TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

ASUNTO AP71-R-2012-000698
PARTE ACTORA: ciudadano JORGE NOVIKOW UCILLANIEL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.182.376.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado FREDDY RIOS ACEVEDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.460.

PARTE DEMANDADA: ciudadana NANCY ALONZO LEAL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 2.988.836.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene constituido apoderado judicial alguno en autos.

MOTIVO: PARTICIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL (MEDIDA DE EMBARGO)

I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.
Llegan las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta el 02.11.2012 (f. 18) por el abogado FREDDY RIOS ACEVEDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano JORGE NOVIKOW UCILLANIEL, contra la providencia interlocutoria proferida el 01.11.2012 (f.14-16) por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la solicitud de medida de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD incoara contra la ciudadana NANCY ALONZO LEAL.
Por auto de fecha 23.11.2012 (f. 23) se dio por recibido el presente expediente, dándosele entrada y acordándosele el trámite de interlocutoria.
El 17.12.2012 (f. 24), la parte actora-apelante consignó escrito de informes.
Por auto de fecha 25.01.2013 (f. 25), la presente incidencia entró en fase de sentencia.
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Partición de Comunidad, por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante demanda interpuesta por el ciudadano JORGE NOVIKOW UCILLANIEL contra la ciudadana NANCY ALONZO LEAL, reclamando el cincuenta por ciento de los bienes habidos durante su unión matrimonial.
Por auto de fecha 09.10.2010 (f. 09 y 10), el Juzgado Aquo admitió la demanda, tramitándola conforme las disposiciones del juicio ordinario, ordenando la comparecencia de la parte demandada.
Po sentencia interlocutoria de fecha 01.11.2012 (f.14-16), el Tribunal de la causa negó la Medida de Embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora.
En fecha 02.11.2012 (f. 18) la representación judicial de la parte actora, apeló de la decisión, siendo oída en el sólo efecto devolutivo por auto del 12.11.2012 (f. 19), acordando la remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
a.- Tema de la Apelación.
La materia a decidir en la presente incidencia lo constituye la apelación interpuesta el 02.11.2012 (f.18) por la parte demandante, contra la decisión de carácter interlocutorio de fecha 01.11.2012 (f.14-16), proferida por el Juzgado A quo, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en su escrito libelar.
Ahora, la parte actora en su libelo de demanda, específicamente en cuanto a la medida cautelar, señala lo siguiente:
“(…) solicito con el mayor respeto de su competente autoridad, a tenor de lo previsto en los artículos 585, 588 ordinal 1 (Sic), 591 y 593 último Parágrafo (Derechos Litigiosos) del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, MEDIDA DE EMBARGO, sobre bienes que conforman hoy el CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL TOTAL DE LO QUE HOY DEMANDO, SEGÚN LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA, propiedad de CREACIONES TAMY, S.R.L. (…)”.

El Tribunal de la Causa negó la Medida Preventiva de Embargo en los siguientes términos, luego citas legales y jurisprudenciales:
“(…)En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto el juez debe realizar un análisis en aras de verificar que se encuentran cumplidos los extremos de ley para decretar una medida cautelar, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada debe ser solicitada con claridad y determinación ya que de lo contrario se podría, con el decreto, caer en alguna imprecisión que posteriormente puede conllevar en la vulneración del derecho de defensa de la parte demandada o algún adelanto de opinión al mérito de la causa. En el caso que ocupa la atención de este Tribunal se observa que la parte actora solicita que se decrete “medida de embargo, sobre bienes que conforman hoy el cincuenta por ciento (50%) del total de lo que hoy demando, según la estimación de la demanda”, sin indicar cuáles son los bienes a que hace referencia, solo limitándose a indicar que son propiedad de Creaciones Tamy, S.R.L.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de abril de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, dejó asentado lo siguiente:
“…la Sala en su función pedagógica jurídica, considera oportuno destacar el criterio que tiene establecido respecto a la facultad del juez para negar el decreto de cualquier medida preventiva solicitada, aún en el caso que se encuentren cumplidos los requisitos que le permitirían acordarla; ello, en atención a la soberanía que le reconoce a los sentenciadores el Art. 588 del Código Adjetivo Civil, y sin que sea menester en ese caso (solamente cuando el juez niegue la cautelar) que dicho pronunciamiento cumpla con los requisitos exigidos en el Art. 243 eiusdem. Así quedó asentado por esta Sala en decisión N° 0064 de fecha 25/06-2001, Exp. N° 01-0144…”
De lo antes expuesto considera este Tribunal que al no estar perfectamente determinado el petitorio cautelar mal podría ser decretado el mismo por las razones antes argumentadas.”

b.- De la apelación de la parte actora.
La parte demandante fundó su apelación ante esta alzada aduciendo las siguientes consideraciones:
“(…) A los fines de aclarar a Esta Respetable Alzada, que no debió negar la Medida de Embargo El Juez Aquo (Sic), aduciendo que la misma, no fue solicitada con CLARIDAD y DETERMINACIÓN; si efectivamente algo no estaba claro para El Ciudadano Juez de la Recurrida y no se entendía con claridad lo peticionado, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil establece con exactitud cual debe ser el paso al que tiene que recurrir El Aquo (Sic), que no es otro que MANDAR A AMPLIAR EL PUNTO DE LA INSUFICIENCIA, DETERMINANDOLO, (…)”.

* De la Medida preventiva de embargo.-
La parte demandante al solicitar la medida preventiva de embargo, lo hizo en base a las previsiones legales contenidas en los artículos 585, 588 Ordinal 1º, 591 y 593 último parágrafo del Código de Procedimiento Civil. Siendo que simplemente se limitó a indicar ““(…) solicito con el mayor respeto de su competente autoridad, a tenor de lo previsto en los artículos 585, 588 ordinal 1 (Sic), 591 y 593 último Parágrafo (Derechos Litigiosos) del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, MEDIDA DE EMBARGO, sobre bienes que conforman hoy el CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL TOTAL DE LO QUE HOY DEMANDO, SEGÚN LA ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA, propiedad de CREACIONES TAMY, S.R.L.(…).”. Empero, haciendo abstracción de ello, se procede a analizar si en la solicitud de medida se llenan los extremos de ley para decretarla.
Ahora bien, el hecho de que la medida de embargo solicitada se hiciera conforme las previsiones contenidas en nuestra norma adjetiva civil, no se exime al demandante la probanza de los extremos exigidos por ésta (fumus bonis iuris y periculum in mora), para su procedencia y en caso de que no se encuentren llenos los mismos se debe afianzar o comprobar suficiente solvencia.
Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes que conforman hoy el cincuenta por ciento (50%) del total demandado (Bs. 1.000.000,00), que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medida típica que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos (2) los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida preventiva de embargo.
De un análisis a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que no cursan a los autos elementos de prueba con los que se pueda corroborar la información señalada en escrito libelar, como lo son el acta constitutiva de la sociedad mercantil CREACIONES TAMY, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 29.07.1987, Tomo 29-A-PRO, constituido por Trescientas Cincuenta (350) cuotas de participación, aunado al hecho, que a decir de la parte actora es propietario de Ciento Setenta y Cinco (175) cuotas de participación, sin que dicha alegación pueda constatarse en autos, así como ningún otro medio probatorio, lo que impide a quien sentencia verificar el primer requisito de fumus boni iuris, el cual como se dijo en principio –se repite- que los mismos generen derechos a favor de la parte demandante. Sin la constancia en autos de dichos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, queda concluir que no se cumple con el requisito de presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA.
Declarado como fuera el incumplimiento del requisito de Fumus Boni Iuris y por cuanto a los fines de la procedencia de la medida se requieren la concurrencia de la presunción del buen derecho, así como la del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum In Mora), quien sentencia considera que no han sido llenados los mismos, por lo que la medida de embargo solicitada debe ser declarada improcedente, tal como quedará sentado en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.
IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 02.11.2012 (f. 18) por el abogado FREDDY RIOS ACEVEDO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana NANCY ALONZO LEAL, contra la providencia interlocutoria proferida el 01.11.2012 (f. 14-16) por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD sigue contra la ciudadana NANCY ALONZO LEAL.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada en su escrito libelar por la parte demandante, ciudadano JORGE NOVIKOW UCILLANIEL, sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil CREACIONES TAMY, S.R.L., en vista que no se cumple con las exigencias de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Queda así confirmada la sentencia apelada, aunque por distinta motivación.
CUARTO: Se condena en las costas del recurso a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en vista de haber sido confirmada en todas sus partes la decisión apelada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y Bájese en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Febrero del año dos mil trece (2.013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZ,

DRA. INDIRA PARÍS BRUNI
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA.
En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las tres de la tarde. Conste,
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELA ARZOLA PADILLA.

Asunto AP71-R-2012-000698
Partición de Comunidad (Medidas)/Int.
Materia: Civil.
IPB/MAP/edwin