TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veintiuno (21) de febrero de 2013
201º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2013-000009
Asunto principal: AP11-M-2013-000027.-
PARTE ACTORA: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo N° 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, acreditado y actuando como liquidador del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominado LA MARGARITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., sociedad mercantil anteriormente domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, actualmente domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida por Acta inscrita en la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de noviembre de 1966, bajo el número 73, folio 126 al 129, Protocolo Primero, Tomo Segundo, sucesor a titulo universal del patrimonio de la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, C.A., la cual fue absorbida por fusión, y cuya última reforma de Estatutos Sociales fue realizada mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22 de septiembre de 2004, inscrita ante el registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de febrero de 2006, anotado bajo el número 69, Tomo 1258-A.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARIANN SALEM PEREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No V-11.564.884 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 67.150.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-1.741.081, en su carácter de obligado principal y los ciudadanos OMAR SALVADOR PALMA y FLOR JOSEFINA RIOBUENO DE PALMA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-3.955.591 y V-4.581.441, respectivamente, en su carácter de Avalistas y Principales pagadores de las obligaciones del deudor principal.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 22 de enero de 2013, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”) contra el ciudadano OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA, en su carácter de obligado principal y los ciudadanos OMAR SALVADOR PALMA y FLOR JOSEFINA RIOBUENO DE PALMA, en su carácter de Avalistas y Principales pagadores de las obligaciones del deudor principal, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda e instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar las compulsas correspondientes. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.-
Consta al folio 23 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2013-000027, que en fecha 14 de febrero del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 18 de febrero de 2013, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que consta de instrumento privado de fecha 20 de noviembre de 2006, anexo marcado “B”, que su representado otorgó al ciudadano OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA, un préstamo a interés por la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 700.000,00), que se obligó a devolver sin necesidad de aviso ni protesto y a su orden, sin requerimiento en las oficinas del demandante. Quedando establecido que dicho monto devengaría intereses convencionales variables calculados inicialmente a la tasa activa referencial del veinte por ciento (20%) anual o a la tasa que estuviere vigente para el momento de la liquidación del mismo; y para el caso de mora, se estableció un interés anual adicional del 3%. Asimismo, que los ciudadanos OMAR SALVADOR PALMA y FLOR JOSEFINA PALMA, se constituyeron en Avalistas y Principales pagadores de todas y cada una de las obligaciones a cargo del ciudadano OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA.
Refiere así dicha representación que tanto la deudora como sus fiadores, han incumplido con el pago de la obligación en los términos expuestos en el documento antes mencionado, y que infructuosas resultaron las gestiones extrajudiciales a fin de obtener el pago de su capital, así como de los intereses, adeudando al 15 de diciembre de 2012, a su poderdante la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.232.110,33), por lo que en nombre de su mandante procede a instaurar la presente demanda.
En el capítulo VI denominado MEDIDAS PREVENTIVAS de su libelo, indicó dicha representación lo siguiente: “…de conformidad con los articulos 585, 591 del Código de Procedimiento Civil, DECRETE medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad del ciudadano OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA …”:

- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar el instrumento contentivo del contrato de préstamo a interés marcado con la letra “B” (folios 16 al 18) inserto en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2013-000027.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.575.110,58), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un NUEVE 9% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO DIEZ MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 110.889,92), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.343.000,25), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio de los demandados, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Oficina de Atención al Público a fin de ser retirados por la representación actora. Así se establece.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”) contra los ciudadanos OSCAR ENRIQUE BRACHO MALPICA, OMAR SALVADOR PALMA y FLOR JOSEFINA RIOBUENO DE PALMA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO DIEZ BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.575.110,58), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un NUEVE 9% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO DIEZ MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 110.889,92), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.343.000,25), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ,

ABG. CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO
En esta misma fecha, siendo las tres y catorce minutos de la tarde (3:14 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró Oficio Nº130/2013.-
LA SECRETARIA,

Abg. JENNY LABORA ZAMBRANO
Asunto: AH19-X-2013-000009
INTERLOCUTORIA.-