REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Exp. N°AP71-R-2012-000622 PARTE ACTORA: YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Caracas, titulares de los números de cédula de identidad V-10.795.620 y V-6.339.807, respectivamente. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS GUILLERMO DOMINGUEZ HERNANDEZ, LISETTE GARCÍA GANDICA y MARÍA GABRIELA GALAVIZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.31.491, 106.695 y 180.500, en su orden. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil GRUPO SAMP C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de marzo de 2007, bajo el Nro. 21, Tomo 40-A Segundo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARIO EDUARDO TRIVELLA, RUBEN MAESTRE WILLS y PABLO ANDRES TRIVELLA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.456, 97.713 y 162.584, respectivamente. MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA(Cuaderno de Medidas). (Sentencia Interlocutoria). I ANTECEDENTES En fecha 31 de octubre de 2012, se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada, procedentes del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo al trámite administrativo de distribución(vto.f.48), en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 06 de agosto de 2012 y ratificado en fecha 17 de octubre de 2012 (f.43 y 45), interpuesto por la abogado LISETTE GARCÍA GANDICA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.695, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada por el precitado Tribunal en fecha 02 de agosto de 2012 (f.35 al 41, ambos inclusive), que declaró Improcedente la medida cautelar innominada requerida, por cuanto su dictamen implicaría un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de lo debatido en el juicio principal; el referido recurso fue oído en el solo efecto devolutivo por ese Juzgado, mediante auto de fecha 24 de octubre de 2012 (f.46), en el juicio que por Nulidad de Asamblea siguen los ciudadanos YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON contra la empresa GRUPO SAMP, C.A. Por auto de fecha 12 de noviembre de 2012, éste Tribunal, le dio entrada al expediente, se le dio cuenta a la Juez y se le asignó el número AP71-R-2012-000622, de la nomenclatura interna de este Juzgado Superior, así como también se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a los fines de que las partes consignaran sus respectivos informes (f.50). En fecha 14/11/2012, la apoderada judicial de la parte actora, presentó diligencia mediante la cual, consignaba copias certificadas de los anexos acompañados al líbelo de la demanda del cuaderno principal a los fines de que este Juzgado tuviera la totalidad de las actuaciones del expediente, y pueda decidir con fundamento a estos (f.51 al 163, ambos inclusive). En fecha 16/11/2012, la apoderada judicial de la parte actora presentó diligencia mediante la cual consignaba en copia simple sustitución de poderes para que surtan los efectos correspondientes (f.164 al 172, ambos inclusive). En fecha 05 de diciembre de 2012, oportunidad fijada por este Tribunal para la presentación de informes en esta causa, compareció la abogada María Gabriela Galavis, en su condición de apoderada judicial de la parte actora y presentó su escrito de informes (f.173 al 181). Seguidamente, en esta misma fecha, compareció el abogado Pablo Andrés Trivella, actuando como apoderado judicial de la parte demandada y presentó los correspondientes informes (f.182 al 200, ambos inclusive, y anexos que van del 201 al 260). En fecha 14/12/2012, el apoderado judicial de la parte actora presentó diligencia en la cual consignó copia de sustitución de poderes (f.261 al 269, ambos inclusive). En fecha 09/01/2013, la representación judicial de la parte actora, estando dentro del lapso para presentar observaciones, consignó escrito haciendo uso de este derecho (f.270 al 275). Por auto de fecha 11 de enero de 2013, este Tribunal dijo “vistos” y entró en el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, a partir del 10/01/2013 (f.276). Estando dentro del lapso para dictar sentencia, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos: DELA DECISION APELADA En fecha 02 de agosto de 2012, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente la medida cautelar innominada que solicitó la parte actora, en los siguientes términos: …(Omissis)… “...Planteada la presente incidencia en los términos expuestos, este Tribunal pasa a emitir su fallo con base a las siguientes consideraciones: Constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para el no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. El requisito que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas (ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil), significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial está circunscrito por los hechos alegados. Ahora bien, en el presente caso el tema a decidir se circunscribe a la solicitud planteada por la representación judicial de la parte accionante, ciudadanos YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, ambos identificados, referida a la medida cautelar innominada, consistente en que se ordene la suspensión de efectos de la asamblea extraordinaria de accionistas del Grupo SAMP, celebrada el pasado 27 de abril de 2012. Conviene hacer referencia, en el caso de marras, a los requisitos de procedencia del decreto de la medida cautelar, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que han debido ser tomados en cuenta, examinados y verificados en el sub iudice. Al respecto, ha sido pacífica la doctrina de la casación, y en decisión dictada en fecha 04 de Junio de 2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 03-561, caso Carolina Urdaneta, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, expresó lo siguiente: “…Ahora bien, con la finalidad de poder determinar si se verificaron los requisitos para acordar la medida solicitada, es menester reproducir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” De la norma reseñada ut supra, se entiende que la posibilidad de que el Juzgador acuerde una medida preventiva deviene en la concurrencia de dos requisitos indispensables a saber, 1°) el llamado fumus bonis iuris -apariencia del buen derecho- y 2°) el periculum in mora -el peligro de que ese derecho aparente quede insatisfecho-, siendo cuestión esencial el que se presente algún elemento probatorio que conlleve a la convicción del Sentenciador la existencia de los requisitos ya indicados. La falta de probanza para demostrar la presencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora será motivo para declarar sin lugar lo solicitado preventivamente. Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló: “(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2° eiusdem. En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de la Sala). En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conlleven a determinar la existencia del periculum in mora –indicado por ella misma y lo cual fue resaltado por esta Sala al reproducir un pasaje del fallo recurrido-, conducta esta que conlleva a la infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, así como el contenido del artículo 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante. Así se declara. Por lo tanto, se anulará el fallo recurrido (…) Ahora bien, observa esta Sala Especial Agraria que la parte actora sólo trae a los autos un elemento probatorio, cursante del folio 5 al 6, con el cual pretende demostrar la procedencia de la medida solicitada. Dicha prueba consiste en una Certificación de Tradición Legal, donde el Registrador Subalterno de los Municipios Colón, Catatumbo, Jesús María Semprún y Francisco Javier Pulgar del Estado Zulia deja constancia de la existencia de que reposa en esa oficina un documento inserto en fecha 8 de marzo de 1974 donde se evidencia que la compañía anónima INVERSIONES MACHADO SILVA, C.A. adquiere el fundo agropecuario EL CALVARIO, y que la referida compañía vendió a TELCEL CELULAR, C.A. parte del precitado fundo a través de documento registrado en fecha 11 de septiembre de 1998, es decir, fecha esta que es previa a la data señalada por la accionante como titulo del derecho de propiedad sobre la extensión de terreno que le vendió la demandada; por lo tanto, con la precitada probanza no se demuestra en forma alguna el requisito del periculum in mora. Así se declara. …”. Ahora bien, una vez fijado lo anterior, este Tribunal para decidir observa que -tal como se indicó en párrafos anteriores- la presente solicitud de medida cautelar tiene por objeto que se SUSPENDAN los efectos de una asamblea extraordinaria de socios efectuada el 27-04-2012 en el seno de la empresa demandada, cuya NULIDAD es el objeto o la pretensión principal de la presente demanda. Siendo ello así, aprecia este Juzgador que un dictamen cautelar en el sentido requerido por la representación judicial de la parte accionante constituiría un pronunciamiento adelantado sobre la pretensión principal, lo cual se encuentra reñido con los principios que rigen la naturaleza instrumental y accesoria de toda medida preventiva; ya que, para ello inevitablemente habría que argumentar sobre la validez o no de la asamblea de socios que se desea invalidar por vía del juicio ordinario de nulidad que recién inicia. Sobre dicho particular nuestra Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ya ha establecido, en cuanto a los límites de la protección cautelar, lo siguiente: “…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…’ Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que ‘…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...’. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado. …Omissis… …La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’. (Negritas y cursiva de la sentencia de la Sala). [Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv contra C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros]. La misma Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, más recientemente, sobre los límites y el carácter accesorio de las medidas cautelares ha dispuesto lo que a continuación se indica: “Ahora bien, en esta oportunidad resulta fundamental destacar la importancia del requisito de congruencia de la decisión que se dicta en sede cautelar, especialmente tomando en consideración, la naturaleza y alcance de ésta, así como los límites que vienen impuestos al sentenciador cuando ejerce la función jurisdiccional que resuelve una incidencia de medida preventiva. En este sentido, es necesario precisar el término cautela, el cual sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo puedan hacer posible, de modo que, su función primordial es evitar la imposibilidad o dificultad en el futuro de ejecutar la decisión definitiva pertinente, frustrando con ello legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de la decisión de fondo, o expresado en otras palabras, su finalidad es precaver y asegurar el resultado práctico del juicio. Asimismo, cabe también destacar un principio fundamental de la medida cautelar, cual es, su instrumentalidad, es decir que si bien dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, precisamente dichas medidas auxilian o ayudan a la decisión de mérito, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia. A propósito de lo expuesto, debe advertirse que el ejercicio de la función cautelar comporta serios límites para el sentenciador, toda vez que las medidas preventivas sólo proceden si se encuentran llenos los requisitos contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Efectivamente, el pronunciamiento del juez que resuelve una medida de esta naturaleza debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados exclusivamente con éstos- y de ningún modo puede aludir o valerse de alegatos relacionados con el fondo para definir su procedencia o no. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la esencia cautelar, que excluye cualquier valoración sustitutiva de la misma respecto de la sentencia que decida el mérito de la causa. En este sentido, debe precisarse que, si bien la medida cautelar se encuentra directamente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio definitivo. De allí que, el juez se vea impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal.” (Negrillas del texto y subrayado nuestro) [Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10-05-2010, caso: Inversiones 2006, C.C. contra Almacenadora Fral, C.A.]. Conforme a los principios jurisprudenciales precedentemente expuestos, y con vista a la proposición y alcance de la medida cautelar innominada solicitada en el marco del presente procedimiento, quien suscribe ratifica que se encuentra impedido de acordar la misma; pues de hacerlo, inexorablemente traspasaría los límites de la simple protección cautelar resultando innecesario cualquier pronunciamiento posterior y definitivo sobre la pretensión principal, pues ya lo habría determinado en esta incidencia. -III- -DECISIÓN- Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar innominada requerida por la parte actora, por cuanto su dictamen implica un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de lo debatido en el juicio principal. Así se decide”. Contra esta decisión la parte actora ejerció recurso de apelación en fecha 06/08/2012, ratificada el 17/10/2012, siendo oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, en fecha 24/10/2012 (f.46). III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En fecha 05 de diciembre de 2012, siendo la oportunidad legal para la consignación de informes, la co-apoderada judicial de la parte actora y recurrente, abogado María Gabriela Galaviz, lo hizo en los siguientes términos: Argumentó que, el Tribunal a quo, estimó en la recurrida, que el decreto de la medida cautelar innominada solicitada, acarrearía un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de lo debatido, -según ellos- sin medir el grave perjuicio que se estaba ocasionando y que se agrava mientras más pasa el tiempo, a sus mandantes. En tal sentido, citó una jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de octubre de 2011, sentencia Nro. 1487, en la cual se señaló que los jueces pueden analizar los extremos de verosimilitud del derecho reclamado, para apreciar si existe o no presunción del buen derecho, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo del asunto. Adujo que, en la referida decisión se estableció que, las medidas cautelares presentan como rasgos esenciales: “1) Su instrumentalidad, esto es, que no constituyen un fin por si mismas, sino que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva. 2) Son provisionales y, en consecuencia, fenecen cuando se produce la sentencia que pone fin al proceso principal, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el juez de modificarlas o revocarlas por razones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. 3) La idoneidad según la cual, deben servir para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial invocada, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será idónea para la realización de esta. Por ello Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires) afirmaba que, como un efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser idóneas y, por tanto, homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo”. Que en la referida decisión quedó establecido que “(…)se trata de un análisis probalístico y no de una declaración de certeza y, por tanto, no implica un pronunciamiento anticipado sobre el mérito de la controversia, sino un análisis de verosimilitud, que podrá o no ser confirmado en la sentencia definitiva, cuando se reconozca con fuerza de cosa juzgada y sobre la base de todos los elementos de convicción. En otras palabras, se trata de una apreciación anticipada, pero somera del derecho controvertido, basada en la impresión prima facie de la pretensión”.(Negritas del informante). Aduce, que basado en lo anterior, es por lo que proceden a apelar de la referida decisión, porque consideran injusto para sus representados e injustificado por parte del tribunal de la causa, que haya declarado improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada fundamentado en que sería un pronunciamiento anticipado, ya que la propia Sala Constitucional dejó establecido que se trata de un análisis probabilístico y no de una declaración de certeza, que no implica un pronunciamiento anticipado. Alega que es urgente y necesario el decreto de la medida solicitada, por cuanto –a su decir- mientras más tiempo transcurra, peor será el perjuicio que se le ocasione a sus representados, fundamentado en lo siguiente: “1)la Cláusula Décima Tercera de los estatutos de la sociedad mercantil Grupo Samp C.A., establece que las asambleas deben ser convocadas por el administrador, debe entenderse y concatenarse a un órgano colegiado conforme a lo establecido en la cláusula VIGESIMA PRIMERA de los estatutos, que establece que “Los administradores, actuando conjuntamente uno de ellos de la firma tipo “A” con otro de la firma tipo “B”, tienen los más amplios poderes de Administración, Disposición y Representación de la Compañía y, en especial entre otras se les confieren las siguientes atribuciones: (…)“F. Convocar las Asambleas Generales Ordinarias o Extraordinarias, de conformidad a lo dispuesto por este Documento Constitutivo y ejecutar las decisiones tomadas en dichas Asambleas.” 2)La administradora Miriam Benhamú en carácter de administrador con firma tipo “A”, convocó la asamblea con su sola firma y estando consiente en que la convocatoria era completamente nula, por no estar suscrita conjuntamente con uno de nuestros representados, procedió a celebrarla en fecha 27 de abril de 2012. 3) La asamblea que se demanda, fue celebrada por la prenombrada administradora, mediante la cual además actúa en dos caracteres: • En su propio nombre • En representación de nuestro representado SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, mediante la utilización de un poder general que poseía desde el año 1982, y de forma irrita y obviamente, contraria a la voluntad de nuestro mandante, procede en su nombre a dar un voto favorable en la asamblea, en la cual, obviamente nuestro representado no está de acuerdo, y mucho menos para ser removido de su cargo de administrador. 4)La referida administradora, haciéndose valer de un poder que fue otorgado en el año 1982, cuando obviamente no existían todas estas disputas, proceda ahora a dar el voto favorable en nombre de nuestro representado SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, en una asamblea que(sic) en la que no está de acuerdo, y procede además a removerlo de su cargo de administrador con firma tipo “B”. 5) La asamblea mal convocada y celebrada, fue un acto de completa deslealtad y artimaña jurídica, para conseguir el registro de una asamblea que además de estar mal convocada, es irrita por ir en contra de la voluntad del que fue mandante de la administradora Miriam Benhamú. 6) Además el artículo 285 del Código de Comercio, establece la prohibición expresa de que los administradores puedan ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general, y la referida administradora lo hizo a sabiendas que la Ley se lo prohibía expresamente. Lo que automáticamente la hace una asamblea celebrada ilegalmente, sin ningún tipo de forma de ser convalidada. Expresa que, esos hechos dejaron completamente desvalidos a sus mandantes, que eran administradores con firma Tipo “B”, ya que de ahora en adelante los administradores con firma tipo “A” conjuntamente con estos nuevos administradores extraños a la empresa, puestos en nombre de sus representados, han tomado la administración completa de la empresa y dejan de un lado a los accionistas minoritarios, y además colocan en su lugar a personas que ni siquiera tienen relación con la compañía ni con el negocio. Indica que, esa decisión de utilizar de forma desleal un poder de hace 30 años, desconcertante y que además, sus mandantes se enteraron de dicha asamblea porque consiguieron el acta asentada en el Registro, pero que en ningún momento, el poderdante fue informado de esa gestión de la mandataria, la cual, en caso de haberlo hecho, jamás hubiera sido autorizada por su mandante, violando además su obligación de mantener informado a su mandante de las gestiones que realice en el mandato, incurriendo en exceso, dolo, negligencia, entre otras. Resalta que, esas acciones tomadas por la Sra. Miriam Benhamú, violan además abiertamente las obligaciones legales de un mandatario las cuales están claramente establecidas en el Código Civil Venezolano en los artículos 1692, 1693 y 1694. Alega que, la administradora con firma tipo “A” haciendo uso de un poder general que otorgó su representado, y en el cual sin informar o dar cuenta de su gestión, procedió a removerlo de su cargo como administrador Tipo “B”, y a designar comisario, y con cuya asamblea tomaría esta administradora, total administración de la compañía en la que son socios minoritarios los actores. Con respecto a los requisitos de procedencia de la medida solicitada, la parte actora expone que, existe la presunción del buen derecho, ya que al revisar el contenido del propio documento constitutivo estatutario de la compañía Grupo Samp C.A., se observa que la intención de sus accionistas al momento de su creación fue la de mantener una administración conjunta por medio de dos grupos de firmas, constituidas por sus propios socios, cuestión ésta que fue violada por la administradora con firma tipo “A” -Miriam Benhamú- y que ha conllevado a causar un grave perjuicio a los accionistas y administradores con firma Tipo “B”, hoy demandantes. Alega, que esta asamblea convocada y celebrada de forma ilegal ha acarreado y le sigue acarreando un grave perjuicio, ya que han venido realizando acciones con esta nueva administración, que los ha dejado completamente de lado de la administración de la compañía, e inclusive de la toma de decisiones trascendentales dentro del giro comercial de la empresa GRUPO SAMP que explota el negocio MAX CENTER; que existe un total desconocimiento de las decisiones tomadas, asambleas celebradas, compra o venta de activos, movilización de cuentas, entre muchas otras funciones que estaban reservadas a las firmas conjuntas de los administradores, lo que incluía a los hoy actores, quedando completamente demostrado –a su decir- el periculum in mora como segundo requisito para el decreto de la medida cautelar solicitada, ya que mientras más tiempo transcurra estando vigentes los efectos de la asamblea, peor será el gravamen que les estaría ocasionando. Que además existe el fundado temor que las acciones que puedan estar tomando los nuevos administradores de la empresa, produzca un gravamen de difícil reparación; y que siendo los actores, socios minoritarios de la empresa, se encuentra en total indefensión y que no están en capacidad de conocer cuáles podrían ser las acciones que están tomando los demás administradores. Que en base a ello, solicitan que se declare con lugar la presente apelación y se ordene al Tribunal de la causa a pronunciarse respecto a la medida innominada solicitada. Seguidamente, el co-apoderado judicial de la parte demandada -abogado Pablo Andrés Tróvela-, presentó su escrito de informes, mediante el cual expresa lo siguiente: Alega que, pide a este Tribunal que ratifique la sentencia dictada en fecha 02/08/2012 por el Juez a quo, por que la medida supone un claro pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, ya que su eventual procedencia apareja un pronunciamiento sobre la alegada nulidad de dicha asamblea de accionistas. Que en efecto, en el libelo, los actores pretenden que por vía cautelar se suspendan los efectos de la asamblea de accionistas de GRUPO SAMP C.A. celebrada el 27/04/2012, pues –a criterio de los actores- dicha asamblea sería nula i) porque la convocatoria no habría cumplido con las previsiones estatutarias, al haber sido suscrita únicamente por la ciudadana MIRIAM BENHAMU DE WOLINER, quien solo es administradora con firma tipo “A”, requiriéndose además la voluntad de otro administrador con firma tipo “B”; y ir) porque en la referida asamblea se habría transgredido el artículo 285 del Código de Comercio, ya que la señora MIRIAM BENHAMU DE WOLINER no podía fungir como mandataria de otro accionista. Aduce que el análisis de tales alegaciones, por parte del Tribunal “NECESARIAMENTE SUPONDRÍA UN PRONUNCIAMIENTO ADELANTADO SOBRE EL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA”, y lo que es más grave, una ejecución anticipada de la decisión, por cuanto, la suspensión de efectos peticionada, la asamblea cuestionada en la demanda quedaría virtualmente anulada, simplemente a la espera de la confirmación en la sentencia definitiva de la supuesta nulidad alegada. Continúa con sus alegatos, indicando que, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido conteste, estableciendo que no puede dictarse una providencia cautelar que suponga un pronunciamiento sobre el mérito del asunto, y cita sentencia Nº 127 de fecha 10/05/2010 (caso Inversiones 2006, C.A. contra Almacenadora Fral, C.A.); y que en aplicación de esta doctrina fue que el juez de la recurrida dictaminó que no podía acordar la señalada medida innominada, dado que su análisis suponía una resolución anticipada del mérito de lo controvertido, y al efecto, citó la motivación del juez de instancia para negar la medida; y con base a ello solicitan que se declare sin lugar la apelación, se ratifique la sentencia apelada y se niegue la medida innominada solicitada, dado que ella supone un pronunciamiento sobre el fondo y una ejecución anticipada del fallo definitivo, cuestión totalmente prohibida para los jueces. Señalan que, para el caso que se considere que un pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos de la asamblea de GRUPO SAMP C.A. de fecha 27 de abril de 2012 no supone una decisión anticipada sobre el mérito de la controversia, sostienen que la anotada medida cautelar debe ser igualmente denegada por las siguientes razones: “1) Los demandantes no explicaron ni acreditaron el cumplimiento de las presunciones de Ley para el decreto de la medida. Alegamos que en el presente caso, la parte actora no aportó en su libelo ninguna explicación ni prueba para dar por cumplidas las presunciones legales del “fumus boni iuris”, del “periculum in mora” y del “periculum in damna”, las cuales son indispensables para el decreto de una medida innominada como la que ha sido solicitada; los actores se limitan en su libelo a citar sentencias al voleo e inconexamente, sin solución de continuidad, pero no aportan la menor explicación respecto de la forma como habrían quedado cubiertas las anotadas presunciones cautelares. Para casos como éste, donde el peticionante de la medida se limita a solicitarla de manera genérica, sin alegar ni probar los requisitos legales para su procedencia, lo correcto es negar de plano la tutela cautelar invocada, tal como lo estableció la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su importante sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2003 en materia de embargos, pero aplicable plenamente a las otras medidas cautelares… (La sentencia citada es el caso Constructora Isamar, C.A. contra C.A. Hidrológica de la Cordillera Andina –HIDROANDES-) “Del análisis de la norma transcrita, se desprende que la procedencia del embargo preventivo dispuesto en el artículo 588 eiusdem, se encuentra sometida a la concurrencia de los siguientes elementos: el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), los cuales se verifican a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambos supuestos, por lo cual resulta menester que el accionante aporte los elementos que sustenten o apoyen su solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador las bases necesarias para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada. En efecto, el accionante en virtud del principio dispositivo tiene la carga procesal de sustentar su pretensión cautelar, desarrollando tanto las circunstancias sobre las cuales se esgrime la eventual imposibilidad de ejecutar el fallo, así como los elementos de los cuales el sentenciador pueda deducir que la pretensión puede resultar favorecida en la definitiva, lo cual se verifica a través del aporte de los elementos de prueba que conforme al principio de mediación, el demandante se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. Al respecto, de las actas procesales se evidencia que el actor sólo se limitó a solicitar el embargo preventivo, sin exponer los argumentos que sustentan su pretensión y tal circunstancia, de conformidad con lo antes expuesto, constituye un incumplimiento de los extremos legales necesarios para su procedencia, por lo cual resulta forzoso para esta Sala desestimar el embargo cautelar solicitado y así se decide. (Subrayados nuestros). Desde ahora alegamos expresamente que la contraparte no puede ahora, ante esta alzada, tratar de enmendar la plana en sus informes y corregir su incompleta petición cautelar con nuevas alegaciones no formuladas en el libelo, pues las mismas se encontrarían abiertamente fuera de los términos en (sic) de la litis –incidental- que aquí se ha trabado, y cercenarían la posibilidad de nuestra mandante para resistirse a ellas, amén de que ello aparejaría una violación de la doble instancia judicial. Por tales motivos y con base en la contundente decisión antes citada solicitamos expresamente a este Tribunal Superior que declare sin lugar la apelación ejercida y niegue la artera medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la asamblea que sin ningún soporte presuntivo ni fáctico insiste en solicitar la parte actora. 2) En todo caso, las presunciones cautelares para el decreto de la medida no se encuentran cubiertas. Al margen de las anteriores alegaciones, sostenemos que la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la asamblea del GRUPO SAMP, C.A. celebrada en fecha 27 de abril de 2012 que ha sido peticionada en el libelo, debe ser igualmente denegada, puesto que en el presente caso no existen las presunciones cautelares necesarias para su decreto, valga decir, ni “fumus bonis iuris”, ni “periculum in mora”, ni “periculum in damni”, tal como lo vamos a demostrar a continuación: a) Ausencia de “Fumus bonis iuris”: Tal como antes se explicó, en el presente caso, los demandantes YAMIN SADIA BENHAMU y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON sostienen que la asamblea de accionistas de GRUPO SAMP, C.A. celebrada en fecha 27 de abril de 2012 sería nula, (i) porque la convocatoria no habría cumplido con las previsiones estatutarias, al haber sido suscrita únicamente por la ciudadana MIRIAM BENHAMU DE WOLINER, quien sólo es administradora con firma tipo “A”, requiriéndose además la voluntad de otro administrador con firma tipo “B”; y (ii) porque en la referida asamblea se habría transgredido el artículo 285 del Código de Comercio, ya que la señora MIRIAM BENHAMU DE WOLINER no podía fungir como mandataria de otro accionista. Pues bien, ocurre que esas supuestas razones que se pretenden esgrimir para invalidar una asamblea de accionistas legalmente convocada y celebrada, son a todas luces improcedentes, y de allí que en el presente caso no exista presunción alguna de buen derecho a favor de los actores que avale el decreto de la medida, por lo siguiente: Primero: Para empezar, es rotundamente falso que la señora MIRIAM BENHAMU no pueda convocar asambleas de accionistas de GRUPO SAMP, C.A. como lo sostiene la contraparte: las Cláusulas Décima Segunda y Décima Tercera de los estatutos sociales de la compañía, establecen claramente que las asambleas de accionistas, tanto ordinarias como extraordinarias, deben ser convocadas por un Administrador (sin distinguir categoría), en los siguientes términos: “DECIMA SEGUNDA: Las reuniones de las Asambleas de Accionistas son Ordinarias y Extraordinarias. Las Asambleas Ordinarias deberán reunirse en el mes de marzo de cada año, a los fines enumerados en el artículo 275 del Código de Comercio. Las Asambleas Extraordinarias se reunirán cada vez que loa (sic) meriten los intereses de la Empresa, Y SERÁN CONVOCADAS POR INTERMEDIO DEL ADMINISTRADOR, a su requerimiento, a solicitud del Comisario o de un número de accionistas que representen por lo menos la quinta (1/5) parte del Capital Social. DÉCIMA TERCERA: Las Asambleas tanto Ordinarias como Extraordinarias, SERÁN CONVOCADAS POR EL ADMINISTRADOR DE LA COMPAÑÍA mediante publicación hecha por la prensa, por carta o por telegrama dirigido directamente a cada accionista, con (5) días de anticipación por lo menos al día fijado para la reunión. Toda convocatoria deberá contener la fecha, hora, lugar y objeto a tratar. Cuando se encuentre representada la totalidad del Capital Social en cada Asamblea, no será necesaria la convocatoria, ni el cumplimiento de ninguna otra formalidad si se encontraran presentes o representados en ella la totalidad del Capital Social. Los accionistas pueden hacerse representar en las Asambleas por cualquier otra persona. Los accionistas pueden hacerse representar en las Asambleas por cualquier otra persona mediante simple carta-poder.” (Destacados nuestros). Como se observa, los propios estatutos sociales de GRUPO SAMP, C.A. aniquilan por completo cualquier presunción de buen derecho que pretenda invocarse, pues la convocatoria efectuada por nuestra mandante es totalmente legítima, ya que se realizó al amparo de dos (2) cláusulas del pacto social, y respetando en un todo sus directrices, pues se les notificó a los accionistas mediante cartas personales (entregadas de forma auténtica por una Notaría), y adicionalmente se publicó el correspondiente cartel de prensa para dar noticia de dicha convocatoria, de manera que no es cierto que se trate de una convocatoria efectuada a espaldas de los demandantes, como falsamente se alega en el libelo. Segundo: La contraparte sostiene que la convocatoria así efectuada es violatoria de los mismos estatutos de GRUPO SAMP, C.A. porque de acuerdo al literal F de la Cláusula Vigésima Primera, la facultad de convocar asambleas compete, exclusivamente, a dos (2) administradores conjuntamente, uno con firma Tipo “A” y otro con firma Tipo “B”. No obstante, es evidente que frente a esta posible antinomia en la redacción de los estatutos, en la que dos (2) cláusulas del pacto social habilitan irrestrictamente a un solo Administrador a convocar asambleas, mientras que otra cláusula distinta sostiene que dicha convocatoria debe hacerse de forma conjunta por dos categorías de administradores, deben prevalecer las cláusulas que favorecen la celebración de las asambleas, precisamente porque es en interés de la sociedad que la asamblea se reúne. Es decir: frente a una posible contradicción entre cláusulas estatutarias, pensamos que, en interés de la sociedad, deben privar las cláusulas que propicien la marcha y funcionamiento del principal órgano societario que es la asamblea de accionistas, y no las que tiendan a paralizarlo, y por ello es que, especialmente en casos como el de autos, donde existe una clara y encarnizada pugna judicial entre los accionistas, hay que resguardar el interés de la compañía por encima del interés particular de los administradores o de socios singulares, y ello puede lograrse PROPICIANDO QUE LA ASAMBLEA SE REUNA PARA TOMAR LAS DECISIONES DE IMPORTANCIA DE LA SOCIEDAD, en lugar de paralizarse, como lo pretenden los demandantes. Tercero: A todo lo anterior hay que añadir un hecho de capital relevancia, y es que LA ASAMBLEA FUE DEBIDAMENTE INSCRITA ANTE EL REGISTRO MERCANTIL, precisamente por haber cumplido las revisiones estatutarias de GRUPO SAMP, C.A. Recordemos que dentro de las atribuciones del Registrador Mercantil está, según el artículo 59 de la Ley de Registro Público y del Notariado, la de revisar y calificar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicita, así como la capacidad y legitimación de las personas que lo otorguen o suscriban, y en el presente caso, el Registro Mercantil no presentó objeción alguna, justamente porque la asamblea estaba regularmente convocada y celebrada. Por ello estamos convencidos que la convocatoria efectuada por la señora MIRIAM BENHAMU, en su condición de administrador y al amparo de las cláusulas Décima Segunda y Décima Tercera de los estatutos sociales de GRUPO SAMP, C.A., es totalmente válida, y en todo caso, SU REVISIÓN ES MATERIA QUE ATAÑE AL FONDO DEL PLEITO, por lo que debe declararse sin lugar la apelación y negarse expresamente la medida innominada solicitada, al no existir presunción de buen derecho que justifique la suspensión de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 27 de abril de 2012. Cuarto: Por lo que respecta a la supuesta violación del artículo 285 del Código de Comercio, según el cual: “Ni los administradores, ni los comisarios, ni los gerentes, pueden ser mandatarios de otros accionistas en la asamblea general”, ocurre que la señora MIRIAM BENHAMU DE WOLINER, tal como consta en el acta levantada durante la asamblea de accionistas celebrada el día 27 de abril de 2012, no obró en su condición de administradora para representar al señor SION DANIEL BENHAMU CHOCRON en la asamblea y emitir el voto, como falsa y temerariamente se pretende hacer ver en la demanda, sino únicamente en su condición de accionista de la compañía. En efecto: el texto literal de la asamblea de accionistas cuya nulidad se demandó, es del siguiente tenor: “(…)MIRIAM MARY BENHAMU DE WOLINER EINHORN, de nacionalidad española, mayor de edad, casada, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E-996.338, propietaria de Cincuenta y Siete Mil Quinientas (57.500) acciones representativas del 57,50% del capital social de la compañía, quien obra en este acto, tanto en su propio nombre, como en representación de SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 6.339.807, propietario de Veinte Mil (20.000) acciones, representativas del 20,00 % del capital social de la compañía, según consta del poder general de administración y disposición otorgado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de diciembre de 1982, bajo el Nº 66, Tomo 81 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría”. (…) Luego de haber leído la aludida convocatoria con el respectivo orden del día, se sometió a la consideración de los accionistas los anteriores, tomándose las siguientes decisiones con el voto favorable de la accionista MIRIAM MARY BENHAMU DE WOLINER EINHORN, titular de 57,500 acciones representativas del 57.50 por ciento del capital social, tanto en su propio nombre, como en representación del accionista SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, titular de Veinte Mil (20.000) acciones, representativas del 20,00 % del capital social de la compañía: (…)” (Subrayados nuestros) Como se observa, la señora MIRIAM BENHAMU DE WOLINER jamás invocó su carácter de administradora de GRUPO SAMP, C.A. a los efectos de representar al otro accionista SION DANIEL BENHAMU CHOCRON en la asamblea y emitir el voto; por el contrario, únicamente hizo valer su condición de accionista de la sociedad, por lo que no es cierto que exista transgresión alguna del artículo 285 del Código de Comercio. Paralelamente ocurre que la regla general contenida en dicho artículo 285, dicho sea de paso, es totalmente dispositiva, y por ello es que los socios de GRUPO SAMP, C.A. establecieron condiciones distintas para el ejercicio de la representación en la asamblea (autorizados como estaban por el ordinal 10º del artículo 213 del mismo Código), y en tal sentido, en la Cláusula Décima Tercera de los estatutos, expresamente pactaron que los accionistas podían “hacerse representar en las asambleas por cualquier otra persona mediante carta poder”, entre las que cabe incluir, como es lógico, a cualquier otro accionista, administrador o no de la compañía. A esto hay que añadir que en la asamblea de accionistas impugnada, ni se discutió el balance general de la compañía, ni mucho menos se deliberó sobre la responsabilidad de los administradores, tópicos éstos sobre los cuales sí les está prohibido a los administradores emitir voto, dado el conflicto de intereses subyacente en esas deliberaciones. De manera que el pretendido alegato de nulidad de la asamblea de accionistas de GRUPO SAMP, C.A. de fecha 27 de abril de 2012, con base en la supuesta infracción del artículo 285 del Código de Comercio, NO ES MAS QUE UN ARGUMENTO TEMERARIO, desavenido con la realidad de los hechos y carente de todo asidero jurídico, que no puede generar presunción alguna de buen derecho en cabeza de los actores, pues como vimos, la señora MIRIAM BENHAMU DE WOLINER no actuó en su condición de administradora de la compañía, sino como una mera accionista; amén de que los propios socios pactaron en los estatutos de GRUPO SAMP, C.A. condiciones distintas a las previstas en el artículo 285 del Código de Comercio en lo atinente a la representación de las asambleas, y en todo caso, la asamblea impugnada no versó sobre los tópicos expresamente prohibidos a los administradores para dar deliberación. En resumen: no existe la menor presunción de buen derecho que sostenga el pedimento cautelar de suspensión de efectos de la asamblea; por el contrario, las pruebas cursantes en autos (los estatutos del Grupo SAMP, C.A. y la propia asamblea impugnada) acreditan aplastantemente que la asamblea de fecha 27 de abril de 2012 se celebró válidamente, por lo que no deberá ser anulada en la sentencia definitiva que resuelva el mérito del asunto. En todo caso, insistimos en que cualquier interpretación que quiera plantearse respecto de estos extremos, y que pretenda contravenir el claro texto de los estatutos y de la asamblea impugnada, es materia alusiva al fondo que no puede ser elucidada en sede cautelar, por lo que nuevamente pedimos que se declare sin lugar la apelación y se niegue la medida innominada solicitada. b) Ausencia de “Periculum In Mora”: Alegamos también que esta presunción cautelar se encuentra totalmente ausente en el caso de autos, pues no existe riesgo alguno de que pudiera quedar ilusoria la eventual ejecución de la –negada- sentencia definitiva que pudiera declarar la nulidad de la asamblea de accionistas de GRUPO SAMP,C.A. celebrada en fecha 27 de abril de 2012, no solamente porque a primera vista la demanda no tiene apariencia de buen derecho al estar la asamblea válidamente convocada y celebrada, sino también porque la eventual decisión que acuerde la nulidad de la asamblea, no puede resultar vulnerada por ningún acto de nuestra patrocinada GRUPO SAMP, C.A. En efecto: las decisiones que eventualmente tome la administración social de GRUPO SAMP, C.A. no pueden en forma alguna hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia que declare la nulidad de la asamblea de accionistas del día 27 de abril de 2012, por lo que no existe justificación para suspender cautelarmente los efectos de la asamblea impugnada. c) Ausencia de “Periculum In Damni”: Respecto de esta capital presunción cautelar, tampoco existe el menor indicio de que la falta de adopción de la medida innominada peticionada, pueda causar daños de difícil o imposible reparación a los actores. Muy por el contrario: la asamblea válidamente celebrada en fecha 27 de abril de 2012, lejos de ser suspendida a través de una medida cautelar, debe mantenerse vigente, pues ha quedado demostrado que los señores YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON no pueden volver a ostentar la condición de administradores de GRUPO SAMP, C.A. dado el flagrante conflicto de intereses que tienen con la sociedad. En tal sentido, los actores no solamente han pretendido y logrado bloquear en reiteradas oportunidades el giro social de GRUPO SAMP, C.A. (a través de diversas argucias perpetradas ante instituciones financieras que mantenían relaciones comerciales con la compañía), sino que además llegaron al indigno extremo de intentar desalojarla del inmueble donde funciona la compañía, poniendo en jaque la compleja operación de la enorme tienda “MAX CENTER” (…) En efecto: el inmueble donde funciona el fondo de comercio “MAX CENTER” propiedad de GRUPO SAMP, C.A. (…), conocido como Edificio Marlon, es propiedad de la compañía INMUEBLES EL LORITO, C.A. cuyas acciones pertenecen a su vez a los señores GUILLERMO WOLINER –esposo de MIRIAM BENHAMU-conjuntamente con YAMIN SADIA BENHAMU y SION DANIEL BENHAMU, a razón de 37,50%, 31,25% y 31,25% respectivamente.(…) A partir del mes de abril de 2007 nuestra mandante GRUPO SAMP, C.A. comenzó a ocupar las instalaciones del edificio Marlon y a realizar una serie de trabajos de remodelación y acondicionamiento necesarios para instalar el fondo de comercio o tienda “MAX CENTER”, además de realizar una serie de reparaciones generales del edificio Marlon en el que funcionan otros negocios de los señores YAMIN SADIA BENHAMU y SION DANIEL BENHAMU. Naturalmente, esa ocupación (…)dicho de otro modo: la posesión que desde abril de 2007 ejerce GRUPO SAMP, C.A. sobre las áreas del edificio Marlon, obedece a que sus socios son también, indirectamente, los propietarios del Edificio Marlon, a través de la compañía INMUEBLES EL LORITO, C.A. Ocurrió sin embargo, que con el único propósito de realizar trámites ante la administración y ante la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, pues se requería de justificar la ocupación del inmueble por parte de GRUPO SAMP, C.A., las partes suscribieron el día 11 de septiembre de 2007 un contrato de arrendamiento, el cual es evidentemente inexistente y simulado, pues no se firmó con el objeto de ser ejecutado, ni mucho menos para obligar a GRUPO SAMP, C.A. a pagar a INMUEBLES EL LORITO, C.A. los cánones de arrendamiento allí estipulados por la ocupación que, desde hacía meses atrás, venía ejerciendo en las áreas del Edificio Marlon. Pues bien, de manera insólita, y en su afán por acabar con la operación comercial de GRUPO SAMP, C.A., los hoy demandantes YAMIN SADIA BENHAMU y SION DANIEL BENHAMU no se les ocurrió nada mejor que desempolvar ese viejo –y simulado- contrato de arrendamiento (que se suscribió en el año 2007 con el único propósito de realizar trámites ante la Alcaldía del Municipio Sucre), y demandar su resolución, solicitando una taimada y desleal MEDIDA DE SECUESTRO para desalojar el inmueble…”. Por todas esas razones anotadas, insisten los demandados en que se declare sin lugar la apelación y se niegue la medida innominada solicitada, pues tampoco concurre la necesaria presunción cautelar del “periculum in damni” y, por el contrario, el único peligro de daño es el que se cerniría sobre GRUPO SAMP C.A., en caso de suspenderse los efectos de la asamblea de accionistas de fecha 27 de abril de 2012, pues permitiría que hoy los actores retomaran sus cargos administrativos en la compañía, aun cuando tienen un confeso y flagrante conflicto de intereses con ella, y su único interés es en realidad perjudicarla. En fecha 09 de enero de 2013, estando dentro del lapso legal para la consignación de escritos de observaciones a los informes, la co-apoderada judicial de la parte demandante-abogado MARÍA GABRIELA GALAVIZ-, lo hizo de la siguiente manera: Aduce que, “en cuanto al argumento que esta medida implicaría un pronunciamiento adelantado sobre el mérito de la controversia, es importante reafirmar, tal y como fue señalado en el escrito de informes, que la apreciación de la verosimilitud de la pretensión no constituye un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de juicio. El análisis del Juez a los fines de decretar la procedencia de la medida, se limita a un análisis prima facie de las pretensiones alegadas y que las mismas pudieran, eventualmente, ser declaradas con lugar en el transcurso del juicio. En el presente caso, el análisis se limitaría a determinar que en efecto los argumentos esgrimidos por la parte que solicita pudiesen ser plausiblemente declarados con lugar en la sentencia definitivamente de manera probabilística.” Alega que, “adicionalmente y aún en el supuesto negado que se considere que la medida representa algún pronunciamiento anticipado sobre el fondo, es importante destacar que en el presente caso nos encontramos ante la solicitud de una medida cautelar anticipativa, las cuales son definidas por la doctrina como aquellas que adelantan provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. En estos casos, tal como ha señalado Henríquez La Roche (Código de Procedimiento Civil, libro Tercero, p.287), se dirime interina y provisionalmente la relación jurídica controvertida. En este sentido, en las medidas anticipativas tal como la solicitada en el presente caso, el juez satisface de manera provisional el derecho subjetivo de fondo sin que ello implique de manera alguna una decisión definitiva sobre el fondo que la haga improcedente.” Señala que, “con respecto al fumus bonis iuris o presunción de buen derecho, tal como fue señalado en el escrito de informes, la existencia del mismo es patente en el presente caso. La Asamblea que se impugna mediante el juicio principal contradice expresamente los estatutos de la sociedad mercantil GRUPO SAMP toda vez que los mismos requieren de la autorización concurrente de accionistas con firmas “A” y “B” de la sociedad para la convocatoria válida de una Asamblea y la Asamblea de fecha (27) de abril de 2012 fue convocada solamente por la Sra. Miriam Benhamú accionista con firma tipo “A”.” Argumenta que, “de una lectura integral de los estatutos de GRUPO SAMP en su conjunto se evidencia claramente que el argumento de la parte demandante de que los mismos presentan contradicciones internas es infundado. El documento estatutario de Grupo SAMP, de manera uniforme y en particular en su medular Cláusula Vigésima Primera, establece la obligación del voto concluyente de los accionistas con dos tipos de firmas, “A” y “B” para la realización de cualquier tipo de acto de administración de relevante significación jurídica y/o económica para la sociedad, incluyendo la convocatoria de asambleas de accionistas, nombrar apoderados judiciales, entre muchas otras. La Cláusula Décimo Tercera, interpretada de forma armónica con la Cláusula Vigésima Primera, dispone que una vez autorizada la convocatoria por ambos tipos de accionistas, cualquiera podrá hacer la convocatoria oficial a través de una publicación de prensa.” Continúa con su argumentación y expresa que, en la mencionada Asamblea, la Sra. Miriam Benhamú actuó en representación del Sr. Sion Daniel Benhamú utilizando un poder otorgado en el año 1982, dolosamente violando, abusando y claramente excediendo el mandato otorgado, perjudicando los intereses de su mandante, contraviniendo expresamente lo establecido en los artículo 1692, 1693 y 1694 del Código Civil tal y como fue señalado en el escrito de informes; que la parte demandada se limita en su escrito a decir que la Sra. Benhamú no actuó como Administradora de GRUPO SAMP sino como accionista en la mencionada Asamblea; que este argumento es ilógico y contradice la interpretación y espíritu del artículo 285 del Código de Comercio; ya que el mencionado artículo busca evitar que cualquier persona que se encuentre en la posición de Administrador de una sociedad actúe en representación de otro accionista. Si se interpretase este artículo como que sólo impone la obligación de indicar en la Asamblea que se actúa con otro carácter, el mencionado artículo perdería toda eficacia y razón de existencia ya que permitiría su subversión a través de un simple subterfugio, tal y como se intentó realizar en el presente caso. Igualmente señala que, “en cuanto a la supuesta inexistencia del periculum in mora y el periculum in damni alegada por la demandada, al contrario de lo afirmado, si se cumplen estos requisitos exigidos por la Legislación nacional para la procedencia de la solicitud de la medida cautelar, por cuanto a través de la Asamblea impugnada, les fue privado a los Sres. Sion y Yamin Benhamú, la posibilidad de ejercer las potestades inherentes a sus derechos como accionistas minoritarios del Grupo SAMP; debido a que a través de los cambios realizados ilegalmente –a su decir- en la Asamblea, los mismos fueron removidos de los órganos de administración de la mencionada sociedad mercantil y existe un riesgo inminente que las personas que ejercen el control administrativo de dicha empresa pudiesen realizar actos irreparables contrarios a sus derechos e intereses, riesgo que se hace más patente por el hecho de que su salida de los órganos de administración fue orquestada a través de una artimaña por parte de la Sra. Miriam Benhamú utilizando un antiguo mandato otorgado hace 30 años. Esgrime también la representación actora-recurrente que, en relación al señalamiento de que, tampoco hay periculum in damni, por cuanto sus mandantes-actores, han demostrado tener un conflicto grave de intereses con la empresa GRUPO SAMP C.A., al haber intentado desalojar la misma del inmueble donde funge el fondo de comercio MAX CENTER, por medio de demanda incoada por la empresa Inmuebles El Lorito C.A., empresa de la cual forman también parte como accionistas sus poderdantes; al respecto indican que tal existencia de esa reconvención es completamente impertinente a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, ya que la misma versa sobre la resolución de un contrato de arrendamiento por la falta de pago de los cánones entre el GRUPO SAMP y una persona jurídica ajena al presente juicio. Finalmente, solicitan a éste Juzgado de Alzada, declare con lugar la presente apelación, y en virtud de esto, ordene al Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse con respecto a la medida innominada solicitada. DE LO SOLICITADO EN EL ESCRITO LIBELAR En el libelo de demanda, presentado en fecha 12/07/2012 por la representación judicial de la parte actora, se explanó el siguiente petitorio cautelar: “PRIMERO Y UNICO: En concordancia con el documento constitutivo de la sociedad mercantil GRUPO SAMP, C.A. que riela a los autos, y vistos hechos alegados en la presente demanda, solicitamos que mediante una medida innominada se ordene la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la asamblea extraordinaria de accionistas de GRUPO SAMP, convocada y además celebrada de forma írrita e ilegal por la administradora y socia Miriam Benhamú de Woliner, en fecha 27 de abril de 2012. Juramos la urgencia del caso y habilitamos el tiempo que sea necesario, en virtud que dada la decisión que se tomó en la referida asamblea, los nuevos administradores podrán tomar decisiones que, en caso de darse, ocasionarían graves perjuicios irreparables en contra de nuestros mandantes y de la propia sociedad mercantil.” DE LOS DOCUMENTOS APORTADOS A LOS AUTOS La parte actora, mediante diligencia presentada por ante esta Alzada en fecha 14/11/2012, consignó un legajo de copias fotostáticas certificadas por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, de los cuales aduce fueron los anexos acompañados al libelo de la demanda del cuaderno principal que cursan en el expediente N° AP11-M-2012-000385 (nomenclatura interna de ese Tribunal) a los fines de que este Juzgado tuviera la totalidad de las actuaciones del expediente, dentro de los cuales se encuentran los siguientes instrumentos: a) Riela del folio 52 al 59, copia certificada de instrumento poder general judicial conferido por el ciudadano YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON a los abogados Fernando Peláez Pier, Jorge Acedo Prato y Carlos Guillermo Domínguez Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.356, 35.377 y 31.491, respectivamente, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 23/09/2010, quedando anotado bajo el Nro.33, Tomo 198 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. La referida documental se constituye en un documento autenticado que hace fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en la misma, para acreditar la representación judicial del ciudadano YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON. b) Riela del folio 60 al 66, copia certificada de documento de sustitución de poder, en virtud del cual, el abogado Carlos Guillermo Domínguez Hernández, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON, sustituye las facultades que le fueron conferidas en el poder general otorgado por el mencionado ciudadano, reservándose su ejercicio así como el de los otros apoderados, en las abogadas: Lisette García Gandica, María Viera, Valentina Pérez y Ana Lugo, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 106.695, 137.757, 142.019 y 151.295, respectivamente; autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 09/11/2010, quedando anotado bajo el Nº05, Tomo 234 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. La documental antes reseñada da cuentas de un documento autenticado que hace fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en la misma, para acreditar la representación judicial del ciudadano YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON. c) Consta del folio 67 al 73, copia certificada de instrumento poder judicial general conferido por el ciudadano SION DANIEL BENHAMU CHOCRON a los abogados Fernando Peláez Pier, Jorge Acedo Prato y Carlos Guillermo Domínguez Hernández, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.356, 35.377 y 31.491, en su orden, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 23/09/2010, quedando anotado bajo el Nro.34, Tomo 198 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. La documental en referencia da cuentas de un documento autenticado que hace fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en la misma, para acreditar la representación judicial del ciudadano SION DANIEL BENHAMU BENHAMU CHOCRON. d) Del folio 74 al 80, riela copia certificada de documento de sustitución de poder, mediante el cual, el abogado Carlos Guillermo Domínguez Hernández, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, sustituye las facultades que le fueron conferidas en el poder general otorgado por el referido ciudadano, reservándose su ejercicio así como el de los otros apoderados, en las abogadas: Lisette García Gandica, María Viera, Valentina Pérez y Ana Lugo, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 106.695, 137.757, 142.019 y 151.295, respectivamente; autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 09/11/2010, quedando anotado bajo el Nº 06, Tomo 234 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. La documental en referencia da cuentas de un documento autenticado que hace fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en la misma, para acreditar la representación judicial del ciudadano SION DANIEL BENHAMU CHOCRON. e) Riela a los folios 81 al 91, copia certificada de Documento Constitutivo-Estatutario de la sociedad mercantil GRUPO SAMP, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N°21, Tomo 40-A Sgdo., en fecha 08 de marzo de 2007, constituida por los ciudadanos MIRIAM MARY BENHAMU DE WOLINER INHORN, YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON. La documental en referencia da cuentas de certificaciones de documentos sometidos al régimen registral, que da cuentas de los aspectos generales de la constitución de la sociedad mercantil GRUPO SAMP C.A. para la fecha de su registro -08/03/2007 No. 21 Tomo 40-A Sgdo.- ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y es valorada conforme lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 19 del Código de Comercio, para dar por acreditados los aspectos generales de constitución de la sociedad mercantil GRUPO SAMP C.A. f) Riela al folio 92, copia certificada de la publicación de prensa del diario El Universal de fecha 13 de abril de 2012, mediante la cual se hace una primera convocatoria de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas a celebrarse el 27 de abril de 2012 en la sede social de la compañía a las 11:00 A.M., firmada por la señora Miriam Benhamú de Woliner como Administradora, y fundamentada en las cláusulas Décima Segunda y Décima Tercera de los estatutos constitutivos de la empresa. La documental en referencia da cuentas de una publicación en prensa con el objeto de convocar la celebración de la asamblea cuya nulidad se reclama. g) Consta a los autos copia certificada de autorización (f.93 al 95) otorgada a Carlos Aranguren por la empresa GRUPO SAMP, C.A. para presentar por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 27 de abril de 2012, así como la referida Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas (f.96 al 102), la cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 08 de mayo de 2012, quedando anotado bajo el No.15, Tomo 124-A Sgdo; también consta junto con la mencionada acta de asamblea, copia certificada de instrumento poder general otorgado por el ciudadano SION DANIEL BENHAMU a la ciudadana MIRIAM BENHAMU DE WOLINER, por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17/12/1982, anotado bajo el No. 66, Tomo 81 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, que riela a los folios 103 al 111. Dichas documentales dan cuenta del procedimiento llevado a cabo luego de la celebración de la asamblea cuya nulidad se reclama. h) Riela a los folios 112 al 115, copia certificada de oficio Nº 704-2012 emanado del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30/03/2012 recibido por el SAREN en fecha 24/04/2012, mediante el cual le informaba al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), que en virtud de sentencia dictada en esa misma fecha, revocó la sentencia cautelar que había sido dictada en fecha 09/02/2012 y le ordenaba al referido organismo que procediera a levantar todo asiento o nota marginal que hubiese sido estampada con ocasión de dicha sentencia y a instruir lo conducente para autorizar el libre registro, inscripción, autenticación, protocolización y publicación de documentos de la empresa GRUPO SAMP, C.A., así como la circular No.0230-253-CJ-000246 de fecha 02/03/2012 emanada del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, mediante la cual se daba la orden de abstenerse de registrar, inscribir, autenticar, protocolizar y/o publicar documentos de la empresa GRUPO SAMP, C.A. De las documentales en referencia se aprecia que las mismas guardan relación con expediente Nº AH18-X-2011-000069 de la nomenclatura interna del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de la incidencia de oposición a las medidas cautelares dictadas en fecha 09/02/2012 con motivo del juicio que por Cumplimiento de Contrato incoara GUILLERMO WOLINER y MIRIAM BENHAMU contra YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON Y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, en tal virtud se trata de documentos públicos judiciales inherentes a un juicio diferente al que dio origen a la cautelar innominada bajo estudio y por tanto queda desechada pues de ellas no se desprende el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la cautelar que aquí se analiza. i) Riela a los folios 116 al 125, copia certificada de solicitud de práctica de notificaciones a los ciudadanos YAMIN SADIA Y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, presentada por MIRIAM BENHAMU obrando como “Administrador” de GRUPO SAMP, C.A. y como accionista principal de dicha compañía, por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, a fin de que dicha Notaría dejara constancia de la entrega y notificación del original de las correspondientes misivas de fecha 13/04/2012 dirigidas a ellos; se acompañan a la solicitud las referidas misivas. También consta, que la precitada Notaría, dejó constancia de haberse constituido en la dirección suministrada a fin de ejecutar lo solicitado por la ciudadana Miriam Benhamú, y constituido en el lugar, dejó constancia de que al ser atendido en recepción e informar el propósito de esa constitución de la Notaría, solicitó a los ciudadanos YAMIN SADIA Y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, y la recepcionista informó que ellos no estaban, la joven se comunicó por vía telefónica con alguien en oficinas internas y manifestó no tener autorización para recibir las cartas y mucho menos firmarlas, por lo que se dejó constancia que las cartas de notificación fueron dejadas en la Recepción de la empresa en donde se encontraba constituida la Notaría para ese momento. La documental en referencia da cuentas de una misiva dirigida por una de las partes en juicio a la otra por medio de habilitación notarial, no obstante la misma es desechada por cuanto no aporta elementos de convicción a los fines de acreditar los requisitos para la procedencia de la cautelar peticionada. j) Consta al folio 125, un documento titulado “Listado de Accionistas Grupo Samp, C.A.”, mediante el cual la ciudadana MIRIAM MARY BENHAMU DE WOLINER EINHORN, en su condición de Administradora de la mencionada empresa, certifica que a la fecha 27/04/2012, los accionistas de la compañía son las personas que figuran en el documento constitutivo-estatutario de la sociedad, las cuales son identificadas así: Accionista Cantidad de Acciones Porcentaje de Capital Social MIRIAM MARY BENHAMU DE WOLINER EINHORN, de nacionalidad española, mayor de edad, casada, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E-996.338. 57.500 57,50% YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON, venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-10.795.620 22.500 22,50% SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-6.339.807. 20.000 20% TOTAL 100.000 100% La documental en referencia da cuentas de los nombres y participación accionaria de quienes figuran en el documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Grupo SAMP, C.A. –valorado supra-; sin embargo de la misma no se desprende ningún elemento a los fines de la acreditación de los requisitos de procedencia de la medida bajo estudio. a) Consta del folio 126 al 144, copia certificada de sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas en fecha 30/03/2012, en el expediente Nº AH18-X-2011-000069 contentivo de la incidencia de oposición a las medidas cautelares dictadas en fecha 09/02/2012 con motivo del juicio que por Cumplimiento de Contrato incoara GUILLERMO WOLINER y MIRIAM BENHAMU contra YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON Y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, mediante la cual se declaró con lugar la oposición a las medidas cautelares decretadas por ese Tribunal en fecha 09/02/2012, las cuales fueron revocadas, ordenando oficiar al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), a fin de informar lo conducente. De las documentales en referencia se aprecia que las mismas dan cuenta de una revocatoria de medidas en un juicio distinto al que dio origen a la presente incidencia cautelar y por tanto nada aportan a los fines de la acreditación de los requisitos de procedencia de la medida innominada que hoy nos ocupa. b) Riela al folio 145 copia simple de documento emanado de la ONIDEX PROPATRIA en fecha 02/09/2009, el cual presenta firma ilegible. Dicha documental es desechada por no contribuir a la acreditación de los requisitos de procedencia de la medida innominada que hoy nos ocupa. c) Cursa al folio 145, copia certificada del Registro de Información Fiscal de la empresa GRUPO SAMP, C.A., inscrita bajo el Nº J-29336816-5.La documental antes descrita sólo da cuentas del número de registro de información fiscal de la sociedad mercantil GRUPO SAMP, C.A., pero en nada contribuye a los fines de la acreditación de los requisitos de procedencia de la medida innominada que hoy bajo análisis. d) Consta del folio 147 al 159, legajo de copias certificadas que contienen documentos de identidad de las personas que fueron designadas como Administradores Tipo “A” y Tipo “B” en la Asamblea Extraordinaria de Socios de fecha 27/04/2012 de la empresa GRUPO SAMP, C.A. Las documentales antes descritas quedan desechadas por no contribuir a la acreditación de los requisitos de procedencia de cautelar innominada peticionada. e) Copia certificada de constancia expedida por el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 01/06/2012 de folios insertos al expediente No. 678742 (F. 160). f) Al folio 161 al 162 diligencia de solicitud de copias certificadas del expediente No. AP11-M-2012-385 del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas presentada por la representación judicial de la parte actora y auto de fecha 01/11/2012 expedido por el a quo acordando las copias certificadas solicitadas acompañadas de la certificación correspondiente cursante al folio 163. Con relación a las documentales identificadas en el presente texto con las letras e) y f) las mismas también quedan desechadas, toda vez que no contribuyen a la acreditación de los requisitos de procedencia de la cautelar peticionada. Mediante diligencia presentada en fecha 16/11/2012 (f.164), la abogada Lisette García Gandica, actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó en copia simple: i) instrumento de sustitución de poder, mediante el cual Carlos Guillermo Domínguez Hernández, actuando como apoderado judicial de YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON, sustituye reservándose su ejercicio, así como el de los demás co-apoderados, el poder conferido por el mencionado ciudadano, en los abogados: ANDRÉS JOSE LINARES BENZO, JOSÉ GREGORIO TORREALBA, JOSÉ ALBERTO RAMIREZ, MARIELA CASTRO GUERRERO, MARIA GABRIELA VIERA, MARIA GABRIELA GALAVIS, AMAYRIS MUÑOZ IBARRETO, autenticado por ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17/10/2012, quedando anotado bajo el No. 28, Tomo 92, de los Libros llevados por esa Notaría (f.165 al 168); ii) instrumento de sustitución de poder, mediante el cual Carlos Guillermo Domínguez Hernández, actuando como apoderado judicial de SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, sustituye reservándose su ejercicio, así como el de los demás co-apoderados, el poder conferido por el mencionado ciudadano, en los abogados: ANDRÉS JOSE LINARES BENZO, JOSÉ GREGORIO TORREALBA, JOSÉ ALBERTO RAMIREZ, MARIELA CASTRO GUERRERO, MARIA GABRIELA VIERA, MARIA GABRIELA GALAVIS, AMAYRIS MUÑOZ IBARRETO, autenticado por ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 17/10/2012, quedando anotado bajo el No. 29, Tomo 92, de los Libros llevados por esa Notaría (f.169 al 172).Las documentales en referencia se constituyen en documentos autenticados que hacen fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en las mismas, para acreditar la representación judicial de la parte demandante. En la oportunidad de presentar informes en Alzada, la parte demandada junto a su correspondiente escrito de informes, presentó los siguientes instrumentos: a) Marcado “1”, instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 10-05-2012, anotado bajo el No.26, Tomo 64 de los Libros de Autenticaciones de esa Notaría, mediante el cual, el ciudadano Moisés Woliner Benhamu y Balfurina Dorfman de Woliner, obrando como Administradores tipo “A” el primero y tipo “B” la segunda, de Grupo SAMP, C.A. confieren poder a los abogados MARIO EDUARDO TRIVELLA, RUBEN MAESTRE WILLS y PABLO ANDRES TRIVELLA. La referida instrumental se constituye en un documento autenticado que hace fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en el mismo, para acreditar la representación judicial de la parte demandada. b) Marcado “A”, acta constitutiva de la empresa INMUEBLES EL LORITO, C.A. cuyos accionistas son GUILLERMO WOLINER, YAMIN SADIA y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24-01-2004, anotado bajo el No.64, Tomo 12-A-Sgdo. Del 2004. La documental en referencia da cuentas de un acta constitutiva de una sociedad mercantil ajena al presente juicio por tanto si bien se trata de un documento público el mismo es desechado por no guardar relación con la medida cautelar innominada que hoy nos ocupa. c) Marcado “B”, en copia simple consta Documento de Venta protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el No. 2, Tomo 8, Protocolo Primero de fecha 30 de marzo de 2004, donde INMUEBLES E INVERSIONES CERVENAL C.A. le vende el inmueble llamado EDIFICIO MARLON 2 –conocido como Edificio MARLON- a INMUEBLES EL LORITO, C.A. La documental antes enunciada es desechada por no guardar relación con la medida cautelar innominada que aquí se analiza, toda vez que no se vincula directamente a las partes en juicio ni a sus alegatos sobre el cumplimiento o no de los requisitos de procedencia de la medida bajo estudio. d) Marcado “C”, legajo de copias simples de actuaciones insertas en el expediente No. AP11-M-2012-000293 de la nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relacionadas con el Juicio que por Resolución de Contrato incoara INMUEBLES EL LORITO, C.A. contra GRUPO SAMP, C.A. Las documentales insertas al legajo en referencia dan cuentas de un juicio distinto al que originó la cautelar que aquí se tramita en donde sólo se evidencia la actuación de una sola de las partes en litigio, a saber, GRUPO SAMP, C.A. y de las mismas no se desprende el cumplimiento o no de los requisitos de procedencia de la medida bajo estudio, por tanto queda desechada. II MOTIVACIÓN El recurso de apelación bajo análisis, se circunscribe a la revisión de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 02 de agosto de 2012 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,mediante la cual se declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada por los ciudadanos YAMIN SADIA y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, actuando como parte actora en el juicio que por Nulidad de Asamblea interpusieran contra la empresa GRUPO SAMP, C.A., que perseguía la suspensión de los efectos de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 27 de abril de 2012, por la Administradora tipo “A” (MIRIAM BENHAMU DE WOLINER), por cuanto consideró el Tribunal de la causa, que dicho pronunciamiento implicaba un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de lo debatido en el juicio principal. Para el decreto de una Medida Preventiva, debemos observar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.- Y respecto a las medidas innominadas, el artículo 588 ejusdem, dispone: “Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…) Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. De la primera de las normas ut supra transcritas, deduce esta Alzada que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama. Respecto del primer requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El segundo de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por último, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, a los efectos del decreto de medidas cautelares innominadas se requiere además de los requisitos antes enunciados la concurrencia del periculum in damni, que se constituye como el fundamento de éste tipo de medidas para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código “hacer cesar la continuidad de la lesión”. En este orden de ideas, se pasa a analizar los alegatos y actas que conforman el presente cuaderno de medidas, para determinar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada. Como ya se ha dicho, la parte actora solicita que mediante una medida innominada se ordene la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la asamblea extraordinaria de accionistas de GRUPO SAMP, C.A. convocada y celebrada -de “forma írrita e ilegal” –según lo aduce- por la administradora y socia Miriam Benhamú de Woliner, en fecha 27 de abril de 2012; en virtud de que dada la decisión que se tomó en la referida asamblea, los nuevos administradores podrían tomar decisiones que, en caso de llevarse a cabo, ocasionarían graves perjuicios irreparables en su contra y de la propia sociedad mercantil. Así se aprecia que la parte actora hoy apelante en la oportunidad de solicitar la cautelar bajo estudio en su escrito libelar, señaló: “…PRIMERO Y UNICO: En concordancia con el documento constitutivo de la sociedad mercantil GRUPO SAMP, C.A. que riela a los autos, y vistos hechos alegados en la presente demanda, solicitamos que mediante una medida innominada se ordene la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la asamblea extraordinaria de accionistas de GRUPO SAMP, convocada y además celebrada de forma írrita e ilegal por la administradora y socia Miriam Benhamú de Woliner, en fecha 27 de abril de 2012. Juramos la urgencia del caso y habilitamos el tiempo que sea necesario, en virtud que dada la decisión que se tomó en la referida asamblea, los nuevos administradores podrán tomar decisiones que, en caso de darse, ocasionarían graves perjuicios irreparables en contra de nuestros mandantes y de la propia sociedad mercantil…” Planteada entonces la controversia en materia cautelar en los términos antes señalados; debe esta juzgadora determinar si de los elementos cursantes en autos así como de las razones o fundamentos aducidos por la parte actora, se deriva el cumplimiento de los extremos exigidos para el decreto de las medidas cautelares innominadas a saber: 1°) Presunción de buen derecho –fumus boni iuris-; 2°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-; y, 3°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. –periculum in damni-. Ahora bien; en el caso bajo análisis siendo que la acción incoada es la de nulidad de asamblea por presuntos vicios en la convocatoria; es deber de la parte actora solicitante de la medida traer a los autos, elementos probatorios que den la apariencia de existencia de tales vicios y que hagan presumir al juez la verosimilitud de la pretensión; además de acreditar que en efecto existe presunción de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable y, traer elementos que permitan al juez determinar por lo menos en apariencia, que en el curso del proceso se pudieran causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte accionante. No obstante, se aprecia que en la oportunidad de solicitar la cautelar en referencia, mediante su escrito libelar cursante en copia certificada a los folios (03 al 15 ambos inclusive del presente cuaderno de medidas) señaló expresamente que “…En concordancia con el documento constitutivo de la sociedad mercantil GRUPO SAMP, C.A. que riela a los autos, y vistos hechos alegados en la presente demanda, solicitamos que mediante una medida innominada se ordene la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la asamblea extraordinaria de accionistas de GRUPO SAMP, convocada y además celebrada de forma írrita e ilegal por la administradora y socia Miriam Benhamú de Woliner, en fecha 27 de abril de 2012…”. De lo que puede colegirse que los documentos bajo los cuales la parte actora basa su pedimento cautelar en primera instancia son el propio escrito libelar y el documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil GRUPO SAMP, C.A. Así se tiene entonces que, la composición de la Junta Directiva que pretende la parte actora se mantenga por vía de la cautela innominada peticionada es la siguiente –según se desprende de documento constitutivo estatutario de la Sociedad Mercantil GRUPO SAMP, C.A. cursante en copia certificada a los folios 81 al 91 del presente cuaderno de medidas-: Administradores con firmas tipo “A”: (i) GUILLERMO WOLINER EINHORN, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, casado, de profesión industrial e identificado con cédula de identidad No. 6.200.027. (ii) MIRIAM MARY BENHAMU DE WOLINER EINHORN mayor de edad, de nacionalidad española, de este domicilio, casada e identificada con cédula de identidad No. E-996.338. (iii) MOISES WOLINER BENHAMU mayor de edad, venezolano, de este domicilio, soltero e identificado con cédula de identidad No. 12.627.601. (iv) JONATHAN WOLINER BENHAMU mayor de edad, venezolano, de este domicilio, soltero e identificado con cédula de identidad No. 16.952.625. Administradores con firmas tipo “B”: (i) YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, casado, de profesión industrial e identificado con cédula de identidad No. 10.795.620. (ii) SION DANIEL BENHAMU CHOCRON, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, casado, de profesión industrial e identificado con cédula de identidad No. 6.339.807. Comisario: (i) YAJAIRA GIL, mayor de edad, venezolana de este domicilio, Contador Público, colegiado bajo el No. V-5.414.500 Toda vez que aducen los hoy actores que como socios minoritarios de la empresa GRUPO SAMP, C.A. y administradores con firma tipo “B” fueron removidos de forma ilegal de sus cargos vigentes hasta el año 2017, por la asamblea celebrada en fecha 27/04/2012; señalando además que hubo vicios en la convocatoria y en la representación ejercida por la ciudadana MIRIAM MARY BENHAMU DE WOLINER EINHORN durante la celebración de la referida asamblea, en virtud de que ésta última actuó en nombre propio y en representación del ciudadano SION DANIEL BENHAMU CHOCRON a los efectos de lograr el quórum necesario, sin estar autorizada para ello. Ahora bien, el documento constitutivo estatutario cursante en copia certificada a los folios 81 al 91 del presente cuaderno de medidas –documento éste de donde aducen los hoy actores se deriva su pretensión cautelar-, fue valorado supra conforme al artículo 1357 del Código Civil, por ser certificaciones de documentos sometidos al régimen registral, que da cuentas de los aspectos generales de la constitución de la sociedad mercantil GRUPO SAMP C.A. para la fecha de su registro -08/03/2007 No. 21 Tomo 40-A Sgdo.- ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. No obstante se aprecia que de la documental en referencia por sí sola no se desprenden los vicios constitutivos de la nulidad reclamada por los actores en su escrito libelar y por tanto la misma en nada contribuye a la acreditación de los requisitos de procedencia de la cautelar peticionada; cabe además resaltar que los hechos señalados en el libelo de demanda y que pretenden ser sustento de la medida cautelar solicitada; los mismos no son suficientes para deducir que a la fecha de la solicitud de la cautelar, esto es, al momento de presentación del escrito libelar existiera la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la misma, esto es, presunción de buen derecho, periculum in mora y periculum in damni, puesto que en esa fase –interposición de la demanda- no existía en apariencia la presunción acerca de los vicios alegados en la convocatoria o acerca de la condición con la que actuó la ciudadana MIRIAM MARY BENHAMU DE WOLINER EINHORN en la asamblea cuya nulidad se pretende, ni de las presuntas acciones que pudieran estar tomando los nuevos administradores de la empresa, que pudiesen producir un gravamen de difícil reparación a los fines de acreditar el periculum in damni. Por tanto, si bien en los informes de alzada la parte actora señaló con respecto a los requisitos de procedencia de la medida solicitada que: • Existe la presunción del buen derecho, ya que al revisar el contenido del propio documento constitutivo estatutario de la compañía Grupo Samp C.A., se observa que la intención de sus accionistas al momento de su creación fue la de mantener una administración conjunta por medio de dos grupos de firmas, constituidas por sus propios socios, cuestión ésta que fue violada por la administradora con firma tipo “A” -Miriam Benhamú- y que ha conllevado a causar un grave perjuicio a los accionistas y administradores con firma Tipo “B”, hoy demandantes. • Que la asamblea convocada y celebrada de forma ilegal ha acarreado y le sigue acarreando un grave perjuicio, ya que han venido realizando acciones con esta nueva administración, que los ha dejado completamente de lado de la administración de la compañía, e inclusive de la toma de decisiones trascendentales dentro del giro comercial de la empresa GRUPO SAMP que explota el negocio MAX CENTER. • Que existe un total desconocimiento de las decisiones tomadas, asambleas celebradas, compra o venta de activos, movilización de cuentas, entre muchas otras funciones que estaban reservadas a las firmas conjuntas de los administradores, lo que incluía a los hoy actores, quedando completamente demostrado –a su decir- el periculum in mora como segundo requisito para el decreto de la medida cautelar solicitada, ya que mientras más tiempo transcurra estando vigentes los efectos de la asamblea, peor será el gravamen que les estaría ocasionando; que además existe el fundado temor que las acciones que puedan estar tomando los nuevos administradores de la empresa, produzca un gravamen de difícil reparación; y que siendo los actores, socios minoritarios de la empresa, se encuentra en total indefensión y que no están en capacidad de conocer cuáles podrían ser las acciones que están tomando los demás administradores; cabe señalar que se evidencia claramente que en la oportunidad de la solicitud de la cautelar tales alegatos no fueron expuestos, limitándose sólo a señalar la parte actora que en concordancia con el documento constitutivo de la sociedad mercantil GRUPO SAMP, C.A. que cursa en autos, y los hechos alegados de la demanda, solicitaban que mediante una medida innominada se ordenara la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la asamblea extraordinaria de accionistas de GRUPO SAMP, convocada y además celebrada de forma írrita e ilegal por la administradora y socia Miriam Benhamú de Woliner, en fecha 27 de abril de 2012. Por tanto, a juicio de quien aquí se pronuncia al momento de la solicitud de la cautelar no fueron acreditados los requisitos para la procedencia de la misma, por cuanto la parte actora no explicó en su libelo –a los fines de fundamentar la medida- cómo se encuentran comprobados el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, además de no haber acreditado tales requisitos con las documentales que se acompañaron; y así se establece. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, procediéndose a confirmar el fallo recurrido en los términos establecidos en la presente decisión. Y así se establece. III DISPOSITIVA Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido en fecha 06 de agosto de 2012 y ratificado en fecha 17 de octubre de 2012, interpuesto por la abogado LISETTE GARCÍA GANDICA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 02 de agosto de 2012, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en el juicio que por Nulidad de Asamblea siguen los ciudadanos YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON contra la empresa GRUPO SAMP, C.A. SEGUNDO: Se confirma en los términos expresados en la presente decisión, el fallo de fecha 02/08/2012 dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en el juicio que por Nulidad de Asamblea siguen los ciudadanos YAMIN SADIA BENHAMU CHOCRON y SION DANIEL BENHAMU CHOCRON contra la empresa GRUPO SAMP, C.A. TERCERO: Al haberse declarado SIN LUGAR el recurso de apelación, se condena en costas del recurso a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso respectivo, no es necesaria la notificación de las partes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 08 días del mes de febrero de 2.013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. LA JUEZ, DRA. ROSA DA SILVA GUERRA LA SECRETARIA, ABG. AMBAR MATA LÓPEZ. En esta misma fecha 08 de Febrero de 2013, siendo las 03:10 P.M., se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ABG. AMBAR MATA LÓPEZ. Exp. N° AP71-R-2012-000622. RDSG/AML/gmsb.