Exp. 13-3430
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
En fecha 06 de febrero de 2012 se recibió de este Juzgado actuando en Sede Distribuidora querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana YOMAIRA ADELA PINEDA FERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad Nro.15.149.109, asistida por el abogado MANUEL DE JESUS DOMINGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.605, donde solicita la nulidad del acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2012, dictado por el ciudadano Franklin Albarrán Sánchez, en su carácter de Presidente de la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (FUNDABIT), mediante el cual se le informó del cese de sus funciones como Coordinadora Zonal del Estado Miranda a partir del 1º de noviembre del 2012, y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo antes mencionado, se le permita el acceso a su sitio de trabajo y se le reconozcan los sueldos dejados de percibir y otros beneficios socio económicos que le corresponden desde el momento de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
I
DEL AMPARO CAUTELAR
La parte actora solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, artículo 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 2, y 5, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que sea decretada la medida cautelar de amparo, a los fines de que la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (Fundabit) reestablezca la situación jurídica infringida en contra de la ciudadana YOMAIRA ADELA PINEDA FERNANDEZ, ya identificada, al vulnerarle su derecho a la inamovilidad por fuero maternal que establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 384, además del derecho a la protección especial de la familia por interpretación del artículo 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de las Familias la Maternidad y la Paternidad, procediendo a su inmediata reincorporación al cargo de Coordinadora Zonal del Estado Miranda, se le permita el libre acceso a su sitio de trabajo y se le reconozcan los sueldos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha en que se verifique su reincorporación.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, el análisis se efectuará haciendo excepción de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01055-3811, de fecha 3 de agosto de 2011 en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con relación a la figura procesal del amparo cautelar dispuso:
“…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes trascrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
(…omissis…)
“…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.”(Subrayado de este Juzgado)
Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, este Tribunal una vez efectuada la revisión del escrito libelar, observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, en consecuencia, ADMITE la querella interpuesta en cuanto ha lugar en derecho, y procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado.
En este sentido, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:
“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con ocasión de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados; por lo que este Tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso “debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
En el caso de autos, la querellante indica que desde el mes de octubre del año 2003, ingresó a prestar servicios como Licenciada en Educación Mención Castellano y Literatura, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, específicamente en el Liceo Nocturno “Ezequiel Zamora”, ubicado en el Regimiento de guardia de Honor Presidencial en la sede del Palacio de Miraflores de la Ciudad de Caracas. En junio de 2012 es postulada en calidad de comisión de servicio al cargo de Coordinadora Zonal de Informática del Estado Miranda de la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (FUNDABIT), mediante oficio Nro. 251-2012, de fecha 19 de junio de 2012, dirigido al ciudadano Williams Escalona, Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, la cual tendría una duración de un año, dentro del lapso comprendido desde el 19 de junio de 2012 hasta el 19 de junio de 2013. Posteriormente, en el oficio Nro. 386-12 de fecha 29 de octubre de 2012, dictado por el ciudadano Franklin Albarrán Sánchez, Presidente de Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (Fundabit), se le informa del “CESE” de sus funciones como Coordinadora Zonal del Estado Miranda, a partir del 01 de noviembre del 2012.
La parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando que se le violó su derecho a la inamovilidad por fuero maternal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, se ignoró la protección especial a la maternidad y a la familia que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, señalando además que su remoción encubre una destitución, que le priva de poder adquirir la alimentación diaria, los pañales, y las medicinas de su pequeña hija de pocos días de nacida, siendo que la manera de reestablecer la situación jurídica infringida en su contra sería mediante la inmediata reincorporación al cargo de Coordinadora Zonal del Estado Miranda, permitiéndosele el acceso a su puesto de trabajo, y que se le pague los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de su reincorporación.
En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de un amparo cautelar, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante fundamenta la existencia del Fumus Bonis Iuris o presunción de buen derecho, en virtud de ser acreedora de la protección especial que brinda nuestro ordenamiento jurídico a la Maternidad, precisamente porque se encontraba de reposo Pre-natal, el cual inició en fecha 8 de noviembre de 2012, de acuerdo a certificado de incapacidad Nro. 0154028, y posteriormente de reposo post-natal, una vez que nació su hijo en fecha 08 de diciembre de 2012, y que se extendería hasta el 21 de mayo de 2013, de acuerdo a certificado de incapacidad Nro. 0164392. De manera tal que se hace innegable, que para el momento en que se le informó a la querellante del cese de sus funciones como Coordinadora Zonal del Estado Miranda, la misma cumplía con todos los extremos para ser acreedora de la protección especial que brinda nuestro ordenamiento jurídico a la maternidad y a la familia, debiendo la administración ser sumamente cuidadosa al tomar cualquier decisión que pudiera afectar sus derechos, puesto que en estos casos, procede la aplicación de un criterio de protección acrecentado que supera la noción de estabilidad ordinaria y crea una noción de fuero, entendiendo éste como una protección que excede a la ordinaria, o una protección superior, pues se trata de primar una institución que sobrepasa a la persona que resulta protegida, tal como es el caso de la noción de familia y del niño en los casos de maternidad y paternidad.
Ahora bien, con respecto al requisito del periculum in mora, señala este Juzgador, que la medida cautelar solicitada se hace oportuna, puesto que no consta en autos que la administración, al momento de informar a la querellante del cese de sus funciones como Coordinadora Zonal del Estado Miranda, haya hecho las diligencias pertinentes para asegurar que la misma vuelva a ocupar su cargo original como Licenciada en Educación mención Castellano y Literatura, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, en el Liceo Nocturno “Ezequiel Zamora”, además la actora afirma que dicha decisión encubre una destitución que la priva de su sueldo y en consecuencia de la posibilidad de proveerle la alimentación a su pequeño hijo. Así las cosas, en virtud de lo anteriormente expuesto y en aras de la protección del fuero maternal el cual responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad, este Tribunal declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta, en consecuencia se ordena a la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (FUNDABIT), realice los trámites correspondientes a los fines que se reincorpore de manera inmediata a la ciudadana Yomaira Adela Pineda Fernández, portadora de la cédula de identidad Nro. 15.149.109, al cargo de Coordinadora Zonal de Informática de los Centros Bolivarianos de Informática y Telemática del Estado Miranda, hasta tanto se realicen las gestiones necesarias a los fines que la querellante sea reincorporada al cargo de Licenciada en Educación mención Castellano y Literatura, que desempeñaba en el Liceo Nocturno “Ezequiel Zamora”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por la querellante, en consecuencia se ORDENA a la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (FUNDABIT) realice los trámites correspondientes a los fines que se reincorpore de manera inmediata a la ciudadana Yomaira Adela Pineda Fernández, portadora de la cédula de identidad Nro. 15.149.109, al cargo de Coordinadora Zonal de Informática de los Centros Bolivarianos de Informática y Telemática del Estado Miranda, hasta tanto se realicen las gestiones necesarias a los fines que la querellante sea reincorporada al cargo de Licenciada en Educación mención Castellano y Literatura, que desempeñaba en el Liceo Nocturno “Ezequiel Zamora”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación.
2.- ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana YOMAIRA ADELA PINEDA FERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad Nro.15.149.109, asistida por el abogado MANUEL DE JESUS DOMINGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.605, donde solicita la nulidad del acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2012, dictado por el ciudadano Franklin Albarrán Sánchez, en su carácter de Presidente de la Fundación Bolivariana de Informática y Telemática (FUNDABIT), mediante el cual se le informó del cese de sus funciones como Coordinadora Zonal del Estado Miranda a partir del 1º de noviembre del 2012, y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo antes mencionado, se le permita el acceso a su sitio de trabajo y se le reconozcan los sueldos dejados de percibir y otros beneficios socio económicos que le corresponden desde el momento de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,
JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA
CLAUDIA MOTA VIVAS
En esta misma fecha, siendo la tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
CLAUDIA MOTA VIVAS
EXP. 13-3430
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