,73 respectivamente y que en estos recibos no se evidencia el salario base de cálculo, no reflejan en su contenido que la demandada considerara la incidencia de salario variable correspondiente a feriados, días de descanso, sábados en el pago de bonificación de fin de año.

En consecuencia, considerando lo dispuesto en las cláusulas 33 y 34 de la Convención Colectiva, se ordena a la demandada a cancelar: 30 días de vacaciones periodo 2010-2011, 60 días de bono vacacional periodo 2010-2011 y 120 días de utilidades año 2010, respectivamente, en base al último salario variable promedio devengado en el mes de Marzo 2011 el cual fue de Bs. 2.475,00, como sanción por el no pago oportuno de tal beneficio. Se ordena al experto que resulte designado realizar los respectivos cálculos.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

Visto que no consta en autos su pago, se ordena el pago de la prestación de antigüedad a favor del actor, según la LOT reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, desde el día 01-01-10 hasta la fecha de terminación de la relación laboral verificada en fecha 01-04-11. El cálculo deberá realizarse a razón de 05 días mensuales (los primeros tres meses no causaban prestación de antigüedad) mas 02 días adicionales a partir del primer año de servicios. Tales días deben pagarse en base al salario integral diario devengado por el trabajador en el mes respectivo, es decir, considerado el salario básico mensual, mas el salario variable correspondiente al respectivo mes, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. Se ordena la designación de experto de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia a los fines de establecer los montos totales correspondientes por prestación de antigüedad. El experto deberá considerar que el actor tenía derecho a 60 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios y a 120 días anuales por utilidades según lo dispuesto en la Convención Colectiva vigente desde dicha fecha.

El experto deberá considerar que el actor devengó los siguientes salarios fijos:
Enero: Bs. 1.738,88
Febrero: Bs. 1.738,88
Marzo: Bs. 1.738,88
Abril 2010: Bs. 1.738,88
Mayo 2010: Bs. 1.738,88
Junio 2010: Bs. 1.738,88
Julio 2010: Bs. 1.738,88
Agosto 2010: Bs. 1.738,88
Septiembre 2010: Bs. 1.738,88
Octubre 2010: Bs. 1.854,00
Noviembre 2010: Bs. 1.854,00
Diciembre 2010: Bs. 1.854,00
Enero 2011: Bs. 1.854,00
Febrero 2011: Bs. 1.854,00
Marzo 2011: Bs. 1.854,00

Asimismo, el actor devengó los siguientes salarios variables:

Enero: Bs. 480.00
Febrero: Bs. 2.160.00
Marzo: Bs. 3.520.00
Abril 2010: Bs. 1.560,00
Mayo 2010: Bs. 3.400,00
Junio 2010: Bs. 1.360,00
Julio 2010: Bs. 1.960,00
Agosto 2010: Bs. 795.00
Septiembre 2010: Bs. 3.060,00
Octubre 2010: Bs. 1980,00
Noviembre 2010: Bs. 2.205,00
Diciembre 2010: Bs. 1.935,00
Enero 2011: Bs. 2.430,00
Febrero 2011: Bs. 2.475,00
Marzo 2011: Bs. 2.475,00

Se destaca que la prestación de antigüedad se debe calcular en base a los salarios considerados mensualmente, es decir, no en base al último promedio mensual ni al último promedio anual, sino los salarios mes a mes.

En cuanto al reclamo de vacaciones y bono vacacional vencidos:

Por cuanto tampoco consta en autos su pago en base al salario básico, mas el promedio del salario variable, se ordena la cancelación al actor de las vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados generados durante la vigencia de la relación laboral, es decir, desde el 01-01-10 al 01-04-11, esto es, por el lapso de 01 año y 03 meses. En base a lo dispuesto en la cláusula 34 de la Convención Colectiva, se ordena el pago de 30 días de vacaciones año 2010, así como 07.5 días de vacaciones fraccionadas año 2011; igualmente se ordena la cancelación de 60 días de bono vacacional año 2010 y el pago de 15 días de bono vacacional fraccionado año 2011. Tales pagos deben realizarse en base al último salario básico más el promedio del salario variable devengado en el último año de la relación laboral.

Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes a vacaciones y bono vacacional el cual deberá considerar que el último salario fijo del actor fue de Bs. 1.854,00 y que en el último año de servicios el actor devengó los siguientes salarios variables:

Abril 2010: Bs. 1.560,00
Mayo 2010: Bs. 3.400,00
Junio 2010: Bs. 1.360,00
Julio 2010: Bs. 1.960,00
Agosto 2010: Bs. 795.00
Septiembre 2010: Bs. 3.060,00
Octubre 2010: Bs. 1980,00
Noviembre 2010: Bs. 2.205,00
Diciembre 2010: Bs. 1.935,00
Enero 2011: Bs. 2.430,00
Febrero 2011: Bs. 2.475,00
Marzo 2011: Bs. 2.475,00

En cuanto al salario base de cálculo de vacaciones y bono vacacional, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció que el salario base de cálculo de las vacaciones no canceladas oportunamente es el último salario normal (no integral).

Las vacaciones no se calculan según los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores pues entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de bonificación de fin de año 2011:

Por cuanto tampoco consta en autos su pago en base al salario básico, mas el promedio del salario variable, se ordena la cancelación al actor de 30 días de bonificación de fin de año fraccionada 2011 ya que laboró 03 meses en dicho año, en base a la cláusula 33 de la Convención Colectiva que establece el pago de 120 días anuales por bonificación de fin de año. Tal pago debe realizarse en base al último salario básico más el promedio del salario variable devengado en el último año de la relación laboral.

Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes a vacaciones y bono vacacional el cual deberá considerar que el último salario fijo del actor fue de Bs. 1.854,00 y que en el último año de servicios el actor devengó los siguientes salarios variables:

Abril 2010: Bs. 1.560,00
Mayo 2010: Bs. 3.400,00
Junio 2010: Bs. 1.360,00
Julio 2010: Bs. 1.960,00
Agosto 2010: Bs. 795.00
Septiembre 2010: Bs. 3.060,00
Octubre 2010: Bs. 1980,00
Noviembre 2010: Bs. 2.205,00
Diciembre 2010: Bs. 1.935,00
Enero 2011: Bs. 2.430,00
Febrero 2011: Bs. 2.475,00
Marzo 2011: Bs. 2.475,00

No se calcula este concepto según el 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076.

En cuanto al reclamo de la indemnización prevista en la cláusula 57 de la Convención Colectiva:

La mencionada cláusula establece lo siguiente:

“…En caso de terminación del contrato de trabajo, la Corporación pagará en su totalidad las indemnizaciones laborales legales y contractuales que correspondan al trabajador por su tiempo de servicios, tomando como base de cálculo para las mismas, el salario promedio devengado en los últimos 30 dias efectivos de labores. Dichas prestaciones le será canceladas después de la terminación de la relación laboral, asi: ….2.- En un lapso de 03 dias hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubiese sido despedido el trabajador sin justa causa. …(…) Si la Coporación no cancelare en dicho lapso estipulado en los numerales anteriores según sea el caso, cancelará diariamente hasta la total y definitiva cancelación, una indemnización diaria equivalente a un dia de salario, el cual será calculado tomando como base el salario del último mes, que deberá incluir todo lo consagrado y establecido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo parágrafo segundo…” (Subrayado y Cursivas Nuestras)

De acuerdo a lo expuesto, visto que la demandada no probó el pago oportuno de las prestaciones sociales a favor del actor, tampoco pago la indemnización prevista en tal cláusula, resulta forzoso declarar procedente tal reclamo del actor, ordenándose el pago de 210 días de salario normal desde el día 01-04-11 al 30-11-11, tomando como base el último salario normal, compuesto por el salario básico de Bs. 1.854,00 y el salario variable Bs. 2.475,00 mensuales, es decir, en base al salario diario de Bs. 202,70, ello en fundamento en la cláusula 57 de la Convención Colectiva la suma de Bs. 42.567,00. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a los intereses e indexación:

Asimismo se ordena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, todo ello de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser efectuada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión.

De la misma manera, por vía de excepción, se ordena el pago de los intereses moratorios que haya generado el monto que por concepto de prestación de antigüedad le corresponda al accionante, así como los demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, solo a partir del decreto de ejecución en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario por parte de la institución demandada, toda vez que de aplicarse lo dispuesto en el artículo 92 del texto constitucional, conjuntamente con lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en concordancia con la sentencia Nº 232 de fecha 03 de marzo de 2011, dictada por la referida sala, se estaría aplicando una doble penalización a la institución demandada, en virtud de haberse declarado la procedencia de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales conforme a la cláusula Nº 9 de la Convención Colectiva de Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, se establece que una vez determinado el monto de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, que fueron declarados procedentes en el presente fallo, así como el monto referente a la prestación de antigüedad, dicho monto deberá ser indexado solo en el supuesto de no existir cumplimiento voluntario por parte de la institución demandada, y a partir del decreto de ejecución, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues de aplicarse el criterio establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en concordancia con la sentencia Nº 232 de fecha 03 de marzo de 2011, dictada por la referida sala, se estaría aplicando una doble penalización a la institución demandada, en virtud de haberse declarado la procedencia de la indemnización por retardo en el pago de las prestaciones sociales conforme a la cláusula Nº 9 de la Convención Colectiva de Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoara el ciudadano MEDARDO GONZALEZ RODRIGUEZ contra la CORPORACION DE SERVICIOS MUNICIPALES LIBERTADOR, C.A.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada las prerrogativas del ente demandado.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena la notificación de la presente sentencia al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador, mediante oficio al cual se ordena anexar copia certificada de la presente decisión.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de 2013. Años: 202° y 153°.
EL JUEZ,

ABG. DANIEL FERRER

LA SECRETARIA,

ABG. GLORIA MEDINA

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,