REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 202º y 153º Caracas, 18 de febrero de 2013 ASUNTO: AP21-L-2012-003445 En la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Lino De La Paz Rodríguez Torres, titular de la cedula de identidad Nº 14.638.708, representado por los abogados Adolfo Stanford y Argimiro Sira, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 125.508 y 1.259, respectivamente; contra la Sociedad Mercantil Fuente de Soda Pizzeria Restaurant Da Luciano, C.A., inscrita originalmente como Sociedad de Responsabilidad Limitada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 1980, bajo el Nº 39, tomo 82-A-Pro y posteriormente transformada en compañía anónima mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 13 de abril de 1998, la cual fue inscrita en el referido Registro en fecha 25 de mayo de 1998, bajo el Nº 27, tomo 117-A-Pro, representada por el abogado Alejandro Plana, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 106.818; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 1º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 7 de febrero de 2013 se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo oral, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios como mesonero a partir del día 5 de enero de 2008, cumpliendo el siguiente horario de trabajo, “…todos los días de la semana, con un día de descanso (los miércoles); empezaba a las diez de la mañana (10 a.m.) y terminaba, en un especie de primer turno, a las tres de la tarde (3 p.m.); al terminar esa primera jornada, tomaba un descanso hasta las siente de la noche (7 p.m.), hora a partir de la cual reanudaba la faena, hasta las (sic) de diez de la noche (10 p.m.), cuando oficialmente debía cerrarse el negocio; pero después de esta hora, nuestra obligación era permanecer en el negocio hasta que lo abandonara el último cliente y dejáramos el local debidamente preparado para el inicio de las actividades del día siguiente. Los fines de semana (viernes, sábado y domingo), mi horario cambiaba: empezaba a las una de la tarde (01 p.m.) y se extendía, sin descanso alguno, hasta las nueve de la noche (9 p.m.), pero aquí se repetía lo antes señalado: era obligatorio extender el horario de trabajo, por una hora más, por lo menos, hasta que se retirara el último cliente y dejáramos el local listo y adecuado para el reinicio de las actividades del día siguiente. Debo señalar, sin embargo, que este horario especial de fines de semana, era rotativo: a la semana siguiente volvía al horario normal de 10 a.m. a 10 p.m., con el descanso referido, y así sucesivamente…”. Expresa que devengaba un salario mixto calculado unilateralmente por el patrono, cuyo monto ascendía regularmente a Bsf. 6.000,00, los cuales eran pagados de forma fraccionada y sin incluir otros aspectos. Señala que la demandada cometía irregularidades y practicas contrarias a sus derechos y los de su familia, como las observadas en el reparto de las propinas, lo cual deterioró la relación laboral al punto que no le quedo mas alternativa que convenir en renunciar al cargo, sugerido por la empresa, bajo la promesa del pago total de sus prestaciones sociales, mediante un escrito elaborado por la empresa y en el cual me comprometía a trabajar el lapso del preaviso, no obstante de lo anterior, no le cancelaron sus prestaciones, ni le dieron explicaciones, el día 1 de septiembre de 2011 termino de cumplir el preaviso y realizó varias gestiones para recibir sus prestaciones sociales, siéndole informado por la Administradora que el monto calculado por el contador asciende a la cantidad de Bsf. 16.000,00, por lo que le solicite explicaciones, obteniendo como respuesta que ese era el monto que le correspondía. Por lo motivos expresados reclaman el pago de los siguientes conceptos: (1) diferencia pendiente por cobrar de utilidades; (2) diferencia pendiente por cobrar de vacaciones; (3) diferencia pendiente por cobrar bono vacacional, (4) preaviso pendiente por cobrar y; (5) prestación de antigüedad e intereses; los cuales estima en Bsf. 81.933,48, mas los intereses de mora, indexación, costos y costas. II Alegatos de la demandada La demandada al momento de contestar la demanda alegan como punto previo la prescripción de la acción, pues la demanda fue interpuesta en fecha 14 de agosto de 2012 y el nexo finalizó en fecha 1 de agosto de 2011 y no en fecha 1 de septiembre de 2011, como alega la parte actora, por lo que transcurrió 1 año y 14 días por lo que conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, la presente acción se encuentra prescripta. Asimismo, reconoce la prestación del servicio y la fecha de inicio alegada en el libelo de la demanda. Niegan, rechazan y contradicen el horario alegado, señalando que lo cierto, es que el actor tenía una jornada de trabajo de lunes a domingo, con el día miércoles de descanso, en un horario comprendido desde las 10 a.m. hasta las 6 p.m. Niegan, rechazan y contradicen que el actor recibiera mensualmente un salario mixto calculado unilateralmente por el patrono, cuyo monto ascendía regularmente a Bsf. 6.000,00, lo cual resulta contradictorio con los salarios afirmados en el cuadro por la propia parte actora, siendo lo cierto, que el demandante devengaba un salario constituido por el salario mínimo vigente para cada periodo, el recargo de los días feriados (incluyendo los domingos) trabajados (no los indebidamente cancelados por bono nocturno, ni el convenio propina Contrato Colectivo) y por último el derecho a recibir propina, tasado por el demandante en Bsf. 0,15 diarios. Niegan, rechazan y contradicen que el salario del demandante fuera pagada de forma fraccionada y sin incluir otros aspectos derivados del trabajo realizado, ni que se cometieran supuestas irregularidades en el reparto de la propina, ni que la relación laboral se deteriorara, ni que se le sugiriera directa o indirectamente a renunciar. Niegan, rechazan y contradicen que la demandada elaborara algún documento para que el actor lo suscribiera, ni que se abstuviera a darle alguna explicación cuando el actor nunca lo requirió, ya que lo cierto es que el actor renunció sin que la empresa ejerciera ningún tipo de coacción, pues lo cierto es que no prestó el preaviso de Ley a pesar que así lo afirmó en la renuncia presentada a la demandada. Niegan, rechazan y contradicen las gestiones para el cobro de prestaciones sociales, ni que hablara con ninguno de los representantes de la empresa, así como que se le adeude la cantidad de Bsf. 81.933,48, indicados en el libelo de la demanda. Niegan, rechazan y contradicen los montos demandados por prestación de antigüedad e intereses, toda vez que los cálculos se encuentran realizados sobre la base de salarios que no fueron devengándoos por el actor. Niegan, rechazan y contradicen los reclamos de diferencias por cobrar de utilidades, vacaciones y bono vacacional, pues resultan indeterminados y sin fundamento. Niegan, rechazan y contradicen el preaviso pendiente por cobrar pretendido por el demandante, pues el actor no laboró el preaviso como falsamente alega, por lo que debe indemnizar a la empresa, por lo que se reclama su compensación, así como la derivada del pago del bono nocturno y estimación de propina, las cuales deben ser excluidas de la composición salarial. Por todos los motivos expresados solicitan sea declarada sin lugar la demanda por estar prescrita la acción, con los demás pronunciamientos de Ley. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, le corresponde a este Juzgador verificar: (1) la fecha de la terminación del nexo, para poder resolver la defensa de prescripción opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada y; (2) de ser necesario el horario, los salarios y la procedencia o no de los conceptos reclamados, en el entendido que corresponde a ambas partes la carga probatoria. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Las cuales corren insertas a los folios N° 4, de la pieza Nº 1 y del Nº 3 al 31, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1. En la oportunidad del control y contradicción de las pruebas en la Audiencia de Juicio, el apoderado judicial de la parte demandada impugnó los folios Nº 17 y 18, por cuanto – a su decir – por ser copias al carbón que no se corresponden con ningún original que posea la empresa, por lo que impugna la certeza, por ser falso que la empresa pagara el salario de estos periodos, pues el último pago recibido por el actor fue el realizado en fecha 31 de julio de 2011, que riela al folio Nº 16. El apoderado judicial de la parte actora señaló – a su decir - que todos esos recibos que se han consignado, son los mismos recibos que la empresa consigna, porque eso es lo que realmente ocurrió; es imposible pensar que el trabajador, un humilde trabajador, un obrero de una empresa de esta magnitud, pueda tener la capacidad para elaborar esos recibos que expide la empresa, de tal manera que insiste que se le de la validez que corresponde, por haber sido precisamente los que el trabajador consignó porque fue la empresa quien se los suministro. Así las cosas, pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 4, del expediente, riela copia simple de la comunicación emanada de la parte actora y dirigida a la demandada, en fecha 1 de agosto de 2011, mediante la cual le participa de su decisión de renunciar al cargo de mesonero, la cual será efectiva a partir del 1 de agosto de 2011, por motivos personales señalando que cumplirá el preaviso de Ley de 30 días a partir de esa fecha; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la decisión de poner fin al nexo de la parte actora, a partir de la fecha 1 de agosto de 2011, no pudiendo extraerse de la misma, si el demandante cumplió o no el preaviso de Ley al que hace referencia. Así se establece. Folio Nº 3 al 16 y 19 al 31, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, rielan copias al carbón de los recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor de la parte actora; se les confiere valor probatorio y de sus contenido se evidencian las remuneraciones devengadas por el demandante desde el 15 de junio de 2009 al 31 de julio de 2011, ambas fechas inclusive. Así se establece. Folio Nº 17 y 18, del cuaderno de recaudos Nº 1, rielan copias al carbón de recibos de pagos, los cuales fueron impugnados en cuanto a su certeza y sobre las cuales no fue presentado un medio o auxilio de prueba que demuestren su certeza, por lo que se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Darwin Quintero, Franklin Meléndez y Gabriel García, se deja constancia que no comparecieron, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Parte demandada Documentales Las cuales corren insertas a los folios N° 33 al 155, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1. En la oportunidad del control y contradicción de las pruebas en la Audiencia de Juicio, el apoderado judicial de la parte actora señaló que “…ratifica el contenido de la renuncia que riela al folio Nº 67, la cual no fue elaborada por el trabajador, sin embargo puso su media firma, si este trabajador que tenía la obligación de prestar sus servicios porque lo impone la Ley, la Jurisprudencia y la Doctrina, no hubiera trabajado el preaviso la empresa tenía 5 días para acudir a la Inspectoría correspondiente o el Tribunal a denunciar el hecho y entonces allí se convierte no en una renuncia sino en un retiro no justificado y, eso no ocurrió por consiguiente, este documento es valido, en cuanto a que el trabajador dejó de prestar sus servicios a partir del 31 de agosto, a los 30 días como establece la Ley, y así incluso, no solo porque el lo dice, si el se hubiera abstenido de señalar que iba a cumplir el preaviso de todas manera tenía que ser admitida esa renuncia como valida hasta el momento que se cumplía el preaviso, porque si su intención fuera la de prestar servicio hasta ese día lo hubiera dicho en forma expresa, prestó mis servicios hasta el día de hoy y no lo dice, y en la empresa tampoco se manifestó, por lo que esa renuncia no tiene ninguna validez, en cuanto a que no prestó servicios, por que el trabajador tenía derecho al cumplirse los 30 días correspondientes al preaviso, tenía derecho a tener su cheque, por que también eso se lo ofrecieron, por que esta es una renuncia sugerida, es difícil presentar esa prueba, por que las pruebas las tiene siempre el patrono, pero es una renuncia sugerida y la promesa era que al cumplir los 30 días tendría su cheque como es usual y obligación de todo empresario que recibe una renuncia de un trabajador, el trabajador no podía esperar que la empresa le pagara cuando quisiera…”, asimismo impugnó el folio Nº 66, “HORARIO DE TRABAJO”, señalando que “…es cierto, es la solicitud que hace la empresa de forma unilateral eso simplemente es la autorización que la Inspectoría del Trabajo le dio; pero lo que el trabajador hacia se regía por otro tipo de horario, esto era simplemente un saludo a la bandera, de tal manera que lo impugna por que no se corresponde con la realidad…”, por lo que “…lo impugna por 2 razones, primero por ser una copia fotostática que no tiene en forma alguna la aceptación del trabajador y, segundo por que si bien es cierto y lo admiten responsablemente que este horario seguramente fue otorgado u autorizado por la Inspectoría del Trabajo, lo cierto es, que los trabajadores han dejado constancia y aquí lo dice el Inspector del Trabajo o Comisionado del Trabajo, que este horario jamás se cumplió, y esa no es la única empresa que no lo hace, todas las empresas…”. Así pues, ante tales afirmaciones se le instó que aclarara el medio de ataque señalando que lo impugna porque no se corresponde con el horario del demandante y que en lo que respecta al resto de las documentales señaladas en el escrito de promoción de prueba “los impugna” por no reflejar la realidad de los que los trabajadores percibían, las cuales constan a partir del folio Nº 30 (el cual no se corresponde con las pruebas de la parte demandada, sino con las aportadas por la parte actora) y que si el Juez tuviera la oportunidad haciendo uso con su poder discrecional para llegar a la verdad con simplemente una Inspección o una solicitud ante la Inspectoría o los Trabajadores de la empresa constataría que todo esto es verdad, pero que los trabajadores no quisieron acudir para no perder su trabajo. Es importante destacar que el Tribunal informó a los apoderados judiciales de la parte actora, los cuales tuvieron acceso al expediente durante el control y contradicción de las pruebas, sine embargo los documentos impugnados son documentos originales, que no los impugna, que esa es la firma del demandante, que no han sido alterados, pero que reflejan una realidad distinta a los hechos allí explanados, pero que no promueve prueba alguna respecto a esos hechos, pues fueron manipulados por la empresa, pero que dichas afirmaciones no las puede probar, pero que saben que los Jueces de acuerdo a la doctrina tienen el poder para saber si esta realidad que ocurre en esta empresa o muchas empresas similares, es cierto, que la realidad es conocida por muchos Jueces. El apoderado judicial de la parte demandada solicitó que sea declarada temeraria la impugnación del horario de trabajo. Así las cosas, pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 33 al 65, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, riela ejemplar de la Convención Colectiva, la cual tiene naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, por lo que consideramos que no son pruebas como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece. Folio Nº 66, del cuaderno de recaudos Nº 1, riela copia del horario de trabajo de la parte demandada, con sello y firma de la Inspectoría del Trabajo; a la cual se le confiere valor probatorio pues la impugnación no puede enervar el valor probatorio del documentos, pues este emana de la Administración y en consecuencia goza de una presunción iuris tantum, la cual no fue desvirtuada por prueba alguna por la parte actora y de su contenido se evidencia que la empresa tiene 3 turnos de trabajo. Así se establece. Folio Nº 67, del cuaderno de recaudos Nº 1, riela en original de la comunicación emanada de la parte actora y dirigida a la demandada, en fecha 1 de agosto de 2011, mediante la cual le participa de su decisión de renunciar al cargo de mesonero, la cual fue promovida igualmente por la parte actora y que riela al folio Nº 4, del presente expediente y supra valorada por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece. Folio Nº 68 al 155, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1, rielan en original los recibos de pago de salarios, vacaciones, bono vacacional y utilidades cancelados por la empresa al demandante, durante cada uno de los periodos allí señalados, por los montos allí identificados; a las cuales se les confiere valor probatorio pues la impugnación no puede enervar el valor probatorio del documentos, por no ser el medio de ataque idóneo de estos documentos originales, ni menos aun haber demostrado a los autos prueba alguna que logre desvirtúe el contenido de los mismos, pues se limito a señalar hechos de los cuales no aportó pruebas; por lo que se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos por los conceptos allí identificados y en los periodos allí identificados. Así se establece. V Motivación para decidir Conforme a la controversia antes señalada, corresponde a ese Juzgador resolver la fecha de la terminación del nexo, para poder resolver la defensa de prescripción opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada. En tal sentido, tenemos que la parte actora señala que el nexo entre las partes terminó en fecha 1 de septiembre de 2011, la demandada por su parte al momento de contestar la demanda niega esta fecha y señala que lo cierto, es que la relación laboral finalizó el día 1 de agosto de 2011. Así las cosas, tenemos que riela a los folios Nº 4, del expediente y Nº 67 del cuaderno de recaudos, la comunicación de fecha 1 de agosto de 2011 mediante la cual el demandante le participa a la demandada de su decisión de renunciar, efectiva a partir de esa misma fecha y en la cual les participa que cumplirá el preaviso de Ley, sin embargo no se evidencia a los autos que el demandante cumpliera el preaviso allí señalado, lo cual era su carga de la prueba, por lo que se concluye que el nexo finalizó en fecha 1 de agosto de 2011. Así se establece. Resuelto lo anterior, debemos pasar a resolver la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, quien señala en la contestación a la demandada que desde la fecha 1 de agosto de 2011 hasta la fecha de la interposición de la demanda, el día 14 de agosto de 2012, transcurrió 1 año y 14 días, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, la presente acción se encuentra prescripta. En tal sentido, tenemos que la relación laboral existente entre las partes terminó en fecha 1 de agosto de 2011, por lo que a partir de esa fecha comenzó a transcurrir el lapso de prescripción al que hace referencia el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y que la demanda fue interpuesta en fecha 14 de agosto de 2012, es decir, luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), por lo que resulta oportuno destacar que el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo promulga en fecha 19 de junio de 1997 establecía que: Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación del servicio. La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras promulgada en fecha 7 de mayo de 2012 vigente para el momento de la interposición de la demanda, establece en el artículo 51 que: Artículo 51. Prescripción de las acciones. Las acciones provenientes de los reclamos por prestaciones sociales prescribirán al cumplirse diez años contados desde la fecha de la terminación de la prestación de servicios de conformidad con lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta oportuno destacar para resolver que lapso de prescripción debe ser aplicado al presente caso la sentencia La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9 de agosto de 2010 (caso Ángel Ernesto Mendoza contra la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A.), realizó las siguientes observaciones: La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de Sánchez Covisa (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”. Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado. Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones. En este sentido, la Sala Constitucional de este máximo Tribunal en sentencia N° 1807 de fecha 03 de julio de 2003, expresó: Como lo señala Diez-Picazo, ‘la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley-por más que a veces, pueda hacerlo-, sino en delimitar la eficacia o aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una ordenada sucesión de las mismas’ (La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1990, p235). Así, lo ha reconocido la Corte Constitucional Italiana, en su sentencia nº 49/1970, que estableció: ‘... La derogación no tanto extingue las normas, cuanto delimita su esfera material de eficacia y, por ello, su aplicabilidad a los hechos acaecidos hasta un determinado momento en el tiempo, que coincide, normalmente y salvo que se disponga otra cosa en la nueva Ley, con la entrada en vigor de esta última...’ (Crizafulli, V. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II, Padua, 1984). La libertad del legislador para resolver el conflicto temporal de leyes es amplia y puede manifestarse de dos modos, a saber: a) normas de conflicto particulares, destinadas a orientar la sucesión de dos o más leyes concretas; y b) normas de conflicto generales, dirigidas a resolver la sucesión de cualesquiera leyes. Ahora bien, el problema consiste en determinar cuál es la eficacia normal de la ley en el tiempo, es decir, cuál es la eficacia de la ley, en ausencia de disposiciones transitorias, con respecto a las situaciones pasadas, presentes y futuras subsumibles en el supuesto de hecho por ella contemplado. Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por Joaquín Sánchez Covisa (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210). Sobre el particular, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, (Caso: Trina Valentina López Almerida de Nieves contra Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A., S.A.I.C.A.); en relación con el punto en estudio, sentó las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar ante un conflicto de normas vista la entrada en vigencia de una nueva ley, cuál es la aplicable, y al efecto señaló: Ahora bien, en fecha 01 de mayo de 1.991, sin haber concluido el lapso semestral previsto en la Ley que la precedió, entró en vigencia la actual Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 61 modificó el referido lapso ampliándolo a un año, por lo que, en criterio de esta Corte, éste era el lapso aplicable al caso concreto. En este orden de ideas se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 1991, mediante la cual estableció que en caso de conflictos suscitados por la entrada en vigencia de una nueva Ley, debe acudirse a las normas de Derecho Intertemporal, específicamente, a las disposiciones transitorias, siendo que la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo no contiene este tipo de normas, por remisión de la misma Ley, debe acudirse a aquellas previstas en el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 941 dispone: '...Los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código Derogado, sin embargo, los lapsos procesales en curso que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al Tribunal en su caso...' (Omissis) ‘…Corresponde de esta manera a esta Alzada pronunciarse sobre la prescripción opuesta, dependiendo el examen de las demás cuestiones planteadas, de lo que se decida sobre aquélla. La demandada opone la prescripción tomando como fecha de finalización de la prestación de servicios el 14 de Diciembre de 1990; oportunidad ésta que también refiere la actora en su escrito libelar como de terminación de la relación de trabajo, por lo que será a partir de esta fecha que se iniciará el cómputo del lapso de prescripción. Para el 14 de diciembre de 1990 se encontraba vigente la Ley del Trabajo de 1936, con sus diferentes reformas, y el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, con vigencia a partir del primero de febrero de 1974. (…) La situación que nos ocupa surge porque la prestación del servicio finalizó estando vigente la norma que establecía la prescripción en seis meses y antes de vencerse esta lapso, entró en vigencia la norma que estableció el término de un año para la prescripción de las acciones provenientes de la relación laboral. (…) Ambas partes sostienen que la relación de trabajo finalizó el 14 de diciembre de 1990, vigente la prescripción semestral, por lo que ésta operaría el 14 de junio de 1991. El libelo de demanda fue presentado al Tribunal el 25 de noviembre de 1991, la admisión de la demanda se cumple el 2 de Diciembre de 1991 y la citación se logra el 9 de diciembre de 1991, luego de haber vencido el lapso de seis meses a que se refiere el artículo 287 de la Ley del Trabajo derogada, pero vigente a la finalización de la relación de trabajo, por lo que la acción evidentemente está prescrita’. (Negrillas de la Sala. Vide: folios 274 al 290 del expediente). (Omissis) Lo constatado en el párrafo anterior significa que, para el 01 de mayo de 1991 -fecha en la cual entró en vigencia la preceptiva legal de la actual Ley Orgánica del Trabajo que fijó en un año el lapso de prescripción de los derechos del trabajador amparado por dicho instrumento (vide: artículo 61)-, apenas había transcurrido un lapso de cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, contados a partir de la fecha en que terminó la relación de trabajo in comento. Es decir, el lapso de prescripción extintiva se encontraba en curso. De allí que la recurrida en casación, conforme al criterio jurisprudencial de Derecho Intertemporal que para la prescripción extintiva de las acciones laborales fijó la Sala de Casación Civil, en la supra copiada decisión, en lugar de aplicar al presente caso la norma legal inserta en el artículo 287 de la derogada Ley del Trabajo -consagratorio de un lapso de prescripción extintiva semestral-, diversamente ha debido aplicar el régimen de prescripción liberatoria anual contemplado en el artículo 61 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara. Con respecto a la aplicación del Derecho intertemporal, Joaquín Sánchez Covisa (1976, ob. cit.), señala: Existe una norma fundamental en el Derecho intertemporal de todos los países, que es la de que los actos y relaciones de la vida real se regulan por la ley vigente en el momento en que se llevan a cabo. Esta regla, formulada por la doctrina en la forma ‘tempus regit actum’, es perfectamente paralela a la regla de Derecho intertemporal ‘locus regis actum’. (Omissis) (...) El problema que se plantea en el Derecho intertemporal (...) es precisamente, la determinación de ese ‘tempus’ en el cual tiene su punto de apoyo cada relación jurídica. (…) El origen histórico de esta regla es la vieja norma de Derecho Romano ‘Leges et constituciones futuris certum est dare forman negotiis, non ad facta praeterita revocari’. Además de esta regla, que afecta a cualquier especie de leyes y que, por su misma generalidad, es fuente constante de dificultades, existen otras reglas especiales, que afectan a determinados sectores del orden jurídico. Tal es el caso de las normas que establecen reglas intertemporales especiales para el Derecho procesal y, más destacadamente, para el Derecho Penal, en el cual rige ordinariamente la norma excepcional complementaria que establece la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo. Por último, muchas leyes, contienen, por lo común bajo la rúbrica de ‘disposiciones transitorias’, normas especialísimas de Derecho intertemporal, que resuelven los conflictos que suscita la entrada en vigor de la ley en cuestión. Ahora bien, ¿cómo se integran estas diversas normas de Derecho intertemporal en un orden jurídico positivo? Pueden distinguirse tres sistemas esenciales (...). (Omissis) Tercer Sistema: Corresponde este último sistema a aquellos ordenamientos jurídicos en los cuales el principio de la irretroactividad de la ley es un precepto constitucional, lo que no obsta para que contengan en leyes ordinarias normas transitorias especiales, cuyo contenido no podrá contradecir en ningún caso, como es lógico, el mencionado imperativo constitucional. Por consiguiente, en tales órdenes jurídicos se aplicará en todo caso, el principio de irretroactividad. Se aplicará asimismo, cuando existan, las normas transitorias especiales que contengan las leyes ordinarias, con la importante salvedad de que tales normas podrán reglamentar para el caso en cuestión el principio constitucional, podrán prescribir una aplicación paulatina de la ley a los casos concretos, mas no podrán infringir, desde ningún punto vista el principio de irretroactividad (...). (Omissis) (...) Este tercer sistema... corresponde... al Derecho Positivo Venezolano (...) (Omissis). (p. 211, 212, 213,214). En este orden de ideas, se advierte que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: Artículo 24: Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea. El alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia y doctrina de nuestro país, mediante el análisis de las diversas situaciones que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley. En relación con ello, señaló la Sala Constitucional, en decisión N° 15 de fecha 15 de febrero de 2005 (caso: Tomás Arencibia Ramírez, Richard Urpino y otros), lo siguiente: La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción. En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente: ‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar. La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’. Ahora bien, como afirma JOAQUÍN SÁNCHEZ-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso Diógenes Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237). Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia. En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados. Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado. Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos. En este sentido, expone el autor venezolano Joaquín Sánchez-Covisa, citando a Roubier que “La ley tendrá efectos retroactivos –según Roubier- cuando se aplique a hechos consumados (facta praeterita) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es anterior al cambio de legislación mas no tendrá efecto retroactivo sino inmediato, cuando se aplique a hechos futuros (facta futura) o a situaciones en curso (facta pendentia) en la parte que es posterior al cambio de legislación”. (pág. 234). Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley. Por tanto, a criterio de esta Sala, tomando como punto de referencia que bajo los postulados del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la supuesta enfermedad profesional se constató en fecha 27 de febrero de 2004, al practicarse el accionante la resonancia magnética, tal como se señaló ut supra, en virtud del principio tempus regis actum; al aplicar el lapso de prescripción ampliado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), es decir, de cinco años al terminus a quo, se constata que siendo interpuesta la demanda en fecha 6 de julio de 2006 y notificándose a la demandada el 27 de julio del mismo año, habían transcurrido dos (2) años y cinco (5) meses, lo cual evidencia que no operó el lapso de prescripción. Así se decide. En atención al anterior criterio expuesto y el cual es compartido por este Juzgador y aplicado en el presente caso, tenemos que desde la fecha de la terminación del nexo, es decir, el día 1 de agosto de 2011 la parte actora disponía de 1 año para interponer su acción conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (promulgada 1997), es decir, hasta el día 1 de agosto de 2012; sin embargo este lapso no se había consumado, por lo que no se habían concretado los efectos jurídicos de la norma para el momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras promulgada en fecha 7 de mayo de 2012, en la cual se amplia el lapso de prescripción a 10 años; así pues al tomar en consideración el tiempo transcurrido desde la terminación del nexo bajo la vigencia de la derogada Ley y la ampliación del lapso de prescripción aun no consumado, resulta evidente que la demandada fue presentada en tiempo hábil, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada. Así se establece. Resuelto lo anterior, pasamos a resolver lo referido al horario de trabajo, el actor señala que prestaba servicios en un horario rotativo lunes, martes y jueves desde las 10 a.m hasta las 3 p.m. y desde las 7 p.m. hasta las 10 p.m. (8 horas diarias) y, los días viernes, sábados y domingos desde la 1 p.m. hasta las 9 p.m. (8 horas diarias), pero que no podía retirarse hasta que lo abandonara el último cliente, volviendo la semana siguiente de 10 a.m. hasta 10 p.m. (12 horas diarias). La demandada negó el horario alegado, señalando que lo cierto, es que el actor tenía una jornada de trabajo de lunes a domingo, con el día miércoles de descanso, en un horario comprendido desde las 10 a.m. hasta las 6 p.m. En tal sentido, visto que el horario postulado por la parte actora excede de los limites de la jornada legal, lo cual fue negado por la demandada, resulta igualmente oportuno traer a colación la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que reza: En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que: (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido por el Juez de Juicio). Lo anterior, es compartido por este Juzgador y aplicado al caso in comento tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que el actor prestara servicios en el horario invocado, el cual constituiría un exceso legal, ni que laborara horas extraordinarias diurnas y nocturnas, ni días feriados y no laborables como menciona en su libelo de la demanda, lo cual era su carga de la prueba, por lo que se concluye que el horario de trabajo en el cual prestó servicios el demandante, era de lunes a domingo, con el día miércoles de descanso, en un horario comprendido desde las 10 a.m. hasta las 6 p.m. Así se establece. En lo que refiere al salario mixto de Bsf. 6.000,00, pagado de forma fraccionada y sin incluir otros aspectos alegado en el libelo de la demanda, tenemos que la parte demandada negó dicho salario, señalando que no solo es contradictorio con los salarios expuestos por la propia parte actora en el cuadro que forma parte del libelo de la demanda, sino que lo cierto es que el demandante devengaba un salario constituido por el salario mínimo vigente para cada periodo, el recargo de los días feriados (incluyendo los domingos) trabajados (no los indebidamente cancelados por bono nocturno, ni el convenio propina Contrato Colectivo) y por último el derecho a recibir propina, tasado por el demandante en Bsf. 0,15 diarios. Así las cosas, tenemos que no constan a los autos prueba alguna que la parte actora devengara un salario variable que invoca en el libelo de la demanda, sino por el contrario se evidencia de los recibos de pago, que el demandante devengaba: (1) un salario por unidad de tiempo (salario mínimo), (2) así como el recargo del pago de los días domingos trabajados; (3) recargo del bono nocturno a partir del mes de enero de 2008 y; (4) el valor de la propina establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda. En este orden de ideas, respecto al valor de la propina estimado en la Convención Colectiva mencionada se ubica dentro del ámbito de conocimiento del juez (iura novit curia) por considerarse de rango legal, por lo que resulta necesario verificar si la demandada es o no parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela para que se extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, pues se observa al folio Nº 33, del cuaderno de recaudos Nº 1, el auto de depósito dictado por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, que la demandada se encuentra dentro de las empresas que conforman Canares y que suscribieron la mencionada Convención Colectiva, motivo por el cual resulta aplicable lo allí establecido y en la cual se establece en la cláusula Trigésima Quinta que: “A los fines de fijar el valor que para los Trabajadores o Trabajadoras representa el derecho a recibir propinas, para el caso de los laborantes efectivos que regularmente las perciban, de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, Para los efectos de la inclusión de este concepto en el salario, a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso y, feriados y reposo, se reconoce y fija el valor de la comida en la cantidad se tomará como tal valor del derecho la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 150,oo) diarios”, es decir, actualmente BsF. 0,15; en razón de lo anterior, será este el monto a considerar para los efectos del cálculo de los beneficios laborales del actor y no las cantidades invocadas en el escrito libelar referidas al salario variable, ni menos aun las supuestas horas extraordinarias diurnas y nocturnos, días feriados y no laborables y salario mínimo dejados de cancelar, los cuales ni siguiera fueron detallados (ver folio Nº 03, del expediente). Así se establece. Para abundar más en lo anterior, respecto al salario variable postulado, así como a las supuestas horas extraordinarias diurnas y nocturnos, días feriados y no laborables y salario mínimo dejados de cancelar, también resulta oportuno traer a colación lo expresado por el autor Ángel Ossorio, en su obra titulada “El Alma de la Toga” (Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, año 1989), quien al analizar “El Estilo Forense” señaló: “Pensemos que lo primero que necesita el juez es enterarse del caso (….) Primer cimiento para el acierto judicial depende de nosotros: De que sepamos o no exponer el caso (….) no se trata de explicar una historia ni destacar a sus actores, sino de afrontar una tesis, de interpretar una ley, de defender una solución (….) hay que plantear el problema de modo escueto, y tajante para encuadrar la atención del juzgador y poner cuadrículas a su pensamiento (….) Y después, razonar (….) recordando siempre que el juez no es un categoría zoológica sino un hombre como los demás, investido de la alta potestad de juzgar a sus semejantes. Mas lo que importa conocer son sus razones propias, no las copiadas de otros libros (….) El abogado ha de ser, escribiendo, historiador, novelista y dialéctico. Si no, mediano abogado (….) La primera condición del hombre de Foro es la veracidad _toda la verdad_ (….) Después de la veracidad, la primera condición del escritor forense ha de ser la claridad (….) brevedad (….) amenidad…” (pp. 157-171, negrillas añadidas). Es menester recordar que los abogados litigantes, son colaboradores del sistema de administración de justicia, motivo por el cual deben realizar la debida fundamentación de sus pedimentos, ya que estos reclamos son confusos ya que no se señalan de donde se obtiene el supuesto salario variable, ni menos aun que lo comprende, ni cuales son las supuestas horas extraordinarias diurnas y nocturnas diariamente trabajadas, los pagos adicionales por días feriados y no laborables, secularmente trabajados y el pago del correspondiente salario mínimo (ver folio Nº 03, del expediente), que se pretenden, lo cual resulta en una clara una indeterminación entre cuales a su decir, se le adeudan y cuales son lo que efectivamente se le cancelaron, incumpliendo la parte actora con su carga alegatoria, lo cual no puede ser suplida por este Tribunal. Así se establece. En lo que refiere al bono nocturno, riela al folio Nº 66, el horario de trabajo sellado por la Inspectoría del Trabajo, en el cual se señala que la demandada presta el servicio de lunes a domingo, los trabajadores disfrutan un 1 día libre semanal, así como que existen los siguientes turnos: (i) primer turno, desde las 10 am a 6 pm, descanso intrajornada de 1 pm a 2 pm; (ii) segundo turno: de 1 pm a 8:30 pm, descanso intrajornada de 4 pm a 5 pm y; (iii) tercer turno: de 4 pm a 10:30 pm, descanso intrajornada de 7 pm a 8 pm. En tal sentido, tenemos que el actor prestó servicios desde las 10 a.m. hasta la 6 p.m., por lo que no laboró en jornada nocturna, sin embargo se observa de los recibos de pago que la demandada le canceló este beneficio a partir del mes de enero del año 2008, pese a que no cumplía con los requisitos para ser acreedor de este beneficio, lo cual mal podría ser considerado a los efectos del calculo de los conceptos que le corresponden en cuanto a derecho, por ser un pago de lo indebido, lo cual constituiría un enriquecimiento sin causa conforme a lo previsto en los artículos 1.178, 1.179 y 1.184 del Código Civil. Así se establece. Resuelto todo lo anterior concluimos que el salario devengado por el actor era un salario constituido por el salario mínimo vigente para cada periodo y el derecho a recibir propina, tasado en Bsf. 0,15 diarios; para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios mínimos vigentes desde el 5 de enero de 2008 hasta el 1 de agosto de 2011, ambas fechas inclusive y adicionarles el valor del derecho a la propina a razón de Bsf. 0,15 diarios, de los días transcurridos de lunes a domingos con la excepción de los días miércoles (días de descanso) desde el 5 de enero de 2008 hasta el 1 de agosto de 2011, ambas fechas inclusive; para obtener los salarios mensuales devengados por la parte actora. Así se establece. En cuanto a los salarios normales, tenemos que comprende el salario antes referido, más el pago por domingos y feriados, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá valerse de los recibos de pago que rielan a los autos del folio Nº 3 al 16, 19 al 31, 68 al 145, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en las cláusulas 32 y 31 de la Convención Colectiva, respectivamente, es decir 38 días por año para las utilidades y 8 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece. En lo que refiere a la prestación de antigüedad e intereses, de una revisión de los elementos probatorios de autos no existe alguno que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de este concepto, por lo que atendiendo a que el demandante prestó el servicio durante 3 años, 6 meses y 3 días, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 195 días de prestación de antigüedad, 6 días adicionales y 30 días de antigüedad conforme a lo dispuesto en el literal “c” del parágrafo único del articulo 108 eiusdem, así como la de sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “c” de mencionado artículo. Así se decide. En lo que respecta a las diferencias pendientes por cobrar de utilidades, vacaciones; y bono vacacional, estos reclamos son confusos pues no se señala que periodos se pretenden, ni de donde devienen las supuestas diferencias pendientes, incumpliendo la parte actora con su carga alegatoria, lo cual no puede ser suplida por este Tribunal, pues afectaría el derecho a la defensa de la parte demandada, por este y todos los motivos expresados se declaran improcedentes las diferencias pendientes por cobrar de utilidades, vacaciones; y bono vacacional. Así se establece. En lo referido al preaviso pendiente por cobrar, tal como se señaló ut supra el nexo finalizó en fecha 1 de agosto de 2011, por lo que no corresponde pago alguno para el periodo reclamado hasta el 31 de agosto de 2011, debiendo advertirse igualmente que tal reclamo resulta contradictorio y confuso, pues se pretende su cancelación a pesar que la propia parte actora acreditó a los autos, los recibos de pago de estos periodos, los cuales de haber sido considerados por el Tribunal serían mas que suficientes para declarar su improcedencia. Así se establece. En lo atinente a la compensación por bono nocturno solicitada por la parte demandada, tenemos que la parte demandada no señaló los montos deben ser compensados por este concepto, lo cual resulta en una clara una indeterminación, incumpliendo la parte demandada con su carga alegatoria, lo cual no puede ser suplida por este Tribunal. Así se establece. En lo que respecta a la deducción del preaviso de Ley solicitada por la parte demandada, tenemos que resulta procedente en cuanto a derecho, por lo que se acuerda la deducción de la cantidad de 30 días por este concepto y en consecuencia se ordena al experto designado que a los montos aquí acordados les descuente 30 días sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora. Así se establece. Finalmente se acuerdan los intereses de mora y la indexación, para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la defensa de prescripción opuesta por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Fuente de Soda Pizzeria Restaurant Da Luciano, ambos inclusive. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Lino De La Paz Rodríguez Torres contra la Fuente de Soda Pizzeria Restaurant Da Luciano, partes suficientemente identificada a los autos, por lo que se condena a esta última a cancelar, los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad e intereses y; (2) intereses de mora e indexación. Tercero: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al día dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Elvis Flores Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Elvis Flores ORFC/mga. Una (1) pieza y un (1) cuaderno de recaudos.