TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 12-3320

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ALEXANDER JOSE DORTA MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 14.909.899, representado por el abogado Luis Dorta García, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 26.555.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Providencia Administrativa Nro. 004/2012, de fecha 20 de enero de 2012, contentiva del acto administrativo de destitución, dictada por el Presidente encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Ángel de Arcos Arenas, Jesús Flores Duque y Luisa Alfredo Lemus Cedeño, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 114.290, 173.237 y 21.753.

I

En fecha 9 de julio de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 10 de julio de 2012, siendo recibido en fecha 11 de julio de 2012.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica el querellante que comenzó a prestar funciones en el cuerpo de Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscrita al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 1 de abril de 2004, contando con una antigüedad de 8 años de servicio de los cuales 3 años han sido de suspensión de la relación laboral, en razón de reposos médicos prolongados que han sido expedidos y validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y consignados en su debida oportunidad.
Sostiene que desde el mes de junio de 2009 se ha visto quebrantado por un severo cuadro de Hipertensión Arterial, y posteriormente por depresión mixta con cambios de personalidad e irritabilidad, razón por la cual le fue expedido reposo médico por 21 días continuos, prolongados regularmente por 21 días continuos durante los últimos 3 años.
Señala que para noviembre de 2009 el Comisario Renny Villaverde ordenó suspenderle el beneficio de cesta ticket, y le indicó a la Directora del Servicio Médico de la Policía de Caracas que debía ordenarle su inmediata reincorporación a la Institución por cuanto no se le iban a aceptar más reposos médicos, lo cual efectivamente sucedió a partir del mes de abril de 2010, aunado a que fue suspendido del cargo sin goce de sueldo sin acto motivado.
Denuncia que la notificación del Acto Administrativo de Destitución estuvo viciada pues la misma fue publicada en prensa luego de que supuestamente un funcionario se trasladó en tres oportunidades a su domicilio a practicar la notificación, pero que sin embargo de las actas donde dejaron constancia de ello asentaron como su domicilio una dirección distinta a la de él.
Manifiesta que el acto administrativo recurrido resulta violatorio del derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de culpabilidad, contenidos en el artículo 49 de la Constitución, pues fue dictado con fundamento en pruebas obtenidas de forma ilegal, obtenidas cuando él aún estaba de reposo médico, no estando a derecho.
Aduce que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto se dieron como ciertos hechos mediante medios probatorios que no fueron controlados por su persona, como lo fueron las testimoniales, y no se tomó en cuenta su condición médica.
Finalmente solicita sea declarada con lugar la presente querella y se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, y como consecuencia de ello se reincorpore al cargo que ocupaba o al de la jerarquía correspondiente; le sean cancelados los sueldos, bonos compensatorios, cesta tickets, bonificación de fin de año, bono vacacional y demás beneficios dejados de percibir por la actuación irregular de la administración hasta la fecha en que se concluya la presente querella, y se ordene el pago de la indemnización correspondiente por responsabilidad administrativa.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
Niega, rechaza y contradice los hechos y el derecho invocado en la presente querella.
Sostiene que el querellante fue destituido por estar incurso en la causal prevista en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que no es cierto que el referido ciudadano se encontrara de reposos médico por cuanto no había consignado certificado de incapacidad alguno que avalara tal situación.
Manifiesta que durante la sustanciación del procedimiento disciplinario no se materializó violación alguna al derecho a la defensa y al debido proceso, pues al funcionario investigado se le notificó legalmente por prensa luego de agotada la notificación personal en el domicilio aportado por él al momento de ingresar a la institución, toda vez que en caso que dicho ciudadano estuviera de reposo durante la apertura del procedimiento, en nada vicia ello el acto recurrido según la jurisprudencia de los Tribunales Superiores y las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Afirma en relación al falso supuesto denunciado por el querellante que las inasistencias justificadas a su puesto de trabajo fueron plenamente demostradas durante el procedimiento de destitución, pues para la fecha el querellante no había consignado certificado de incapacidad alguno que avalara tal situación.
Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nro. 004/2012, de fecha 20 de enero de 2012, contentiva del acto administrativo de destitución, dictada por el Presidente encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
A tal efecto sostiene el querellado que desde junio de 2009 se ha visto quebrantado por un severo cuadro de Hipertensión Arterial y depresión mixta con cambios de personalidad e irritabilidad, lo que motivó que le fueran expedidos reposos médicos durante los últimos 3 años.
Señala que para noviembre de 2009 le fue suspendido el beneficio de cesta ticket, y le se indicó que reincorporarse a la Institución por cuanto no se le iban a aceptar más reposos médicos, lo cual efectivamente sucedió a partir del mes de abril de 2010, aunado a que fue suspendido del cargo sin goce de sueldo sin acto motivado, lo que originó que se le iniciara un procedimiento administrativo que culminó con su destitución.
Al respecto denuncia que la notificación del Acto Administrativo de Destitución estuvo viciada pues la misma fue publicada en prensa luego de que supuestamente un funcionario se trasladó en tres oportunidades a su domicilio a practicar la notificación, pero que sin embargo de las actas donde dejaron constancia de ello asentaron como su domicilio una dirección distinta a la de él, por lo que le fueron menoscabados sus derechos.
En tal sentido se tiene:
Consta al folio 111 del expediente administrativo Auto de Apertura de Averiguación Disciplinaria de fecha 18 de enero de 2011, suscrita por el Director encargado de la Oficina de Control de Actuación Policial.
Corre inserta al folio 114 del expediente administrativo Memorandum Nro OCAP: 1007-11 de fecha 13 de julio de 2011 dirigido al Jefe de la Dirección de Recursos Humanos, mediante el cual el Director encargado de la Oficina de Control de Actuación Policial solicita copia simple del Acta de Nombramiento, Juramentación y Aceptación del cargo del querellante, así como su dirección de domicilio.
Consta al folio 115 del expediente administrativo respuesta al oficio Nro. OCAP Nro. 1007-2011 de fecha 13 de julio de 2011, donde se puede leer que el domicilio que reposa en el expediente personal del querellado es el siguiente: “Municipio Bolivariano Libertador, parroquia Caricuao, bloque 03, escalera 03, piso 03, apartamento 302, adscrito a la División de Operaciones Policiales”.
Corren insertas a los folios 124 al 126 del expediente administrativo Actas Disciplinarias de fecha 5 de agosto de 2011, 9 de agosto de 2011 y 13 de agosto de 2011, donde se dejó constancia que en las referidas fechas a las 11:00 horas, 18:00 horas y 11:00 horas, respectivamente, el Oficial Romero Williams efectuó la diligencia tendiente a notificar al querellante. En las señaladas actas se puede leer: “Siendo las siete y treinta de la mañana en la unidad 46-01, en compañía del Oficial Marchan Derwis credencial 73451, me dirigí al junquito (sic) Km 19, específicamente el Junko Contry Club casa Nº86 con la finalidad de notificar de la averiguación disciplinaria numero (sic) OCAP 0041/2011 al oficial DORTA MENDEZ ALEXANDER JOSE credencial 72.410 no encontrándose nadie en dicha residencia. Procedimos a retirarnos del lugar a las diez de la mañana. ES TODO. (…)”. “Siendo las doce del medio y treinta (sic) en la unidad 46-01, en compañía del Oficial Marchan Derwis credencial 73451, me dirigí al junquito (sic) Km 19, específicamente el Junko Contry Club casa Nº86 con la finalidad de notificar de la averiguación disciplinaria numero(sic) OCAP 0041/2011 al oficial DORTA MENDEZ ALEXANDER JOSE credencial 72.410 no encontrándose nadie en dicha residencia, procedí a realizarle llamada telefónica al 0412-702-65-61 el mismo no contestando las llamadas. Procedimos a retirarnos del lugar a las cinco y treinta de la tarde. ES TODO. (…)”. “Siendo las siete y treinta en la unidad 46-01, en compañía del Oficial Marchan Derwis credencial 73451, me dirigí al junquito (sic) Km 19, específicamente el Junko Contry Club casa Nº86 con la finalidad de notificar de la averiguación disciplinaria numero (sic) OCAP 0041/2011 al oficial DORTA MENDEZ ALEXANDER JOSE credencial 72.410 donde una señora que no se quiso identificar informo (sic) que no encontraba en la residencia (sic). Procedimos a retirarnos del lugar a las diez de la mañana. ES TODO. (…)”.
De lo supra transcrito se puede colegir que aún cuando en el expediente consta certificación que la dirección que aparece registrada corresponde a un inmueble ubicado en Caricuao, la notificación se trató de efectuar en una dirección distinta a la que consta en el expediente personal del funcionario, tal como es El Junquito, sin que conste en autos las razones por las cuales se tiene dicha dirección de El Junquito, como la válida, y las razones del porqué se desconoce la dirección de Caricuao. Siendo así, evidentemente las direcciones no concuerdan y como afirmó el querellante que el domicilio al cual se trasladó el encargado de practicar la notificación no era el correcto, puede observarse que efectivamente lo dicho por él resulta cierto, toda vez que el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable de forma supletoria por remisión del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, establece en lo referente al domicilio de los funcionarios para practicar la notificación lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…)
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
(…)” (Resaltado del Tribunal)
De forma tal, que para que la notificación personal se considerase agotada, debió realizarse en la dirección que reposa en el expediente de personal, o en todo caso, justificar el porqué se realizó en otra distinta. Visto lo anterior se tiene que en efecto la Administración Policial no efectuó la notificación en el lugar correspondiente, incumpliendo los requisitos exigidos por la ley para la notificación personal, y a pesar que la Oficina de Control de Actuación Policial notificó mediante cartel publicado en prensa –folio 132 del expediente administrativo- no puede tomarse como válida pues no fue agotada debidamente la notificación personal.
Al respecto debe acotarse que el cumplimiento de dicho requisito resultaba de suma importancia en el presente caso en procura y salvaguarda de los derechos a la defensa y debido proceso del querellante, toda vez que la intención de la notificación era poner en conocimiento del investigado la apertura de una Averiguación Administrativa en su contra a los fines que pudiera ejercer las defensas que considerara pertinentes y promover las pruebas correspondientes en resguardo de los derechos consagrados en el artículo 49 Constitucional, razón por la cual la notificación por prensa debió efectuarse luego de haberse agotado previamente la notificación personal resultando la misma imposible o infructuosa.
Por otra parte consta al folio 132 del expediente administrativo notificación por cartel publicado en Ciudad Caracas, no obstante, sin bien es cierto que se publicó el cartel de notificación del inicio del procedimiento disciplinario, quien aquí Juzga no considera que la misma cumpla con el fin y con las condiciones señaladas por el Legislador, toda vez que debió agotarse primeramente la notificación personal debidamente, y resultando infructuosa proceder conforme lo exige la Ley en cuanto a que “se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad”, lo que implica no sólo que el periódico sea de la localidad sino que además no tenga un elevado tiraje y por ende no se encuentre disponible de manera segura e inmediata para todo aquel que desea hacerse del mismo.
Debe tratar de discurrirse la intención del legislador, que no es otra que el de publicidad de la actuación, entendiendo de los diarios de circulación, no corresponde sólo al tiraje, sino a la posibilidad cierta y real de acceder al medio impreso, pues de nada sirve una circulación amplia pero inaccesible o de difícil o restringido acceso.
Es en ese último sentido donde no puede convalidarse la publicación en el diario Ciudad Caracas, por que si bien es cierto, el periódico es local y podría señalarse que tiene un elevado número de impresión (tiraje, cuyas cifras son desconocidas), sí es un hecho, que dicha publicación es entregada de forma gratuita, y dicha entrega se realiza en distintos horarios en puntos disímiles, generalmente en estaciones de metro, dependiendo de una red de distribución propia que muchas veces es inefectiva. A diferencia de otros diarios, cuyo acceso puede hacerlo cualquier persona a través de los puntos de venta (kioskos, pregoneros, etc.), es del conocimiento público que el periódico Ciudad Caracas, es distribuido en la puertas de algunas estaciones del Metro de Caracas y otros punto de distribución, dependiendo de si fue distribuido oportunamente, pero muchas veces en horario distinto, pero resulta prácticamente imposible ubicarlo en otros sitios y a otras horas (como puede suceder con otros medio de prensa escrita como “Primera Hora”), lo cual, indudablemente impide el acceso fluido que ha de buscarse con la publicidad, por lo cual mal podría exigirse o señalarse que las personas se encuentren sujetas a caminar grandes extensiones y en horarios disímiles para obtener un ejemplar de dicha publicación para poder ser enteradas de una notificación que afecta directamente sus derechos o intereses, lo cual hace concluir que en efecto una notificación publicada en Ciudad Caracas no cumple con el requisito de “mayor circulación” de la localidad, y por ende, quien aquí juzga concluye que en efecto no se cumplieron con las fases del procedimiento ni con el fin de la notificación, deviniendo en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, al generar un estado de indefensión respecto del procedimiento disciplinario
Así, visto el gravísimo vicio que engendra la falta de notificación o el defecto en la misma de los actos administrativos, considera quien decide que la Providencia Administrativa impugnada resulta nula, toda vez que la notificación de la apertura del procedimiento administrativo que la originó fue defectuosa y por ende no puede surtir efectos de conformidad con los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que son del tenor siguiente:
“Artículo 73.- Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74.- Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.
Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.
Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo Único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República.”. (Subrayado del Tribunal).
Revisado lo anterior, debe señalarse igualmente que al no existir notificación de la apertura de un procedimiento administrativo, o al resultar ésta defectuosa, no puede tomarse como válido ese procedimiento administrativo pues al no estar la parte interesada a derecho no existe debido proceso y mucho menos derecho a la defensa, violándose así las garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución, lo que acarrea a su vez la nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”. (Subrayado del Tribunal).
En virtud de lo anterior, debe este Tribunal declarar la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 004/2012, de fecha 20 de enero de 2012, contentiva del acto administrativo de destitución del ciudadano Alexander José Dorta Méndez, titular de la cédula de identidad Nro. 14.909.899, dictada por el Presidente encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se declara.
Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, considera este Tribunal inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios alegados por la parte actora. Así se decide.
En cuanto a la solicitudes formuladas por el querellante relativas a su reincorporación al cargo que al momento de su ilegal destitución, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, este tribunal las acuerda en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido, y en consecuencia ordena el reenganche del ciudadano Alexander José Dorta Méndez al cargo que venía desempeñando al momento de su destitución, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde que fue destituido de su cargo hasta el momento de su efectivo reenganche, por cuanto no consta en el expediente que en algún momento se le haya suspendido el goce de sueldo, por tanto el pago resulta procedente desde la fecha en que efectivamente consta que fue separado del cargo y dejó de percibir su sueldo, el cual ha de calcularse de manera integral, esto es desde el 20 de enero de 2012, fecha en la que fue dictado el acto administrativo de destitución hasta el momento de su efectivo reenganche. Así se decide.
En relación a la solicitudes formuladas por el actor relativas al pago de bonos compensatorios, cesta tickets, bonificación de fin de año, bono vacacional y demás beneficios dejados de percibir por la actuación irregular de la administración, debe declarar este Tribunal que las mismas deben ser negadas en virtud que el pago de tales beneficios proceden en razón de la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En cuanto a la reincorporación a la jerarquía que le habría de corresponder, debe este Tribunal negar tal pedimento, toda vez que el ascenso no depende exclusivamente del inexorable transcurso del tiempo, sino del cumplimiento de una serie de requisitos que no se observan cumplidos en el caso de autos, mucho menos luego de prolongados reposos. Por otra parte, se observa que se manifiesta la ocurrencia de reposos, a decir de la propia actora, por más de tres años, sin que se verifique que la Administración haya procedido conforme ordena las pautas de la Ley del Seguro Social, razón por la cual se insta, que en el presente caso y en casos similares, se verifique la constitución de la Junta Médica correspondiente, a los fines de tramitar la reincorporación del funcionario o la declaratoria de incapacidad correspondiente
Respecto a la solicitud del pago de la indemnización correspondiente por responsabilidad administrativa efectuada por el actor, debe establecerse que dicho pago no puede resultar procedente en razón de no existir elementos suficientes que permitan determinar la existencia de responsabilidad administrativa, a la vez que tal pedimento se encuentra indeterminado. Así se decide.
Se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de lo anterior se declara parcialmente con lugar la presente querella. Así se declara.
IV
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano ALEXANDER JOSE DORTA MENDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 14.909.899, representado por el abogado Luis Dorta García, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 26.555, contra la Providencia Administrativa Nro. 004/2012, de fecha 20 de enero de 2012, contentiva del acto administrativo de destitución, dictada por el Presidente encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En consecuencia:
1. Se declara la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 004/2012, de fecha 20 de enero de 2012, contentiva del acto administrativo de destitución del querellante, en los términos señalados en la motiva de la presente decisión.
2. Se ordena el reenganche del ciudadano Alexander José Dorta Méndez al cargo que venía desempeñando al momento de su destitución, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde que fue destituido de su cargo hasta el momento de su efectivo reenganche.
3. Se niega el pago de bonos compensatorios, cesta tickets, bonificación de fin de año, bono vacacional y demás beneficios dejados de percibir en los términos supra establecidos.
4. Se niega la indemnización solicitada por responsabilidad administrativa en los términos precedentemente expuestos.
5. Se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendientes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA;

CLAUDIA MOTA VIVAS

EXP. Nro. 12-3320.