TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veinticinco (25) de febrero de 2013
202º y 154º

ASUNTO: AH19-X-2012-000073
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2012-000629

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1º de diciembre de 1.993, bajo el Nº 33, Tomo 18-A, reformado su documento constitutivo estatuario, en varias oportunidades, siendo una de sus modificaciones estatutarias, la del cambio de domicilio a la ciudad de Caracas, la cual, se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 8 de julio de1.997, bajo el Nº 18, Tomo 176 A Pro., la realizada mediante documento inscrito ante la señalada oficina de Registro Mercantil, en fecha 27 de septiembre de 2001, bajo el Nº 47, Tomo 185-A-Pro y la última de sus modificaciones inscrita ante la señalada Oficina de Registro Mercantil, en fecha 14 de septiembre de 2004, bajo el Nº 35, Tomo 155- A-Pro.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CRISTINA DURANT SOTO, venezolana, mayor de edad de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº: V-7.021.677 abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.359.-
PARTE DEMANDADA:. Sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2002, bajo el Nº 53, Tomo 694 Qto, Expediente Nº 486826, Rif J-3094252; y el ciudadano ARMANDO JOSÉ BOLÌVAR BECERRA, venezolano, mayor de edad, soltero, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.809.182.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-
- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 27 de junio de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoara la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., contra, la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP C.A., en su carácter de contragarante; y al ciudadano ARMANDO JOSÉ BOLÌVAR BECERRA, en su carácter de fiador solidario, ampliamente identificados al inicio, ordenándose el emplazamiento de la sociedad mercantil demandada en la persona de su Director Principal, ciudadano PEDRO JOSÉ ANTAR ANTAR, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V-9.963.785. Asimismo, se instó a la representación actora a consignar copias del libelo y auto de admisión a objeto de la elaboración de la compulsa y así como para la apertura del cuaderno de medidas.-
Mediante diligencia presentada en fecha 9 de julio de 2012, la apoderada actora solicitó el decreto de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada y del fiador solidario, por lo que por auto de la misma fecha le fueron requeridas las copias respectivas para la apertura del cuaderno correspondiente.-
Consta al folio 117 de la pieza principal del presente asunto que en fecha 6 de agosto de 2012, la parte actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia, pronunciamiento sobre la medida solicitada en el escrito libelar.-
En fecha 21 de febrero de 2013, se dictó complemento del auto de admisión ordenándose el emplazamiento del ciudadano ARMANDO JOSÉ BOLÍVAR BECERRA, venezolano, mayor de edad, este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V-3.809.182, en su carácter de fiador solidario.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 7 de agosto de 2012, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que procede a demandar por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, a la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP C.A., en su carácter de contragarante; y al ciudadano ARMANDO JOSÉ BOLÌVAR BECERRA, en su carácter de fiador solidario, en virtud que mediante contrato de contragarantía autenticado el 16 de enero de 2008, ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 37, Tomo 2 de los libros respectivos, según el cual en su cláusula cuarta, cuando el afianzado incumpliere el contrato garantizado por su representada o cuando algún acreedor le notifique de la ocurrencia de algún incumplimiento por parte del afianzado, éste se obligó ante la accionante a constituir en cada caso, depósito en efectivo y por el mismo monto del cual, su mandante sea responsable de sus fianzas, para así garantizar las resultas o acciones de regreso en su contra, debiendo constituirlo dentro de un plazo de cinco días hábiles contados a partir del requerimiento que le efectúe la empresa accionante, que en caso de no constituir el depósito en el plazo indicado, quedaba autorizada su mandante para reclamar judicialmente en contra del afianzado. Que el ciudadano ARMANDO JOSÉ BOLÍVAR BECERRA, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de la afianzada, para responder ante su mandante de las resultas de todas y cada una de las fianzas objeto del contrato de contragarantía; Que mediante contrato de Fianza de Anticipo Nº 101-31-2054751, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 18 de enero de 2008, bajo el Nº 12, Tomo 3, su representada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la demandada por Un Millón Cuatrocientos Tres Mil Doscientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs. 1.403.250,00) para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, el reintegro del Anticipo que por la citada cantidad haría la demandada según Adjudicación Directa Nº MPPE-PEDES-008-2007, suscrito éste por la cantidad de Tres Mil Cincuenta y Nueve Millones Ochenta y Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 3.059.085,00).
Que conforme anexo Nº 001, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 26 de febrero de 2008, bajo el Nº 22, Tomo 14, para ser adherido al contrato de fianza, su representada convino en aumentar la suma afianzada en Un Millón Quinientos Veintinueve Mil Quinientos Cuarenta y Dos Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.529.542,50) para un total de Dos Millones Novecientos Treinta y Dos Mil Setecientos Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Cincuenta Céntimos (Bs. 2.932.792,50).
Refiere así, que en fechas 1 de septiembre de 2009, 2 de noviembre de 2009, 8 y 9 de febrero de 2010, su representada fue notificada del supuesto incumplimiento del Contrato Proceso de Adjudicación Directa, notificando a la empresa demandada y al fiador en fechas 20 de enero y 20 de octubre de 2010, 26 de enero de 2011. Que según oficio Nº 042, del 26 de enero de 2012, la Dirección General de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Educación de la República Bolivariana de Venezuela, notifica a su mandante que dicho ente procedió a rescindir el contrato Nº MPPE-PEDES-008-2007; Que en fecha 7 de marzo de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, admitió la demanda incoada por la República contra su mandante y la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., por Cobro de Bolívares y Ejecución de Fianza, y que el 21 de mayo de 2010, se decretó medida preventiva de embargo contra éstos. Y finalmente, que el 19 de mayo de 2012, la accionante notificó mediante cartel a los hoy demandados, conminándolos a proceder a dar cumplimiento a lo establecido en la cláusula Cuarta del Contrato de Contragarantía, realizando el depósito en referencia, sin que a la presente fecha hayan dado cumplimiento a ello.
Finalmente en relación a la solicitud de la medida refiere la apoderada actora en su escrito libelar en el capítulo V denominado “MEDIDAS PREVENTIVAS”, lo siguiente: “…A los fines de asegurar las resultas del fallo definitivo que habrá que recaer en el presente proceso, solicito de conformidad con establecido en el artículo 26 constitucional, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 ordinal 1º y 3º, del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares que más adelante se indican”… (omissis)…Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de los demandados…”
- II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.” (Resaltado del Tribunal)
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida preventiva de embargo, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la demandante en las fases procesales correspondientes, por lo que resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de embargo solicitada por la representación actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS S.A., contra la sociedad mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP C.A. y el ciudadano ARMANDO JOSÉ BOLÌVAR BECERRA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida preventiva de embargo, solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZ TITULAR,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha, siendo las once y treinta y siete minutos de la mañana (11:37 a.m.) PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

Asunto: AH19-X-2012-000073
INTERLOCUTORIA