TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 2573-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
202º y 153º
Parte Recurrente: Distribuidora HPC C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de octubre de 2004, bajo el número 50, tomo 562-A-VII.
Representación Judicial de la Parte Recurrente: Consuelo Arroyo López, titular de la cédula de identidad número V-11.933.815 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.164
Parte Recurrida: Alcaldía del Municipio Libertador
Representación Judicial de la Fiscalía General de la República: Luis Erison Marcano López, titular de la cédula de identidad número V-13.200.393 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 112.711
Motivo: Recurso de nulidad contra el acuerdo de fecha 29 de enero de 2009 emanado del Concejo del Municipio Libertador y la Resolución N° 150 de fecha 23 de marzo de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, publicadas en Gaceta Municipal N° 3107-7 y N° 3125-2.

Mediante escrito introducido en fecha 28 de septiembre de 2009, ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede Distribuidora, se inicia el presente proceso. Una vez realizado el sorteo correspondiente, en fecha 29 de septiembre de 2009, correspondió conocer a este Tribunal.
En fecha 5 de octubre de 2009, este Tribunal mediante auto acordó solicitar los antecedentes administrativos a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Posteriormente, el ciudadano alguacil de este Tribunal, en fecha 20 de noviembre de 2009, dejó constancia de la consignación del auto mencionado. En esa misma línea, en fecha 8 de marzo de 2010, este Tribunal emite oficio mediante el cual ratifica su solicitud de antecedentes administrativos, dejándose expresa constancia que su no consignación acarrearía las consecuencias procesales y penales a que hubiere lugar.
En fecha 25 de marzo de 2010, este Tribunal admitió la demanda incoada. En fecha 11 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte recurrente, consignó las copias simples del expediente con el fin de que fuesen certificadas, y se proceda a la notificación respectiva, consignándose los emolumentos mediante diligencia de fecha 3 de junio de 2010.
En fecha 7 de julio de 2010, el ciudadano alguacil de este Tribunal, dejó constancia en el expediente de la práctica de las notificaciones ordenadas.
En fecha 29 de julio de 2010, este Tribunal fijó para el décimo quinto día (15°) siguiente a que conste en autos la realización de la última de las notificaciones, la celebración de la audiencia de juicio en el presente caso.
En fecha 11 de marzo de 2011, se llevó a cabo la audiencia de juicio en la cual la parte recurrente consignó escrito de alegatos y pruebas.
En fecha 15 de abril de 2011, este Tribunal dejó expresa constancia que se dictaría sentencia definitiva dentro de los treinta (30) días siguientes.
En fecha 22 de junio de 2011, este Tribunal difirió la publicación de la sentencia definitiva para dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes.
En fecha 25 de octubre de 2011, la representación judicial de la Fiscalía General de la República, presentó opinión en el presente caso.
En fecha 6 de junio de 2012, la representación judicial de la parte recurrente consignó contestación al escrito de opinión emitido por la representación Judicial de la Fiscalía General de la República.
Siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Que el ciudadano José Fernándes Nunes, representante legal de la hoy recurrente, era subarrendatario a título personal (poseedor), con conocimiento del propietario-arrendador, de un lote de terreno de tres mil novecientos treinta y un metros cuadrados (3.931 mts².), el cual forma parte de uno de mayor extensión, que consta de siete mil metros cuadrados (7.000 mts²), propiedad de la Sociedad Mercantil denominada “Centro El Peaje”, por lo cual cancelaba por concepto de canon de arrendamiento, la cantidad de bolívares dieciocho mil sin céntimos (Bs. 18.000,00) mensuales a la empresa Repuestos Usados Giovanni Jr. C.A., quien fungía como subarrendador.
Que parte del terreno que fuese alquilado, se utilizó para desarrollar el objeto de la compañía, el cual consistía en la importación y distribución de equipos para la fabricación de hielo, pan y equipo para el manejo de combustible.
Que en fecha 29 de enero de 2009, y estando la recurrente en posesión del mencionado terreno, el Concejo del Municipio Libertador, acordó declararlo de utilidad pública y social, y posteriormente, en fecha 23 de marzo de 2009, el Alcalde con vista a tal declaratoria, ordenó la ocupación temporal del inmueble.
Que la Resolución cuestionada contiene dos órdenes distintas e incompatibles, por un lado, la expropiación del inmueble, y por otro, la ocupación temporal sobre el mismo.
Que tanto en el Acuerdo del Concejo Municipal que declara el inmueble de autos como de utilidad pública, como la Resolución que ordena la ocupación temporal, no se expresan las razones especificas para tomar esas medidas, ordenándose sin procedimiento previo, la ocupación temporal del inmueble.
Que en relación con la medida de ocupación temporal decretada, no existiría en la misma considerando que se refiera en concreto a la medida de ocupación temporal, pues invoca el artículo 53 de la Ley de Expropiación por Causas de Utilidad Pública, sin que consten los motivos de la expropiación y menos aún, su protocolización.
Que en la Resolución anteriormente citada, se encarga a las Direcciones de Gestión General de Servicios Municipales Libertador S.A., la Unidad de Protección Urbana y Ambiental de Espacios del Dominio y Uso Público de la Alcaldía y la Sindicatura Municipal, para ejecutar la medida ordenada. Sin embargo, no constan los proyectos que se van a construir y su fecha de ejecución.
Que tres (3) días antes que el ciudadano Alcalde dictara la Resolución impugnada, la Sindicatura Municipal, por intermedio de los ciudadanos Norma Caripa, Ramón Antonio Márquez, Ricardo Carrillo, Sergio Sánchez y Audrie Torres, pretendió ocupar el terreno y ejecutar el desalojo arbitrario, estableciéndose supuestamente en dicha oportunidad que el terreno debía ser entregado totalmente desocupado para el día 27 de marzo a las 10:00 p.m.
Que hasta la fecha de interposición, no se ha iniciado el proceso de expropiación, ni existe decreto motivado relativo a la declaratoria de utilidad pública o social, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Expropiación por Causas de Utilidad Pública, pues a su decir, la medida sólo beneficia a un particular o un grupo reducido de estos, específicamente a un grupo de trabajadores de la economía informal que se encuentran en la Avenida Principal del Cementerio, aunado a que no existió la intervención del juez competente con el fin de verificar los requisitos establecidos en el artículo 7 eiusdem (declaración formal de utilidad pública, transferencia total o parcial de la propiedad o derecho en la ejecución, justiprecio del bien, pago oportuno y en efectivo de justa indemnización).
Que impugna la Resolución N° 150 dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador de fecha 23 de marzo de 2009, así como el Acuerdo emanado del Concejo del Municipio Libertador, de fecha 29 de enero de 2009 por estar incursos en los siguientes vicios: I- Indeterminación del objeto de la expropiación, por haberse violado el artículo 5 eiusdem, al no indicar la obra concreta que se deseaba construir, II- Vicio de inmotivación, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, III- Violación del debido proceso, de conformidad con el artículo 49 constitucional, al no indicar los hechos concretos por los cuales se inicia el trámite expropiatorio, y IV- Vicio de desviación de poder, pues los actos recurridos son inciertos y arbitrarios al no haberse llevado conforme lo señala la ley que regula la materia.
Que en concreto, la ocupación temporal del inmueble estaría viciada por contrariar el procedimiento legalmente establecido en los artículos 19, 45, y 52 y siguientes de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública, lo cual debe ser debidamente adminiculado con el artículo 65 eiusdem, que determina la responsabilidad del funcionario que tome u ordene tomar la propiedad o derechos ajenos, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes, quien responderá personalmente por el valor del bien y los daños causados, sin perjuicio de ser juzgado conforme a lo establecido en el Código Penal. En este marco, la recurrida habría aplicado un procedimiento impuesto por ella que no se compadecería con el descrito en la ley aplicable.
Que se habría violado la institución jurídica de la ocupación temporal, pues se confunde con la figura de la ocupación previa, lo cual traería como consecuencia, la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto.
Que también ha sido violado el derecho de propiedad, pues pese a que el recurrente ocupa el terreno en calidad de subarrendatario, la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública, le reconoce derechos a los poseedores precarios, violándose específicamente lo contenido en los artículos 5, 13 y 14 de la mencionada ley.
Que específicamente respecto al artículo 14 eiusdem, indica que al no determinarse el proyecto que quería realizarse en la zona expropiada, no puede precisarse si dicho acto ablativo requería declaratoria previa de utilidad pública, por lo que la indeterminación en los actos impugnados afecta la validez de los actos impugnados, violándose el derecho de propiedad y el procedimiento legalmente establecido.
Que denuncia el vicio de inmotivación de los actos impugnados, al ser imposible conocer los motivos tanto de hecho como de derecho de los mismos, lo cual hunde su raíz a su decir, en la indeterminación del objeto de expropiación.
Que los actos impugnados tendrían su base sólo en el carácter de primera autoridad que tiene el Alcalde del Municipio para planificar la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, aplicando políticas con criterios de equidad, justicia e interés social, concluyéndose de ese modo con la declaratoria de utilidad pública y social, sin que ni siquiera se hayan realizado los estudios necesarios para determinar si el inmueble identificado reunía las condiciones adecuadas para la realización del supuesto proyecto indicado.
Que los considerandos esgrimidos, serían de una generalidad tal que no permiten conocer la motivación de hecho y de derecho del acto dictado, toda vez que los mismos habrían podido ser usados para un acto administrativo de cualquier otra naturaleza.
Que no se indicó cuál era el proyecto específico a realizar ni que el mismo fuese de utilidad pública o social, lo cual haría anulables los actos impugnados, violándose así la legalidad teleológica o finalística de los actos administrativos concretos, y por ende, se desvía el propósito y razón de la Ley de Expropiaciones por Causas de Utilidad Pública.
Que por todo lo anteriormente dicho, solicita a este Tribunal declare la nulidad del Acuerdo de fecha 29 de enero de 2009, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador que declaró la utilidad pública del inmueble ut supra identificado y la Resolución N° 150 de fecha 23 de marzo de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, que ordenó la ocupación temporal del mismo.
II
DEL INFORME PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE

Que el objeto de la demanda es la nulidad del Acuerdo de fecha 20 de enero de 2009, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y la Resolución N° 150 de fecha 23 de marzo de 2009 emitida por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicados en Gacetas Municipales Nros. 3107-7 y 3125-2 de fechas 29 de enero de 2009 y 23 de marzo de 2009, respectivamente.
Que la naturaleza de los actos administrativos impugnados son de efectos particulares, dado su carácter no normativo, pues afectarían a un número determinado de personas, en este caso al propietario del terreno industrial objeto de expropiación y los propietarios de los locales y establecimientos comerciales que funcionaban en el inmueble objeto de expropiación, pues se les habría ordenado el cese de sus actividades económicas y comerciales y la entrega de dichos locales, libres de personas y bienes, en un plazo improrrogable de diez (10) días, fijados por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en fecha 20 de marzo de 2009, conforme consta en la respectiva acta.
Que la sociedad mercantil Distribuidora HPC C.A., ostenta interés jurídico actual en la presente demanda de nulidad, según lo exigido por el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de interés personal, legítimo y directo, de acuerdo con el artículo 112 y 121 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a cuyas disposiciones remite el artículo 22 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Además, serían sujetos pasivos de la presente acción, el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y la Sindicatura Municipal del referido municipio.
Que los actos administrativos impugnados, se encuentran incursos en varios vicios que acarrean su nulidad, a saber: 1- Indeterminación del objeto de la expropiación y de la obra pública particular y concreta a construir, 2- Inmotivación absoluta de los actos administrativos impugnados, 3- Desviación de poder debido a lo incierto y arbitrario de los actos impugnados, toda vez que el procedimiento expropiatorio no se habría llevado a cabo conforme a la normativa jurídica aplicable.
Que respecto a la indeterminación del objeto de la expropiación, expone que el acuerdo del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de fecha 29 de enero de 2008, no cumple con los requisitos para la declaratoria de utilidad pública, indicados en el artículo 13 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, ello pues las autoridades correspondientes no cumplieron con las normas en materia de ordenación y gestión del territorio, las cuales son de orden público, por lo cual al acto administrativo analizado, se encuentra viciado de nulidad por ilegalidad, a la luz de lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que todo lo anterior, sería aplicable, mutatis mutandi, a la Resolución N° 150 de fecha 23 de marzo de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, y en tal sentido, carece de procedimiento administrativo previo que permita su ejecución práctica.
Que dicha Resolución, adolecería de vicios adicionales, pues según infiere de la propia Resolución, los inmuebles a que se refiere la misma, no van a ser objeto de ejecución forzosa, sino que serían ocupados por un breve periodo, para facilitar la ejecución de la obra de utilidad pública en cuestión, según lo indicado en el artículo 52 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, por lo que se contradice la finalidad del acto administrativo. Aunado a ello, esgrime que no consta que se haya efectuado una notificación formal al propietario u ocupantes, porque el término de diez (10) días fijado para desocupar el inmueble, no puede considerarse notificación a tenor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que no generaría efecto alguno, al estar desprovisto de toda legalidad.
Que concluye que al incumplirse el requisito de notificación previa exigido por el artículo 54 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Publica o Social, se genera la nulidad del acto de ocupación temporal, configurando una violación al debido proceso y el derecho a la defensa de los ocupantes de los locales comerciales de los inmuebles expropiados, siendo agravada dicha situación con que no se ofreció a los particulares afectados, una indemnización por los perjuicios que causaba la ocupación temporal de los inmuebles afectados, de acuerdo al artículo 19 eiusdem, configurando una nueva causal de ilegalidad del acto administrativo.
Que si lo que se pretendió con la actuación cumplida por los funcionarios de la Alcaldía, en fecha 20 de marzo de 2009, fue la ocupación previa de los inmuebles que menciona la Resolución que fuere dictada tres (3) días después por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, la cual fue publicada en Gaceta Municipal de fecha 23 de marzo de 2009, se violó el artículo 56 eiusdem, que establece el iter procedimental de la ocupación previa.
Que la actuación administrativa contenida en el acta de fecha 20 de marzo de 2009 y la Resolución número 150 de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, con las que se logró el desalojo de los ocupantes de los inmuebles objeto de expropiación, fue ejecutada por autoridad incompetente –autoridades de la rama ejecutiva-, pues según el artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el procedimiento de ocupación previa lo debe acordar el Juez de Primera Instancia en lo Civil de la jurisdicción en que se encuentra el bien, lo cual fue totalmente obviado en el presente caso.
Que también se configuraría la violación a la tutela judicial efectiva, pues los interesados fueron indebidamente privados de tener acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos, siendo usurpada la autoridad judicial por autoridades administrativas.
Que al analizar el Acuerdo emitido por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en particular su primer considerando, se puede observar su escasa fundamentación jurídica, pues el mismo sólo refiere competencias genéricas atribuidas en la materia a los Municipios por los artículos 156 de la Constitución y 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y recalca que la utilidad pública no es el inmueble que resultará afectado con su ejecución, sino la obra pública destinada a la prestación de un servicio público. Sin embargo, esgrime que no existe obra pública a ejecutar, pues la actividad que se pretende realizar no encuadra en las áreas que son competencia de los Municipios, según el artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues se trata de un problema social que no corresponde con el concepto de utilidad pública.
Que obra de utilidad pública, se define según el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social como aquellas que tienen por objeto proporcionar directamente a la República, los Estados y los Municipios, usos o mejoras que procuren un beneficio común y que sean debidamente ejecutadas por cuenta de estos o por empresas debidamente autorizadas, y en el caso de autos, no persigue un beneficio directo o indirecto a la comunidad, sino velar porque los espacios públicos se mantengan despejados de obstáculos, labor que correspondería a los agentes del orden público.
Que lo cierto es que lo que se hizo con la expropiación ejecutada fue trasladar el problema de un lugar a otro, pues de una inspección ocular practicada en el inmueble objeto de expropiación por el Tribunal Superior Segundo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de noviembre de 2010, se pudo constatar que seguía ejecutando la misma actividad de economía informal, y por tanto no existió ninguna razón de ordenamiento urbano.
Que esa medida no satisface una necesidad colectiva, sino sólo a un determinado grupo de personas en perjuicio de los comerciantes de la economía formal que desarrollaban su actividad en los inmuebles objeto de expropiación, que resultaría además injusto, falto de equidad y que favorecería a grupos violentos que actúan con impunidad, atenta contra la propiedad privada de los dueños de los inmuebles y de los propietarios de los locales que operaban en los inmuebles, violándose los derechos constitucionales de carácter económico, consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución.
Que hay una falta de un proyecto de obra pública concreta a ejecutar en los inmuebles expropiados, lo que probaría la ausencia de motivación de los acto actos administrativos impugnados, configurándose una violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues los supuestos motivos son tan vagos e inespecíficos que son, a su decir, meras peticiones de principio.
Que la falta de motivación del acto administrativo, genera la anulabilidad del acto, toda vez que enerva el derecho constitucional a la defensa, con el fin de combatir la legalidad de un acto administrativo, en razón que sin que la Administración haya expresado la debida motivación, es imposible verificar su legalidad, originándose una presunción iuris tantum de ausencia de motivación o inmotivación y de indefensión, lo cual se puede corroborar tanto de la lectura de los actos administrativos impugnados, como de los antecedentes de dichos actos, todo lo cual cursa en los autos de la presente causa. En el mismo orden de ideas, también existiría inmotivación pues la actuación de la Administración pública se apartó de la finalidad perseguida en las normas que le sirvieron de fundamento y porque no existieron antecedentes administrativos de dichos actos.
Que la hoy demandante no se habría enterado del Acuerdo de Declaratoria de Utilidad Pública emitido por la Cámara Municipal, en fecha 29 de enero de 2009, sino el 20 de marzo de 2009, cuando se le notificó la orden de desalojo impartida por el Alcalde, según se infiere del acta cursante en autos, actuación que habría sido seguida por la Resolución N° 150 emanada del Alcalde en fecha 23 de septiembre de 2009, lo que se evidenciaría de los antecedentes administrativos.
Que respecto a la Resolución N° 150 existe desviación de poder, dado que la misma es incierta y arbitraria, toda vez que la expropiación no se llevó a cabo de acuerdo a la ley que regula la materia – concretamente señala que no se ha acudido a la autoridad competente para dar cumplimiento a los requisitos establecidos en la ley, pues una vez se declare la procedencia de la ocupación previa del inmueble, se debe intentar la demanda de expropiación ante el Juez de Primera Instancia en los Civil de la Jurisdicción donde está ubicado el bien, notificar previamente al interesado, designar una comisión de avalúo para que justiprecie el bien objeto de expropiación y proceder al pago de justa indemnización, por medio de la consignación en el Tribunal que conozca de la expropiación del monto establecido en el peritaje-
Que el vicio de desviación de poder como vicio que afecta la legalidad de los actos administrativos, se ha contemplado en el artículo 259 de la Constitución, y que es entendida por la doctrina nacional como “…el acto proferido por la autoridad competente, cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido para ello, llegando a tener incluso un objeto lícito, pero cuyo fin concreto al examinar la intención del autor, revelada por hechos incontestables presentes en los antecedentes del caso (expediente), no se corresponde con la finalidad de interés público prevista en la norma habilitante, en cuanto objetivo institucional de la competencia actuada…”
Que la prueba de la desviación de poder en el caso bajo análisis se concreta en la ausencia total de procedimiento administrativo previo en que se fundamente la expropiación, lo cual es patente en la ausencia de expediente administrativo en el que se fundamente la decisión de declaratoria de utilidad pública del órgano legislativo municipal, la cual se habría tomado, a su decir, sólo por solicitud del Alcalde.
En ese orden de ideas, señala que los representantes del antedicho Órgano, sin acto administrativo que respaldase su actuación, notificaron a los ocupantes del inmueble que debían desocupar el inmueble en un plazo improrrogable de diez (10) días, pero que además se les habría hecho firmar un acta en la cual se declaraba que los ocupantes accedían a desocupar los locales en forma voluntaria, previo acuerdo amistoso, con la advertencia que si no desocupaban los inmuebles de forma voluntaria, serían desalojados por la fuerza, consumándose de esa manera el vicio de desviación de poder.
Reitera que el acto administrativo no se trata de la ejecución de una obra pública que beneficie directamente a la comunidad de la Parroquial “El Cementerio”, toda vez que no intenta promover el desarrollo económico y social del Municipio, ni de mejorar las condiciones de vida de la comunidad, en materia de ordenación territorial y urbanística, sino de recuperar un espacio público, el cual estaría ilegalmente ocupado por comerciantes de la economía informal, lo cual podría ser logrado por los agentes del orden público en ejecución de las respectivas ordenanzas, de manera de ubicar a dichas personas en un terreno de propiedad particular, sin privar de su derecho al ejercicio de las actividades económicas de su preferencia.
Finalmente, solicita que de conformidad con los artículos 259 de la Constitución y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declare con lugar la demanda intentada, y en consecuencia, anule los actos impugnados y se restituya a la parte recurrente el goce y disfrute de los derechos que le habrían sido conculcados.

III
DEL INFORME PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 25 de octubre de 2011, el ciudadano Luis Erison Marcano López, ut supra identificado, procedió a emitir la opinión del Ministerio Público en los siguientes términos:
Que la parte demandante carece de legitimación para incoar el presente recurso de nulidad, toda vez que al tenerse como presunta subarrendataria, carece de interés legítimo, personal y directo, para intentar demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, el cual es exigido por el párrafo octavo del artículo 21 de la derogada Ley del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis para la fecha de interposición del recurso.
En el presente caso, el artículo 6 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social , otorga legitimación activa en el proceso expropiatorio a la República, los Estados y los Municipios y así como legitimación pasiva a “todas aquellas personas naturales o jurídicas propietarias de los bienes sobre los cuales recaiga el proceso expropiatorio”, siendo que cualquier otra persona que no sea calificada como propietaria, sólo podrá intervenir en juicio en su condición de tercero coadyuvante, pues no se puede intentar una acción principal en defensa de un derecho del cual no se es titular, así lo corrobora el artículo 31 eiusdem, según el cual el poseedor tiene derecho a hacerse parte en el juicio de expropiación, para solicitar el precio del bien expropiado, la cuota que le correspondía en el valor de las mejoras realizadas o el de los perjuicios causados.
Que quien interpone el presente recurso de nulidad contra el Acuerdo de fecha 29 de enero de 2009, emanado del Consejo del Municipio Libertador y la Resolución número 150 de fecha 23 de marzo de 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, ambos publicados en Gaceta Municipal número 3107-7 y número 3125-2 de fechas 29 de enero de 2009 y 23 marzo del mismo año, es la Sociedad Mercantil Distribuidora HCP C.A., al considerar que dichos actos violaban sus derechos e intereses, quien fuere acreditada con el carácter de subarrendataria.
Que a pesar de ello, al revisar el contrato de subarrendamiento que riela en autos, se evidencia que el mismo fue suscrito a título personal por el ciudadano José Fernández Nunes, quien es a su vez esposo de la ciudadana Ligia Weber Nunes, quien también es co-fundadora y accionista de la sociedad mercantil Distribuidora HCP C.A., y que la sociedad mercantil Repuestos Usados Giovanni JR, C.A., quien fungía como subarrendador, tenía contrato de arrendamiento con el propietario del inmueble expropiado, es decir, la sociedad mercantil Centro El Peaje, C.A.; ello trae como consecuencia que la hoy recurrente no sea propietaria del inmueble objeto de la declaratoria de utilidad pública y ocupación temporal, toda vez que sólo ocupa dicho terreno, el cual le fuese subarrendado de forma personal al ciudadano José Fernández Nunez.
Que en la Cláusula Tercera del mencionado contrato de subarrendamiento, se estableció que el término de duración del mismo era de (12) doce meses, contados a partir del 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de abril de 2009, habiéndose indicado que el mismo no se renovaría de forma automática, dado que para la continuación de la relación arrendaticia, se requería la firma de un nuevo contrato de arrendamiento con posterioridad al 30 de abril de 2009, renovación que no consta en autos, lo cual significa el fenecimiento automático del contrato, y es por ello que la recurrente no detentaba el interés personal, legítimo y directo exigido con el propósito de intentar el presente recurso de nulidad, dado su carácter de mera poseedora del inmueble, que además carecía de título jurídico que acreditara tal condición.
Que finalmente solicita que el recurso de nulidad incoado sea declarado inadmisible por falta de legitimidad de la parte actora.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se observa que la presente controversia se circunscribe a la pretensión de nulidad del Acuerdo de fecha 20 de enero de 2009, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que declara de utilidad pública el inmueble objeto de este proceso, así como de la Resolución N° 150 de fecha 23 de marzo de 2009, emanada del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual declara la ocupación temporal del referido inmueble, actos administrativos publicados en Gacetas Municipales Nros. 3107-7 y 3125-2 de fechas 29 de enero de 2009 y 23 de marzo de 2009, respectivamente.
En su opinión, la representación judicial de la Fiscalía General de la República, planteó la ilegitimidad de la parte recurrente para accionar en sede contencioso administrativa, pues carecería del interés legítimo, personal y directo exigido por el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis, adminiculado con el artículo 6 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública.
Ahora bien, este tribunal considera oportuno realizar ciertas consideraciones doctrinales respecto al tema de la legitimación. En este sentido, debe acotarse que la legitimación –tanto activa como pasiva- se ha considerado como un concepto que deriva de la voluntad concreta de la ley, pues ningún ciudadano puede hacer valer la voluntad concreta de la ley, si no es aquel que según una norma sustantiva específica, es titular de algún derecho o posee interés jurídico para actuar, lo que significa que es suficiente para señalar como requisito constitutivo de una sentencia favorable al actor, la declaración de la dicha voluntad, expresada en el derecho subjetivo hecho valer por medio de la demanda.
Tal legitimación exhibe dentro del contencioso administrativo ciertas características distintivas con respecto a la legitimación necesaria para acudir a la jurisdicción ordinaria. Es por ello que podemos hablar de tres casos típicos de legitimación:
Contra los actos administrativos generales, dado sus características, existe una legitimación amplia, que se denomina en doctrina interés simple, a través del cual toda persona capaz, venezolana o extranjera, puede solicitar la nulidad de tales actos, en virtud que a través de los mismos podría versen afectados los intereses de la colectividad, persiguiendo salvaguardar las normas jurídicas.
Con respecto al resto de acciones contencioso administrativas, pueden accionar en vía contenciosa, aquellos ciudadanos cuya capacidad procesal deriva de una vinculación previa con la Administración, esto es, los titulares de derechos subjetivos; y los interesados legítimos, es decir, aquellos que sin ser titulares de derechos subjetivos, se encuentran en una posición especial frente a la Administración, que genera que sus derechos puedan ser más vulnerables que los del resto de los administrados. Este interés es calificado, pues requiere que sea legítimo (amparado por el ordenamiento jurídico), personal (que se alegue un interés a título propio) y directo (que los efectos supuestamente nocivos del acto deben dirigirse al recurrente).
De la disertación anterior, se hace patente que la legitimatio ad causam es una condición especial para el ejercicio válido de la acción, y puede ser entendida siguiendo al procesalista venezolano Luis Loreto como una “… relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…” (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1987, pág. 183).
Al respecto, también es importante advertir que con el fin de promover una pronta entrada en el mérito de la causa, la falta de legitimación sólo puede ser considerada defensa de mérito, pues dada sus particularidades, siempre se discute la titularidad de un derecho o de una obligación, y por ello mismo, es el propio ordenamiento jurídico el que en resguardo de la seguridad jurídica, promueve que en la oportunidad legal correspondiente, se alegue la defensa de ilegitimidad, en defensa de los derechos e intereses de quien la alega, lo cual genera, de ser declarada procedente, la desestimación del mérito mismo de la demanda.
Ahora bien, visto que la presentación del recurso operó en fecha 28 de septiembre de 2009, ratio temporis, debe ser resuelto a la luz de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, y en concreto, según lo estatuido en el octavo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
De seguidas, debemos entrar a analizar la cualidad del recurrente, para lo cual se hace necesario estudiar las pruebas cursantes en autos.
Consta en autos una relación jurídica arrendaticia de base entre la sociedad mercantil Repuestos Usados Giovanni Junior C.A. y la empresa Centro “El Peaje” C.A., esta última propietaria del lote de terreno arrendado. Posteriormente, la sociedad mercantil arrendataria, esto es, Repuestos Usados Giovanni Junior C.A., subarrendó un lote de terreno, perteneciente a uno de mayor extensión propiedad de la empresa Centro “El Peaje” C.A., al ciudadano José Fernándes Nunes.
Observamos que cursa a los folios 24, 25 y 26 y vtos, contrato de subarrendamiento suscrito entre “Repuestos Usados Giovanni JR, C.A.”, en calidad de subarrendadora y el ciudadano José Fernández Nunes, en calidad de subarrendatario.
El contrato referido, fue pactado según las cláusulas siguientes:
“PRIMERA: LA SUBARRENDADORA da en subarrendamiento a EL SUBARRENDATARIO, quien lo toma en tal concepto, un terreno industrial de aproximadamente 3.931 Mtrs2, el cual forma parte de una extensión mayor de terreno de 7.000 Mtrs2, propiedad de la Sociedad Mercantil denominada CENTRO EL PEAJE…” (Subrayado añadido).

…omissis…

TERCERO: El termino de duración de este contrato es de doce meses fijos contados a partir del PRIMERO (1°) de MAYO DE 2008, fecha en la cual comenzará a regir y terminará el TREINTA (30) de ABRIL DE 2009. El presente contrato no se renovará automáticamente, por lo cual ambas parte (sic) deberán firmar un nuevo contrato de subarrendamiento cada año con un nuevo canon de acuerdo a la inflación o a los aumentos que fije CENTRO EL PEAJE, C.A. Cualquiera de ambas partes deberá avisar con un mes de anticipación al termino de este contrato su intención o no de firma un nuevo contrato (sic). La notificación entre las partes puede ser por notificación personal y en caso de negativa a firmarla por parte de EL SUBARRENDATORIO, entonces se hará mediante notificación judicial cuyos gastos serán asumidos por el SUBARRENDATARIO.

…omissis…

QUINTA: Este contrato se considera celebrado en forma personal entre las partes contratantes (INTUITO PERSONAE) por lo que respecta EL SUBARRENDATARIO quien no podrá cederlo, ni traspasarlo en forma alguna, total ni parcialmente; y si el subarrendado, tendrá que tener la autorización por escrito de LA SUBARRENDADORA y pagar el 10% del negocio que se haga. LA SUBARRENDADORA no reconocerá como inquilino a ninguna persona que ocupe el inmueble si no cumple con lo anteriormente indicado. Queda entendido y acordado entre las partes que este contrato de subarrendamiento que EL SUBARRENDATARIO se subordina en los derechos, deberes, término y duración del contrato principal que tiene suscrito REPUESTOS USADOS GIOVANNI JUNIOR C.A., con la empresa CENTRO EL PEAJE C.A., por lo cual forma parte del inmueble subarrendado…

…omissis…

DECIMA SEXTA: Yo, LIGIA WEBER, mayor de edad, de nacionalidad brasilera, comerciante y titular de la cédula de identidad N° E-81990.744, Directora de la empresa DISTRIBUIDORA HPC C.A… POR MEDIO DEL PRESENTE CONTRATO DECLARO QUE: CONSTITUYO A ESTA EMPRESA COMO FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA A FAVOR DE LA EMPRESA DENOMINADA REPUESTOS USADOS GIOVANNI JR, C.A., ANTES IDENTIFICADA, DE TODAS Y CADA UNA DE LAS OBLIGACIONES QUE POR MEDIO DEL PRESENTE CONTRATO CONTRAE EL CIUDADANO JOSE FERNANDES NUNES, ya identificado, ya sea durante el plazo fijo o mora del contrato y quedará vigente aún para el caso de que exista tacita reconducción y hasta la oportunidad que haya sido entregado totalmente desocupado el inmueble subarrendado a LA SUBARRENDADORA a su entera satisfacción. Expresamente liberamos a LA SUBARRENDADORA de la obligación contenida en los Artículos 1.813, 1.815 y 1.838 del Código Civil. Esta fianza permanecerá vigente sin necesidad de aviso de LA SUBARRENDADORA, de la mora del deudor o de forma de pago distinta o cualesquiera otras modificaciones que LA SUBARRENDADORA convenga con EL SUBARRENDATARIO…” (Subrayado de este Tribunal).

De la anterior cita, puede colegirse lo siguiente:
1- Que el terreno que se da en subarrendamiento es parte de uno de mayor extensión, propiedad de la Sociedad Mercantil “Centro El Peaje”.
2- Que el contrato de subarrendamiento tendría validez desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de abril de 2009, esto es, que tendría un término de duración de doce (12) meses y que al vencimiento del mismo no existirá renovación automática, debiendo notificar cualquiera de las partes a la otra sobre su intención de renovar el contrato, con el propósito de firmar un nuevo contrato de subarrendamiento con posterioridad a dicha fecha.
3- El contrato se entiende intuito personae, por lo que no se puede ceder o traspasar, y no se reconocerá a ningún otro inquilino que no cumpla con los requisitos establecidos en el contrato, además que las partes declaran expresamente subordinarse al contrato principal de arrendamiento suscrito entre “Repuestos Usados Giovanni Junior C.A.” y la empresa “Centro Peaje C.A.”
4- Que la empresa Distribuidora HPC C.A, hoy recurrente, fue constituida por su directora, fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por el subarrendatario, a favor de la subarrendadora, ya sea en el plazo fijo de vigencia del contrato, por mora, tácita reconducción, hasta la entrega definitiva del inmueble, liberándose a la subarrendadora de las obligaciones contenidas en los artículos 1.813, 1.815 y 1.838 del Código Civil, la cual se mantendrá vigente sin necesidad de aviso previo de la mora del deudor, y sin importar cualquier modificación pactada entre las partes del contrato de subarrendamiento.
De todo lo anterior, se detecta particularmente que la hoy recurrente, según el contrato analizado, ostenta la cualidad de fiadora y principal pagadora de las obligaciones contraídas por el subarrendador, esto es, por el ciudadano José Fernández Nunes, pues la ciudadana Ligia Weber de Nunes, supuestamente esposa del subarrendatario, y directora de la empresa Distribuidora HPC C.A., constituyó a dicha empresa fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones, que en virtud del contrato de subarrendamiento contrajo el ciudadano José Fernándes Nunes.
Así mismo, se observa de las actas del expediente, que en fecha 29 de enero de 2009, el Consejo del Municipio Libertador, acordó declarar el terreno que le fue subarrendado al ciudadano José Fernándes Nunes, como de utilidad pública, y luego, en fecha 23 de marzo de 2009, el Alcalde del referido Municipio, ordenó su ocupación temporal, todo esto con anterioridad al vencimiento del contrato de subarrendamiento, el cual fenecía en fecha 30 de abril de 2009, actos que la recurrente pretende sean anulados.
Entonces, la empresa Distribuidora HPC C.A., constituida en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por el subarrendatario, pretende incoar recurso de nulidad contra el Acuerdo de fecha 20 de enero de 2009, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declara de utilidad pública el terreno en cuestión, así como de la Resolución N° 150 de fecha 23 de marzo de 2009, emanada del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se decreta su ocupación temporal. Por esto, el meollo de la cuestión analizada, se circunscribe a determinar si la empresa Distribuidora HPC C.A., en su calidad de fiadora, puede demandar la nulidad de los actos administrativos impugnados.
Según la cláusula que estableció el contrato de fianza entre las partes – cláusula décima sexta- sólo indicó que la afianzadora sufragaría las obligaciones del contrato de subarrendamiento en caso de incumplimiento, sin embargo, no se pactaron ningún tipo de derechos que la afianzadora pudiese ejercer en su calidad de tal, ni siquiera una retribución de cualquier tipo, por prestar sus servicios. Esto quiere decir, de otro modo, que la afianzadora sólo puede oponer una relación obligacional subsidiaria, que se fundamenta en las obligaciones pactadas en el contrato de subarrendamiento, que consiste en sufragar las obligaciones del subarrendatario, si y sólo sí este incumple con las suyas, de conformidad con el artículo 1804 del Código de Procedimiento Civil, pero con ello no puede pretender tener derechos, siquiera a título precario, sobre el inmueble subarrendado.
Según el artículo invocado que rige las relaciones entre fiador y deudor – en este caso, entre la empresa Distribuidora HPC C.A y el ciudadano José Fernándes Nunes- el fiador sólo adquiere la carga de sufragar la obligación contraída por el deudor, en caso de que este no la satisfaga según lo estipulado en el contrato de subarrendamiento, y de acuerdo con el principio según el cual las obligaciones deben ser sufragadas tal y como fueron contraídas. Siendo todo así, el carácter de la recurrente es de fiadora solidaria y principal pagadora del subarrendatario, ciudadano José Fernándes Nunes.
Por lo anterior, las circunstancias de hecho del caso, llevan a presumir que el inmueble subarrendado y posteriormente expropiado por la autoridad administrativa, lo debía ostentar, para el momento de la ejecución de la ocupación temporal, en calidad de poseedor precario, la persona a quien dicho inmueble le fue subarrendado, dado que el contrato establece que el mismo debía entenderse como intuitu personae, lo cual en todo caso impediría que ninguna otra persona o sociedad mercantil pueda subrogarse la calidad de poseedor precario del inmueble, el cual era hasta la fecha en que se decretó la ocupación temporal, el ciudadano José Fernándes Nunes.
Ahora bien, según el artículo 6 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, poseen la legitimación activa en el proceso expropiatorio, la República, los Estados y los Municipios, así como la legitimación pasiva, todas aquellas personas naturales o jurídicas propietarias de los bienes sobre los cuales recaiga dicho proceso, en consecuencia, todas aquellas personas que no detenten tal condición –propietaria del inmueble y que sean su poseedor-, en el último caso, sólo podrán intervenir en el proceso en calidad de tercero coadyuvante, de conformidad con el artículo 31 eiusdem, pues detenta solo el derecho a hacerse parte en el juicio de expropiación para solicitar el precio del bien o la cuota que le corresponde en las mejoras realizadas o los perjuicios causados, visto que carece de legitimidad y del interés legítimo, personal y directo exigido por el párrafo octavo del artículo 21 de la derogada Ley del Tribunal Supremo de Justicia.
Debe recordarse, respecto a la legitimación como institución jurídico-procesal fundamental, la cual resguarda los principios de economía procesal y seguridad jurídica, que la misma no ha de ser confundida con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar, pues la cualidad o legitimatio ad causam, es un problema de afirmación del derecho, esto es, de la relación que establezca el actor respecto a la titularidad del derecho reclamado, para lo cual no se debe revisar la efectiva titularidad del derecho, pues esto sería materia de fondo, sino que basta con observar si el actor se afirma como titular del derecho reclamado. En este orden de ideas, se ve claramente como el hoy actor en ningún momento se afirma como titular del derecho reclamado, pues según sus propios dichos, es mera poseedora del inmueble expropiado, cualidad que jamás demostró en autos, pero si su carácter de fiadora
Por lo anteriormente mencionado, es dable concluir que la sociedad mercantil Distribuidora HPC C.A, no detenta dicho interés cualificado, esto es, el interés legítimo personal y directo, exigido por la norma jurídica aplicable ratio temporis, ni la legitimidad para hacerse parte en el proceso expropiatorio. Así se establece.
En atención a las anteriores consideraciones, es decir, que el hoy recurrente no detenta el interés legítimo, personal y directo para introducir la presente acción de nulidad dada su mera condición de poseedora del inmueble –condición que tampoco acredita en autos-, según el párrafo octavo del artículo 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni tampoco la legitimación pasiva según el artículo 6 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública, este Tribunal debe concluir que la parte recurrente no detenta cualidad activa para el ejercicio de la presente acción. Así se decide.
Una vez determinado lo anterior, este Tribunal debe indicar si conforme al ordenamiento jurídico vigente, la falta de cualidad de la parte actora, puede constituirse en razón suficiente para declarar la inadmisibilidad de la acción, para lo cual hace falta norma jurídica expresa que así lo indicase, todo según los criterios jurisprudenciales y doctrinales actualmente utilizados en la materia.
Por ello, el sexto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable supletoriamente, establecía:
“Artículo 19.- …Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…” (Subrayado de este Tribunal).

Según el artículo precitado, se declarará inadmisible la acción propuesta, entre otras razones, por ser manifiesta la falta de legitimidad del demandante, recurrente o accionante.
Ahora bien, siendo que la anterior disertación demostró la falta de cualidad de la sociedad mercantil Distribuidora HPC C.A., para accionar la presente acción de nulidad contra el Acuerdo de fecha 20 de enero de 2009, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declara de utilidad pública el terreno en cuestión, así como de la Resolución N° 150 de fecha 23 de marzo de 2009, emanada del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se decreta su ocupación temporal, resulta forzoso para este Tribunal declarar inadmisible la presente acción, lo cual hará de forma expresa, precisa y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho que preceden, este Tribunal Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la demanda de nulidad interpuesta por la Sociedad Mercantil Distribuidora HPC C.A, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de octubre de 2004, bajo el número 50, tomo 562-A-VII, contra la Alcaldía del Municipio Libertador.
Publíquese y regístrese, notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los quince (19) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).
LA JUEZ,
FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO,
TERRY GIL LEÓN

En esta misma fecha, siendo la (1:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,
TERRY GIL LEÓN

Exp. 2573-09/FC/tg/afq