TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8032
PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO YOBO’S, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de Agosto de 2003, bajo el Nº 74, Tomo 115-A-SGDO.
APODERADOS JUDICIALES: AUGUSTO JOSE URIBE TRENARD, ENRIQUE CHACÇON BRETO, RICARDO ENRIQUE LARRAZABAL, ISAA NIEVES LUY, MARIO VALDEZ, CARLOS ENRIQUE MURILLO, LUIS ARMANDO GARCIA SAN JUAN, YANIDE JAIMES y EDGAR RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.400, 41.762, 64.816, 43.522, 22.708, 89.947, 10.851, 97.200 y 12.306, en su mismo orden.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL BRITISH AIRWAYS PLC, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de Marzo de 1985, bajo el Nº 34, Tomo 27-A-SGDO.
APODERADOS JUDICIALES: JAVIER BRIZ KALTENBORDN, CAROLA OLSEN, VICTOR SANCHEZ LEAL, JUAN CARLOS TORRES PABON, RENE PLAZ BRUZUAL, CRISTOBAL MENDOZA, ENRIQUE ITRIAGO ALFONZO, SANTOS ALBERTO MICHELENA, MANUEL ALFREDO RINCON SUAREZ, ALBERTO JOSE PACHECO MUJICA, LISTNUBIA MENDEZ, CARLOS URBINA F., CARLOS FELIPE CASTRO, ALFREDO ARAQUE, RICARDO HENRIQUEZ, MANUEL REYNA PARES, PEDRO SOSA MENDOZA, MARIA DEL PILAR ANEAS DE VISO, EMILI PITTIER OCTAVIO, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA, INGRID GARCIA PACHEO, CLAUDIA CIENFUEGO G., BLAS RIVERO B., ROSHEMARI VARGAS T., MARIA M. ARRESE-IGOR, MARIA ANA MONTIEL, CAROLINA PUPPIO G., GONZALO PONTE DAVILA, OLGA CARINA CASTRO Q., ALFREDO ALMANDOZ M., MARIANA RENDON F., CARMEN CECILIA PUPPIO V., SIMÓN JURADO-BLANCO, JOSÉ ANTONIO ELIAS R., JORGE RUBIO O., MARIA FERNÁNDEZ REYES, MARTA LYA MARTINI BRICEÑO, GABRIEL CARDOZO ACOSTA, RODOLFO MONTILLA y RAEL DARINA BORJAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.864, 54.150, 22.574, 81.670, 2.097, 12.399, 7.515, 30.514, 71.805, 55.834, 59.196, 83.863, 52.985, 15.033, 18.183, 15.106, 14.829, 24.563, 35.266, 52.190, 29.700, 57.465, 66.012, 59.978, 77.305, 66.371, 56.315, 73.080, 93.741, 72.507, 76.855, 72.558, 79.683, 100.675, 75.728, 77.425, 56.472 Y 97.801, en el mismo orden.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES Y DAÑOS Y PERJUICIOS
DECISION APELADA: SENTENCIA DEL 5 DE OCTUBRE DE 2006, DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Cumplidos los trámites administrativos de distribución de expedientes, fue asignada a esta Alzada el conocimiento de la presente causa, la cual se le dio entrada el 25 de Julio de 2017, fijándose los lapsos establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar sentencia.
Llegada la oportunidad para decidir, pasa esta Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:
-I-
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Alega la representación de la parte actora en su escrito libelar que en fecha 20 de Mayo de 2004, la ciudadana CARLA OLGA ROSI ETCHEGARAY RUGGERO, en su condición de Directora General de la Sociedad Mercantil GRUPO YOBO’S, C.A., viajó a la República Popular de China en plan de negocios y actuando en todo momento como representante comercial de la parte actora, se siguió la ruta que se describe a continuación: En fecha 20 de Mayo de 2004 realizó viaje Caracas Venezuela – París Francia, París Francis – ciudad de Cantón República Popular de China; y desde Guangzhou (China) hasta París Francia; en fecha 18 de Junio de 2004, en vuelo de retorno arribó a Caracas en fecha 24 de Junio de 2004. Que en el pasaporte venezolano Nº 192374, expedido en fecha 2 de Agosto de 2001, asignado a la ciudadana CARLA OLGA ROSI ETCHEGARAY RUGGERO, constan los sellos de los movimientos migratorios antes descritos en las fechas citadas y la Visa distinguida con el código AO 776767, otorgada por las Autoridades Consulares de la República Popular de China en Caracas, con una vigencia comprendida entre las fechas 21 de Abril de 2004 al 21 de Julio de 2004. En la República Popular de China, fueron adquiridos una serie de objetos contentivos en su gran mayoría por prendas de vestir, tales como ropa interior, carteras para mujer de cuero fino, anteojos de sol no correctivos, pañoletas femeninas, agendas, etc. Que esa carga quedó compuesta por noventa y nueve (99) cajas de cartón con peso conjunto de un mil ochocientos ochenta y ocho kilogramos (1.888 Kg.), las mismas contienen productos cuyo valor facturado asciende a SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS UN YUANES (Y 748.701,00) que al cambio oficial de 11.41 Yuanes arroja un total de NOVENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y TRES DÓLARES NORTEAMERICANOS ($ 91.193,00), monto que al cambio oficial venezolano de UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.920,00) por dólar norteamericano arroja un total de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 175.090.000,00). Que en las facturas constan los bienes muebles adquiridos por su representada y sus precios, los cuales son mercancía de lícito comercio y sujeto a las normas de exportación e impuestos de la República Popular de China. Que la mercancía descrita fue adquirida válidamente en la República Popular de China y para su traslado a Venezuela, fueron contratados los servicios de la empresa SEA-AIR FORWARDING LTD, empresa que se encargó de las gestiones aduanales de exportación hacia Venezuela ante las autoridades de la República Popular de China. Que para el transporte de carga aéreo fue contratado los servicios de la Aerolínea BRITISH AIRWAYS, empresa que se encuentra domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela. Que esa empresa fue contratada para que trasladara la mercancía desde el Aeropuerto CHEP LAP KOK de la ciudad de Hong Kong hasta el Aeropuerto de Maiquetía de Caracas, haciendo una sola escala en la ciudad de Londres, Inglaterra. Que la notificación de embarque desde China fue transmitida en fecha 24 de Junio de 2004, quedando toda la responsabilidad en manos de la empresa BRITISH AIRWAYS, bajo la condición expresa de la ruta Hong Kong a Londres, Inglaterra en vuelo sin escalas y desde Londres a Caracas sin escalas. Que con la finalidad que la empresa SEA- AIR FORWARDING LTD, realizara las gestiones de despacho y embarque de la carga, le fueron cancelados anticipadamente la cantidad de CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO NUEVE CON NOVENTA Y SEIS YUANES (Y 119.109,96), por el traslado del paquete de un mil ochocientos ochenta y ocho kilogramos (1.888 kg.) contentivo de la carga antes referida, a un precio de CINCUENTA Y NUEVE YUANES (Y 59,00) por kilo, a lo que se suman otros cargos de SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE YUANES (Y 7.397,00), que al cambio oficial de OCHO CON VEINTIUN YUANES (Y 8,21) por dólar, arroja un total de CATORCE MIL QUINIENTOS SIETE DÓLARES CON NOVENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR NORTEAMERICANOS ($ 14.507,91). Que la empresa SEA-AIR FORWARDING LTD, luego de contratar y entregar la carga de BRITISH AIRWAYS, notificó que la carga venía bajo la guía de despacho o embarque, distinguida con el código 125 HKG 7273 6554 MAWB, según consta de factura Nº 125-72736554 de fecha 24 de Junio de 2004. Que de acuerdo a las regulaciones internacionales, el original de la misma sólo podría ser entregado al momento de despachar la carga y por tanto se encuentra en manos de BRITISH AIRWAYS. Que la mercancía debía llegar a Venezuela en el vuelo asignado Nº BA032, con arribo previsto a Caracas entre el 26 y 30 de Junio de 2004. Que pos causas desconocidas y por actos imputables solamente a BRITISH AIRWAYS, la carga fue desviada al Aeropuerto Internacional de Miami, Estado de la Florida, en los Estados Unidos de Norteamérica, en vuelo BA207 procedente de Londres. Que en la factura Nº 125-7273 6554 de fecha 24 de Junio de 2004, consta, que el vuelo de despacho es no negociable, significando que la empresa BRITISH AIRWAYS, sólo podía trasladar la carga por la ruta contratada, en razón que esa empresa no tenía previsto vuelos desde Miami a Caracas, debiendo en todo caso regresar la mercancía sin desembarque a Londres, para nuevamente despachar con destino a Venezuela. Que al tratar de enviar la carga desde esa ciudad, BRITISH AIRWAYS, tendría que haber contratado con otra AEROLÍNEA el traslado de la mercancía desde la ciudad de Miami en el Estado de la Florida, Estados Unidos de Norteamérica hasta Venezuela, hecho que contraviene lo específicamente establecido en el contrato, el mismo claramente dispone que el vuelo es no negociable, e identificado con el Nº BA032 de BRITISH AIRWAYS, previsto en fecha 26 de Junio de 2004, ese documento tiene una nota de remisión de la carga desde Miami para arribar al destino de fecha 30 de Junio de 2004. Que el referido acto, de evidente imprudencia y en contravención a lo contratado y aceptado por las partes, significa un incumplimiento imputable a BRITISH AIRWAYS, causando que la mercancía no llegara a Venezuela y evidentemente su imputabilidad por incumplimiento contractual. Que en innumerables oportunidades, su representada ha intentado que la empresa BRITISH AIRWAYS diera respuesta del estado y destino de la carga y la fecha de su arribo a Venezuela, esa empresa al no responder a los legítimos requerimientos, ha creado un estado de incertidumbre y de zozobra en las gestiones mercantiles de la empresa GRUPO YOBO’S, C.A. Que BRITISH AIRWAYS, desconsideradamente no ha respondido a estos simples requerimientos y más grave aún, no ha dado respuesta del destino y posible extravió de la carga, imputable por negligencia e impericia a BRITISH AIRWAYS, carga de la cual desconocen su destino los directivos de la empresa GRUPO YOBOS’S, C.A., quienes debieron afrontar diferentes pagos por dineros prestados, que sirvieron para adquirir esa carga y trasladar la misma a Venezuela. Que esa carga, inexplicablemente y al parecer, se encontraba el ciudad de Miami, según consta de seguimiento de la carga obtenido de página Web de BRITISH AIRWAYS, correspondiente a la factura Nº 125-7273 6554 de fecha 30 de Junio de 2004. Que en esa página aparece la carga con destino Miami, en vuelo Nº BA 207 y no el vuelo BA 032 que fuera contratado. Que el lugar de destino es la ciudad de Caracas, República Bolivariana de Venezuela por la cual, en ejercicio del artículo 28 del Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, Varsovia, 12 de Octubre de 1929, Ley Vigente en Venezuela y para todos sus nacionales, su representada se acogió formalmente a la jurisdicción venezolana a cuyos Tribunales decidió someterse en el presente caso de incumplimiento imprudente y doloso de la empresa BRITISH AIRWAYS, de las obligaciones asumidas para trasladar hasta Venezuela la carga de un mil ochocientos ochenta y ocho kilogramos (1.888 kg.) de carga, que su mandante adquirió en la República Popular de China, traslado por el que canceló un precio total de CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTO NUEVE CON NOVENTA Y SEIS YUANES (Y 119.109,96), que equivalente al cambio oficial de OCHO CON VEINTIUN YUANES (Y 8,21) por dólar norteamericano, arroja un total por la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOAS SIETE DÓLARES CON NOVENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR NORTEAMERICANO ($ 14.507,98), que al cambio oficial de UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.920,00) por dólar, da un total de VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 27.855.321,60). Que en razón de lo anterior y ante el imperdonable cambio de ruta imputable sólo a la empresa BRITISH AIRWAYS, produciendo retardo y la eventual pérdida de la mercancía, la citada empresa ha incurrido en incumplimiento contractual, al enviar la carga a un destino no previsto y no pactado en el contrato y más, cuando era absolutamente innecesario, pues la carga debía salir de HONG KONG con destino a un aeropuerto de enlace y desde este directamente hacia el puerto de destino contratado entre las partes que era Venezuela. Que la empresa BRITISH AIRWAYS no realiza vuelos directos desde Miami a Caracas, sólo desde Europa a Caracas, razón por la cual fue escogida la ruta Hong Kong – Europa, Europa – Caracas, resultando inexplicable, que esa carga haya sido desviada a Miami Estado de la Florida, Estados Unidos de Norteamérica, hecho imputable a la demandada. Que el descuidado trato dado a la mercancía, alteró el itinerario de llegada de los artículos y modificó los términos pactados en el contrato, que la carga sería sólo transportada por la accionada como no negociable, es decir, la empresa demandada, pactó con su poderdante un traslado directo e intransferible de la carga. Que por tanto no podía ni debía, trasladar la carga hacia Miami, y en todo caso, la línea aérea quedaba obligada a enviar la carga nuevamente a Londres, sin descargar la misma en ningún puerto diferente a Venezuela y enviarla a Caracas a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el contrato. Que de las alteraciones unilaterales de la ruta por parte de la demandada y la notificación de retraso de llegada o la eventual pérdida de la carga, no le fue comunicada a su poderdante formal o informalmente. Que incumplió de esta manera lo establecido en la Cláusula 11 del Contrato de Adhesión de Transporte. Que el reclamo formal de incumplimiento y la solicitud de información fue requerida a la accionada en comunicaciones dirigidas a ellos por su representada, en fecha 1 de Julio, 21 de Julio, 5 de Agosto y 11 de Agosto de 2004, todos con la finalidad de ejercer el derecho a reclamo, establecido en el contrato de adhesión, en la Cláusula 12 y de exigir explicaciones en razones fundadas, del retraso o de la pérdida de la mercancía, hechos imputables a la demandada, para que eventualmente relevaran o mitigaran sus responsabilidades, lo que constituye no solo un vejamen a quien contrató y prepagó los servicios aéreos de la demandada, sino una actitud contraria a las normas internacionales y nacionales que rigen esta materia, causando preocupación y un grave daño a una empresa que se ha visto seriamente afectada por los incumplimientos contractuales por tan incomprensible actitud. Que el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, Varsovia, 12 de Octubre de 1929, establece que la obligación de la demandada era notificar inmediatamente que la carga no se encontraba en la ruta y adicionalmente, que ésta estaba desaparecida. Que ese incumplimiento presupone dolo por parte de la demandada, y supletoriamente no excusa el cumplimiento de las responsabilidades que esta actitud hubiere generado. Que el hecho de modificar la ruta y abandonar la mercancía, en otro puerto no establecido en el contrato, incurre en una violación de las normas que rigen la materia y el contrato de adhesión, pues lo pactado era el traslado a Venezuela de las noventa y nueve (99) cajas que en su conjunto ascienden a un peso total de un mil ochocientos ochenta y ocho kilogramos (kg. 1.888), las cuales quedaron a su resguardo y que debieron llegar a Venezuela entre el 26 y el 30 de Junio de 2004, constituye una violación. Que el de desvío de la carga a la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, constituye una violación del contrato y una actitud que puede ser catalogada de dolosa, pues las normativas del propio convenio establece que la Línea Aérea BRITISH AIRWAYS, no podría válidamente usar las rutas de los Estados Unidos por dos razones: 1) En el contrato fue establecido claramente la mención de “no negociable” y en el entendido que la Línea Aérea BRITISH AIRWAYS, no vuela directamente desde la ciudad de Miami Estado de Florida de los Estados Unidos, hacia Venezuela, ellos deberían contratar otra línea que lo hiciera; y 2) El propio contrato establece que no es aplicable el Sub-parágrafo 8.1 del convenio, para las cargas que vayan hacia o desde los Estados Unidos de Norteamérica, es decir las cargas y todo cuanto sucediera en ese territorio es imputable sin excusas a la Línea Aérea BRITISH AIRWAYS. Que el Sub-parágrafo 8.1 del convenio establece la facultad de la Línea Aérea BRITISH AIRWAYS, de disponer de cualquier ruta, escalas, aeroplano o método de transporte, siempre y cuando las cargas no deban ir hacia o desde los Estado Unidos de Norteamérica. Que al ser desviada la carga hacía este país, se ha incumplido ese contrato, quedando a elección de su representada entre solicitar el cumplimiento forzoso o la de rescindir el contrato de conformidad con lo establecido en el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, Varsovia, 12 de octubre de 1929 y el Protocolo de La Haya, de fecha 28 de Septiembre de 1955, Nº 133, del 4 de Junio de 1973, que modifica parcialmente el Convenio de Varsovia, así como en la Ley Venezolana, tanto en el Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil de fecha 18 de Septiembre de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela Nº 37.293 de fecha 28 de Septiembre de 2001, como las leyes civiles que rigen las materias contractuales.
Arguye que el contrato de adhesión que presenta la Línea Aéreas BRITISH AIRWAYS, no contiene modificaciones hechas por ese Protocolo Adicional de Montreal de 1975, que fuera suscrito y ratificado por las partes contratantes, en todo caso se debe entender que éste priva sobre las estipulaciones de las partes. Que la República Bolivariana de Venezuela es parte del establecimiento de los derechos especiales de giro ante el Fondo Monetario Internacional, de hecho esa estimación es acogida por el Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil de fecha 18 de Septiembre de 2001, en su artículo 145 y que para la fecha del 19 de Agosto de 2004, el Fondo Monetario Internacional, fijó Un Dólar con Cuarenta y Siete Centavos de Dólar ($ 1,47), los derechos especiales de giro, los cuales son fijados diariamente, de conformidad con el valor de cuatro monedas en referencia. Que entre las consecuencias que ha de tener lugar para la Línea Aérea BRITISH AIRWAYS, está la impuesta por efecto del incumplimiento y el eventual dolo contractual en el que ha incurrido. Que el incumplimiento de las responsabilidades del contrato, hacen surgir de la Empresa la reparación de todo cuanto se le hubiere encomendado para el traslado a Venezuela, debido que lo pactado era el traslado de mercancías hasta las aduanas Venezolanas, sin que una Empresa diferente a la demandada trasladara la mercancía, lo cual resulta imposible si la carga se encuentra en Miami, pues esta línea aérea no vuela a Miami-Caracas. Que esa actitud evidentemente contraviene lo dispuesto en el artículo 1.264 del Código Civil. Que el cumplimiento de la Empresa demandada, debió hacerse de forma específica, sin modificaciones o alteraciones de lo pactado. Que lo estipulado entre las partes fue el traslado de la mercancía debidamente adquiridas, empaquetadas y revisadas por las autoridades aduánales de la República Popular de China, quienes certificaron su licitud de exportación, como mercancías de lícito comercio. Que bien conocía la empresa demandada las mercancías, pues ésta la inspeccionó ampliamente, aceptando el traslado, pues constantemente esa línea aérea traslada ese tipo de mercancías desde la República Popular de China a diferentes países y certificados sus embarques por las autoridades aduanales. Que el cumplimiento exacto de la obligación no parece posible, por causas solo imputables a la demandada, ésta al no poder cumplir con lo pactado, ha entrado en deuda con su mandante, pues no solo se ha producido un retardo en la llegada de la mercancía, sino que ésta al no estar en las aduanas venezolanas, desde el 26 de Junio de 2004, el contrato fue incumplido y por tanto sujeto a resarcimiento de los daños y perjuicios que causare la accionada a su poderdante. Que su representada se ha visto imposibilitada de cancelar sus obligaciones de crédito, que fueron suscritas para adquirir las mercancías y que deben ser cumplidas en su totalidad. Que la entidad bancaria BANESCO, BANCO UNIVERSAL en fecha 5 de Agosto de 2004, la notifico que debe cancelar un monto de OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 86.604.000,00), por concepto de capital e intereses, por un préstamo que fuera convertido en dólares para realizar las compras de la mercancía. Que ese monto es parte de las obligaciones que asumiera su mandante, para adquirir las mercancías y que eventualmente deben ser canceladas, sin la posibilidad de negociación de las mercancías. Que el ilícito civil por incumplimiento en que ha incurrido la empresa demandada, debe inmediata reparación, pues existe una relación de dependencia entre el empobrecimiento que sufre su poderdante por la actitud de negligencia e impericia dolosa de la empresa accionada la cual no puede ser excusada, ni siquiera bajo el alegato de causas no imputables, por desconocimiento de la mercancía o por la escogencia de una ruta más rápida, pues esto entra dentro de los límites de la imposibilidad, pues para la demandada, en vuelo desde HONG-KONG, la ruta más rápida y directa es HONG-KONG hasta LONDRES y de LONDRES a VENEZUELA, por tanto debe reparación de todo el daño que hubiere causado. Que de conformidad con el incumplimiento total de la obligación, la demandada queda sujeta al resarcimiento de los daños que ha causado. Que la demandada como transportista con temeridad y sabiendo que causaría daño envió la carga a la ciudad de Miami en los Estados Unidos de Norteamérica, contraviniendo el contrato, creando un retraso que eventualmente se ha vuelto intolerable, pues no se ha podido saber si la carga llegará o no a Venezuela algún día. Que las autoridades de la empresa accionada o de los Estados Unidos de Norteamérica, no han informado si la carga fue extraviada, razón que indudablemente involucra a BRITISH AIRWAYS, en el dolo de la pérdida de la carga e indudablemente la relación del envío a Miami y el hecho que la demandada no vuela desde Miami a Caracas Venezuela, hace presuponer que ellos debieron prever que el traslado era temerario. Que en la planilla de porte aéreo, la demandada, quedó comprometida en trasladar la mercancía desde HONG-KONG CHINA hasta CARACAS VENEZUELA, haciendo única escala en Europa. Que el contrato que el contrato fue realizado, con la condición expresa que garantizó la demandada, quien aseguró que podía transportar la carga con la condición de no negociable del porte aéreo, quedando bajo su única responsabilidad el cumplimiento exacto del contrato referido exclusivamente al transporte de la mercancía adquirida por su representada en Junio del 2004 en la República Popular de China. Que el traslado de esa mercancía a la ciudad de Miami, sólo es imputable a la accionante y sus trabajadores directos, ya que fueron ellos que embarcaron la mercancía a esa ciudad luego de su tránsito en Europa, responsabilizándose de los riesgos que de ello surgieran y de cualquier efecto negativo por el cambio de ruta hacia o desde los Estados Unidos de Norteamérica, no estipulado en el contrato o permitido por el contrato, tal y como quedó establecido en la Cláusula 8.1 del convenio. Que por no haber llegado la mercancía a Venezuela, su representada, ha dejado de comercializar la mayoría de la mercancía que fue adquirida, pues algunos objetos serían presentes personales de la ciudadana CARLA ETCHEGARAY. Que en razón de la falta de comercialización de las mercancías importadas, su mandante ha dejado de percibir la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES (Bs. 1.212.187.611,00). Que de conformidad con lo establecido en los artículos 1.271 al 1.275 del Código Civil, ley aplicable según lo establecido en los citados convenios y protocolos, a la accionante, le debe cancelar la accionada, daños y perjuicios, por retardo en la ejecución de la obligación y eventualmente por la imposibilidad en la ejecución de las obligaciones de entrega de las mercancías que les fueran encomendadas a su traslado a Venezuela desde la República Popular de China , los que en ningún momento deberán ser menores a los montos de comercialización de los objetos importados y que tienen un precio de comercio en Venezuela que monta la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES (Bs. 1.212.187.611,00).
Argumenta que la relación de responsabilidades queda supeditada por el incumplimiento por el traslado de la mercancía a Venezuela bajo la condición no transferible, en cuyo caso, el contrato incumplido por la demandada, constituye un acto de evidente responsabilidad de la transportista y objetivamente un acto de temeridad e impericia, que en un primer momento causaría retardo, pero que eventualmente ha causado la pérdida de la mercancía y por tanto la desaparición de las inversiones hechas por su poderdante, pues lo pactado eran vuelos desde China a Venezuela, con un solo trasbordo en Europa y un vuelo directo a Venezuela, lo que ha creado una relación de causalidad entre las pérdidas sufridas y los actos realizados por la demandada. Que no es aplicable lo establecido en el artículo 1.276 del Código Civil, pues como fuera referido en esta materia en específico priva la norma aérea especial, que en este caso sería el artículo 13 del Protocolo de La Haya, de fecha 28 de Septiembre de 1955, Nº 133, que modifica parcialmente el Convenio de Varsovia en su artículo 25, Ley a la cual el contrato hace referencia y remite en todo lo que no sea objeto de estipulación y así lo aceptaron las partes, protocolo éste que permite que se demanden daños y perjuicios superiores a los establecidos en el contrato y otras leyes, en caso de dolo e impericia.
Argumentó que por las anteriores razones de hecho y de derecho, y en vista de lo infructuoso de las gestiones extrajudiciales para el pago voluntario de la deudora y del lapso de tiempo otorgado, formalmente demanda a la Sociedad Mercantil BRITISH AIRWAYS P.L.C., para que conviniera o en su defecto fuese condenada por el Tribunal a la cancelación de los montos adeudados, que son independientes de cualquier otra deuda o acreencia y que son especificados de la siguiente manera: 1) La cantidad de NOVENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y TRES DÓLARES NORTEAMERICANOS ($ 91.193,00), correspondiente a los SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SIETE YUANES (Y 748.701,00) cancelados para la adquisición de los objetos que componen los 1.888 kilogramos de mercancías, que les fueran encomendadas a la demandada, para su traslado a Venezuela y que deberán ser cancelados por la accionada, de conformidad con el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, y que a los solos fines de dar cumplimiento al artículo 117 eiusdem, se estima al cambio legal de UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.920,00) por Dólar Norteamericano, la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES NOVENTA MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 175.090.560,00); 2) La suma de CATORCE MIL QUINIENTOS SIETE DÓLARES CON NOVENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR NORTEAMERICANOS ($ 14.507,91), correspondiente a los CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTOS NUEVE CON NOVENTA Y SEIS YUANES (Y 119.109,96) cancelados para el transporte de los 1.888 kilogramos de mercancías, que les fueran encomendadas a la accionada, para su traslado a Venezuela, de conformidad con el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, y que a los solos fines de dar cumplimiento al artículo 117 eiusdem, se estima al cambio legal de UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.920,00) por Dólar Norteamericano, la cantidad de VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 27.855.187,20); 3) Por efecto de los daños y perjuicios y daño directo del incumplimiento causado, a que sea condenada al pago de la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES (Bs. 1.212.187.611), valor aproximado de la mercancía en Venezuela, y como compensación de las ganancias que dejo percibir la Empresa GRUPO YOBO’S, C.A., y que por causa imputable directa y exclusivamente a la accionada, la mercancía no llegó a territorio Venezolano, haciendo imposible la comercialización y negociación de la mercancía y por tanto las ganancias que dejo de percibir la empresa demandante; 4) El pago de los intereses moratorios desde el día 30 de Junio de 2004, hasta el total y definitivo pago de las acreencias determinadas en la demanda. Que a los solos efectos de la cuantía, estimó la demanda en la suma de UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CENTÍMOS (Bs. 1.415.133.358,20). Solicitaron que a los montos demandados le fuese aplicada la indexación, para lo cual se ordene una experticia complementaria del fallo. Por último, pidió que la demanda fuese admitida, sustanciada y declarada con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley y con la expresa condenatoria en costas a la parte demandada.
Mediante auto de fecha 6 de Diciembre de 2004, el Tribunal de la Causa admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la Sociedad Mercantil BRITISH AIRWAYS P.L.C., en la persona de su apoderada judicial, ciudadana VENESSA DI FABIO PAZ CASTILLO, para que compareciera ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos que de su citación se hiciese, a los fines que diera contestación a la demanda.
Cumplidas las formalidades legales a los efectos de la citación de la parte demandada, el 24 de Febrero de 2005 la representación judicial de la accionada consignó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el defecto de forma en el libelo de la demanda, por no haberse llenado los requisitos establecidos en el artículo 340 eiusdem. Por último, solicitaron que el Tribunal ordenara a la actora, salvo que ésta en forma suficiente lo hiciese voluntariamente, proceder a corregir los defectos señalados.
El 4 de Marzo de 2005, la representación judicial de la parte accionante presentó escrito de contradicción a las cuestiones previas, en los siguientes términos:
Arguye que la parte demandada alegó sin fundamento alguno que se ha incumplido con lo ordenado en el numeral 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, ya que según ella, en el libelo de la demanda no están explanados la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión, con las pertinentes conclusiones. Que lo no anterior, se hace notar, que definitivamente la parte accionada no leyó el libelo, ya que en él, se hace un pormenorizado relato de los hechos y los fundamentos de derecho que sustentan la presente acción, así como sus correspondientes conclusiones. Que con leer en forma simple el libelo de la demanda, se infiere clara e indubitablemente la improcedencia de la argumentación esgrimida por la demandada. Que la parte accionada no fundamenta en forma alguna la cuestión previa que pretende oponer, y solicitó al Tribunal fuese declarada improcedente el contenido del ordinal primero del escrito presentado por la demandada, ya que a su entender, no se ha puesto cuestión previa alguna. Que en forma por lo demás absurda, la parte demandada pretende que su representada de fe del origen del dinero con que ella compró la mercancía que da lugar a la presente demanda, hecho este que nada tiene que ver con la misma, más aún esta conducta por decir lo menos es una impertinencia inexcusable, por lo que solicitó al Tribunal desechara los alegatos opuestos en este ordinal, ya que a su entender, no se ha opuesto cuestión previa alguna. Que en el colmo de la ligereza, por decir lo menos, la parte demandada expresa que la actora no indica en su libelo de demanda la sede o dirección procesal con lo cual está incumpliendo lo exigido en el numeral 9 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y que a su entender dio lugar a la misma. Que sin intentar dar contestación a una cuestión previa no opuesta, la demandada obvia maliciosamente la parte final del artículo 174 del eiusdem y solicitó al tribunal desechara lo alegado en este sentido por la parte demandada. Por último, pidió que se agregara su escrito a los autos y fuese sustanciado conforme a derecho.
En fecha 9 de Marzo de 2005, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito en los siguientes términos:
Alegó que visto el escrito presentado por la parte actora el 4 de Marzo de 2005, se puede evidenciar que ésta no subsanó la cuestión previa de defecto de forma establecida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por su mandante. Que en cuanto al lugar donde se celebró el supuesto contrato de carga, la actora no ha indicado cual fue el lugar donde se celebró el supuesto convenio de transporte de carga aérea, razón por la cual, la actora incumple con su deber de indicar en forma relacionada los hechos que dan origen a su acción y, en consecuencia, incumple lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Que en cuanto al punto segundo del escrito presentado por su poderdante, por el cual se indica que la actora no señaló en el libelo de la demanda, si la supuesta operación de conversión en dólares del préstamo recibido, para comprar la mercancía, fue realizada, como sería lo legal dentro del régimen de control de cambio que impera en nuestro país, a través de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es importante señalar que la accionante nada menciona al respecto, razón por la cual, ésta vuelve a incumplir con su deber de relacionar los hechos que dan origen a su acción, en consecuencia, incumple lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Que en cuanto al domicilio procesal, es importante señalar que la actora, en el libelo de la demanda, omitió la indicación de la sede o dirección procesal como lo exige el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual incumple la exigencia del numeral 9 del artículo 340 eiusdem, lo cual da lugar a la cuestión previa oportunamente opuesta por su representada. Que la falta de indicación del domicilio procesal, da lugar a la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 ibidem. Que siendo que la parte actora no subsanó el defecto de forma indicado, incumple lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Por último, argumento que siendo que la actora no subsanó el defecto de forma en que incurrió en el libelo de la demanda, solicitó al Tribunal se pronunciara y ordenara a la accionante, proceder a corregir los defectos señalados.
El 7 de Marzo de 2005, el Tribunal de la Causa dictó sentencia interlocutoria en los bajo los siguientes términos:

“Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al incumplimiento de los requisitos establecidos en los ordinales 5º y 9º del artículo 340 eiusdem.-
Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida en la presente incidencia.”

Mediante escrito presentado el 14 de Abril de 2005, la representación judicial de la parte demandada procedió a dar contestación al fondo de la demanda en los siguientes términos:
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos, como en el derecho que de ello se pretende derivar, los alegatos planteados por la parte actora en su libelo de demanda y especialmente, sin que implique limitación o reconocimiento del resto de los hechos determinados por la actora. Negó y rechazo por falso, que su poderdante hubiere estado impedida de escoger para el transporte contrato, la ruta que considerase necesaria pues, como se establece en el numeral 1 de la Cláusula Octava del Contrato, invocado por la accionante, “…el carguero se compromete a completar el transporte con razonable despacho… puede usar diferentes vehículos o aeroplanos y puede, sin necesidad de aviso y con debida consideración de los intereses del remitente, usar otros medios de transporte. El carguero es autorizado por el remitente para seleccionar la ruta y todas las escalas que considere apropiadas o para cambiar a desviarse de la ruta especificada en la cara de esta factura.”. Que conforme a los términos de ese contrato esta estipulación no es aplicable a las cargas hacia o desde Estados Unidos de América, pero en el presente caso, la carga en cuestión partió, como lo indica la accionante desde Hong Kong y su destino era la ciudad de Caracas, por lo cual la disposición antes transcrita es perfectamente aplicable y dejaba a su representada autorizada a seleccionar la ruta mediante la cual cumpliría, con razonable despacho, el contrato de carga suscrito entre las partes. Negó que su mandante tenga responsabilidad alguna en el hecho que la mercancía supuestamente adquirida por la accionante no haya arribado al país pues la misma, fue incautada por autoridades aduanales de los Estado Unidos de América ya que, según su decir, se trataba de productos que contravenían disposiciones de propiedad intelectual, quedando entonces fuera del alcance de su representada, por un hecho no imputable a ella, la culminación del contrato de transporte suscrito entre las partes. Negó y rechazó que su poderdante tenga o pueda tener responsabilidad alguna por la incautación que efectuaron las autoridades aduanales de los Estados Unidos de América, de la mercancía cuyo transporte fue solicitado por la actora. Que invocó a favor de su mandante la exoneración de responsabilidad, términos y condiciones establecidas en las Condiciones Generales de Transporte de Carga de British Airways, las cuales son aceptadas por el contratante al relacionarse con la compañía y que específicamente establecen que el carguero no aceptará ninguna responsabilidad por la pérdida o daño que se produzca o relacione con requerimientos efectuados por autoridades aduanales o cualesquiera otras autoridades gubernamentales así como el resto de las condiciones generales en que se realiza el transporte de carga. Que siendo también aplicable en este caso el contenido del numeral 13 de las condiciones del contrato invocadas por la actora y cuya aplicación reconocen, que establece la responsabilidad del remitente de cumplir con las leyes y reglamentos de cualquier país desde, hacía, a través o sobre el cual deba ser transportada la mercancía, excluyendo la responsabilidad del transportista por el incumplimiento en el que el remitente pueda incurrir sobre esta disposición. Que el hecho no imputable a su poderdante que la mercancía cuyo transporte solicitó la accionante haya sido incautada por una autoridad gubernamental, en este caso las autoridades aduanales de los Estado Unidos de América, implica la exclusión de su representada sobre cualquiera responsabilidad que se pretendiere derivar de ese hecho, es decir, no se ha producido por su mandante incumplimiento alguno del contrato de transporte de carga, ella estaba autorizada para cumplir el transporte en la forma en que mejor fuere conveniente para el contratante y el receptor de la mercancía, en lo que respecta al tiempo de su entrega según lo convenido y, a tal efecto, escogió una ruta que garantizaba que la mercancía llegaría a su destino en la fecha prevista. Que la actuación de las autoridades aduanales de los Estados Unidos de América, específicamente las destacadas en el Aeropuerto Internacional de Miami, Estado de Florida, que el día 30 de Junio de 2004 procedieron a la retención y posterior incautación de la mercancía en cuestión, es un hecho absolutamente fuera del control de su representada, sus representantes o agentes, por lo cual nada tiene ella que responder sobre ese hecho. Que en el numeral 9 de las condiciones del contrato invocadas por la actora y que reconocen como norma aplicable, establecen que: “…el transportista será responsable por los bienes transportados durante el período que estén a su cargo o a cargo de sus agentes”, pues al haber sido la mercancía incautada por la autoridad aduanal, esta había dejado de estar a cargo de su mandante. Que es necesario destacar que el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional, citado por la actora y que la demandada conviene es la única normativa aplicable en este caso, excluye la responsabilidad del porteador o transportista cuando los daños que eventualmente se puedan causar al contratante no provengan del dolo o actuación del transportista y, en este caso, de ninguna manera su poderdante puede ser imputada de conducta dolosa alguna que pueda originar en su contra algún tipo de responsabilidad para con el accionante. Que teniendo el contrato de transporte de carga la indicación de no negociable, no podía su mandante haber escogido la ruta de Miami pues según el decir de la actora no tiene vuelos desde esa ciudad a Caracas. Que es necesario aclarar que la mención no negociable en el contrato de transporte de carga se refiere a que el mismo no podrá ser cedido en forma onerosa a otra entidad, pero esto no impide que pueda el transportista utilizar otros medios de transporte e inclusive otros transportistas, a efecto de cumplir con el contrato. Que esto queda evidente cuando en el numeral 3 de las condiciones del contrato, invocadas por la actora y cuya aplicación reconoce en nombre de su poderdante, se establece en su última parte que: “…El transporte de carga a ser realizado por varios transportistas sucesivos se considera como una sola operación”. Rechazó la pretendida aplicación que la parte actora pretende hacer valer de las normas del Código Civil relativas al cumplimiento de los contratos. Que la única normativa aplicable en este caso, será el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional suscrito en Varsovia el 13 de Febrero de 1929 vigente en Venezuela desde el 15 de Septiembre de 1955 y el Protocolo Modificatorio de ese Convenio suscrito en La Haya el 28 de Septiembre de 1955, vigente en Venezuela desde el 1 de Agosto de 1963. Que cualesquiera referencias a la normativa del Código Civil sobre la materia, son absolutamente improcedentes. Por último, solicitó que fuese declarada sin lugar la demanda incoada en contra de su representada, con todas sus consecuencias de Ley, incluso la condenatoria en costas de la parte actora.
El 10 de Mayo de 2005, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 18 de Mayo de 2005, el Tribunal A quo admitió las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 24 de Enero de 2006, la representación judicial de la parte demandada presentó su escrito de informes.
El 5 de Octubre de 2006, el Tribunal de la Causa dictó sentencia en los siguientes términos:

“En fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por la sociedad mercantil GRUPO YOBO’S, C.A., contra la sociedad mercantil BRITISH AIRWAYS PLC., ambas partes identificadas al inicio de este fallo.
Se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de noventa y un mil ciento noventa y tres dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($ 91.193,00) correspondiente a los setecientos cuarenta y ocho mil setecientos siete yuanes (Y 748.707,00) cancelados por la adquisición de los objetos que componen los mil ochocientos ochenta y ocho Kilos (Kg. 1.888) de mercancías, que de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen al cambio oficial actual de Bs. 2.150,00 por dólar, equivalen a la suma de ciento noventa y seis millones sesenta y cuatro mil novecientos cincuenta bolívares (sic) (Bs. 196.064.900,00) así como la cantidad de catorce mil quinientos siete dólares con noventa y un centavos de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 14.507,91) correspondiente a los ciento diecinueve mil ciento nueve yuanes (Y 119.109,00) cancelados por el transporte de los mil ochocientos ochenta y ocho kilos (kg. 1.888) de mercancías, que los efectos del artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela y de acuerdo al cambio oficial señalado, alcanzan a la suma de treinta y un millones ciento noventa y dos mil seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 31.192.006,50).
Por cuanto no ha habido vencimiento total en el presente juicio no ha lugar a condenatoria en costas.”

Mediante diligencia de fecha 28 de Mayo de 2007, la representación judicial de la parte actora apelo de la sentencia proferida por el Tribunal A quo, respecto al punto que riela a los folios cuatrocientos noventa y cinco (495) y cuatrocientos noventa y seis (496) respectivamente, referido a los daños y perjuicios reclamados.
Por diligencia del 6 de Junio de 2007, el apoderado judicial de la parte demandada apeló de la decisión dictada por el Tribunal de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.
El 13 de Junio de 2007, el Tribunal A quo dictó auto mediante el cual oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas contra la sentencia dictada en fecha 5 de Octubre de 2006, ordenando remitir el expediente el Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Verificadas las formalidades de Ley, este Juzgado Superior fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 25 de Julio de 2007.
En la oportunidad legal correspondientes ambas partes presentaron sus respectivos escritos de informes y de observaciones.
En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la apelación sometida al estudio, conocimiento y decisión de este Juzgado Superior.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa:
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
RÉGIMEN LEGAL APLICABLE
La representación judicial de la parte actora invocó la aplicación de las normas relativas al Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional verificado en Varsovia el 13 de Febrero de 1929, y el Protocolo modificado de ese Convenio suscrito en La Haya el 28 de Septiembre de 1955, y suscrito por Venezuela el 1º de Agosto de 1963, así como las normas del Código Civil.
Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada se contradice tal argumentación, alegando que solamente son aplicables las normas establecidas en el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional verificado en Varsovia el 13 de Febrero de 1929, y el Protocolo modificado de ese Convenio suscrito en La Haya el 28 de Septiembre de 1955, y suscrito por Venezuela el 1º de Agosto de 1963.
Al respecto observa este Tribunal Superior:
El aporte de la aviación al progreso del género humano radica, en gran medida, en la extraordinaria red de rutas que ha conformado sobre la tierra y el acercamiento entre los pueblos. El contrato de transporte aéreo de mercancías representa un importante medio de importaciones y exportaciones. Esta es un gran avance que constituyó un punto de quiebre en las relaciones internaciones. Esa actividad trae una serie de riesgos propios de la tecnología que utiliza. Y dentro del campo de la aviación indudablemente, la responsabilidad del transportista. El transporte aéreo internacional excede el marco de la legislación interna de los Estados y requiere el consenso internacional, enmarcándose, por lo tanto en el terreno del Derecho Público.
No obstante, no podemos desconocer que este gran avance que constituyó un punto de quiebre en las relaciones internacionales, conlleva una serie de riesgos propios de la tecnología que utiliza. Y dentro del campo de la aviación comercial, indudablemente, la responsabilidad del transportista ha sido y sigue siendo el centro de atención de especialistas de todo el mundo.
Según el autor JUAN GÓMEZ CALERO, en su obra “RÉGIMEN LEGAL EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO”, es lo cierto, que la navegación aérea comercial reviste –análogamente a lo que sucede con la marina mercante- dimensiones internacionales. La internacionalidad del transporte aéreo de mercancías ha dado lugar al nacimiento de varios entes supraestatales, animados de la preocupación común de conseguir reglar uniformes para el trafico aéreo internacional; son de mencionar entre éstos… la Internacional Air Transport Association (IATA), la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI).
El transporte aéreo internacional excede el marco de la legislación interna de los Estados y requiere el consenso internacional, enmarcándose, por lo tanto, en el terreno del Derecho Público.
A diferencia de lo que sucede con el transporte interno, los servicios internacionales exceden el marco de una legislación nacional y requieren, por ello, una regulación más compleja que se caracteriza, jurídica y políticamente, por depender de acuerdos entre Estados, ya que ninguno puede por sí solo invocar derecho alguno para reglarlo con exclusividad. El tema de la responsabilidad del transportista aéreo no escapa a esta regulación internacional.
La primera exigencia del transporte aéreo internacional consiste en elaborar un orden normativo uniforme, que comprenda todos los supuestos y aplique iguales reglas frente a las mismas situaciones; sobre todo en relación a las relaciones privadas nacidas del contrato de transporte, a fin de asegurar los derechos de las partes.
En este sentido, la navegación aérea ha crecido de manera intensa, el que llevó a un gran número de países que intentaron unificar sino todo el régimen jurídico de la aviación comercial, al menos reglas más importantes del contrato de transporte aéreo internacional.
Así es como la realidad impuso la difícil tarea de legislar en una materia en constante cambio y desarrollo y, más específicamente, determinar la extensión de la responsabilidad de quien toma a su cargo la prestación del transporte aéreo. Cabe agregar al respecto que, por lo general, nuestra actividad se ha caracterizado por un fenómeno particular, que es que el progreso técnico ha estado siempre un paso delante de la regulación legal correspondiente.
En materia de contratos de transporte aéreo internacional no existe un régimen único.
En la gran mayoría de los casos, el transporte aéreo internacional se encuentra regido por el CONVENIO PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLAS RELATIVAS AL TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL, concluido en Varsovia el 12 de Octubre de 1929, o bien por ese Convenio modificado por el Protocolo celebrado en La Haya el 28 de Septiembre de 1955 denominado PROTOCOLO DE LA HAYA, claro que en tanto esos instrumentos hayan sido ratificados por los distintos Estados.
Estos documentos rigen el transporte aéreo cuando los lugares de partida y de destino se encuentran situados en países que hayan ratificado uno u otro instrumento.
Ahora bien, a fin de evitar conflictos, el PROTOCOLO DE LA HAYA ha dispuesto que el Convenio de 1929 resulta de aplicación no sólo al transporte aéreo realizado entre dos Estados adheridos a él, sino también el transporte aéreo entre un Estado que haya ratificado el PROTOCOLO DE LA HAYA y otro Estado que sólo esté adherido al Convenio de Varsovia de 1929. Asimismo, la ratificación del Protocolo por un Estado que no sea miembro del Convenio de Varsovia de 1929 producirá el efecto de adhesión al Convenio modificado por el Protocolo, conformando de esta manera un verdadero Sistema de Varsovia.
No obstante, los mencionados instrumentos regulan tan sólo ciertas cuestiones relativas al transporte aéreo internacional, tales como los documentos de transporte y la responsabilidad del transportista, entre otros.
CONVENIO DE VARSOVIA DE 1929
En la Conferencia Internacional de derecho Aéreo Privado celebrada en París en 1925 se elaboró el proyecto y tras algunas alteraciones en la segunda conferencia que empezó el 4 de Octubre de 1929, en Polonia, Varsovia urge el documento más importante al respecto de la regulación jurídica del transporte aéreo internacional, el Convenio de Absorbía del 12 de Octubre de 1929.
De acuerdo con JUAN GÓMEZ CALERO, “el Convenio de Varsovia fue objeto de general aceptación, por cuanto logró cohonestar en importancia medida el Derecho Anglosajón y el Derecho Europeo Continental en materia de transporte aéreo”.
Este rige para aquellos contratos en los cuales, según las estipulaciones de las partes, el punto de partida y de destino estén situados en el territorio de dos altas partes contratadas o en el de una sola si hay alguna escala prevista en el territorio de cualquier otro Estado. Cuando el Convenio de Varsovia no resulta aplicable, las relaciones entre los contratantes se determinan conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado.
PROTOCOLO DE LA HAYA DE 1955
A nivel gubernamental hay que mencionar en primer lugar que el Protocolo de la Haya revela preferencia en mejorar el Convenio de Varsovia al revés de sustituirlo por otro.
El protocolo dobló el límite original de Varsovia, además de introducir otras reformas al Convenio y que consiguió aceptación casi universal, aunque no fue aprobado por los Estado Unidos, precisamente porque ese límite también fue en su momento considerado inapropiado.
Tal vez la única carencia que vemos hoy de ese Protocolo fue haber conservado el viejo modelo del Franco Francés Oro y haber previsto un mecanismo de ajuste en el tiempo de las limitaciones de responsabilidad, pero que vienen a ser un problema formal que habría podido corregirse fácilmente después, mediante un protocolo adicional. Sin embargo, el de Guatemala nunca obtuvo el número suficiente de ratificaciones y por lo tanto nuca entró en vigor, lo que demuestra que muchísimos países del mundo siguen empeñados en defender un límite sumamente bajo.
La situación se complicó adicionalmente poco después que el Fondo Monetario Internacional eliminó la paridad oficial del oro, que hasta entones era de $ 42,22 por onza. Ante ello muchos países conservaron por medidas de derecho interno esa misma paridad pero otros no, lo que llevó a muchos jueces a calcular las sumas de Varsovia La Haya con base en el valor comercial del oro. Eso llevó entonces a la adopción de una unidad monetaria distintas, universal y supuestamente más establece: el Derecho Especial de Giro.
PROTOCOLOS DE MONTREAL 1975
Cuando son ellos y tienen el propósito de revisar más de una vez el Convenio de Varsovia, fueron suscritos en la capital canadiense el 25 de Septiembre de 1975.
Estos establecieron un menú para que cada país escogiera el límite de responsabilidad que más conviniera.
El Nº 1 hasta 8.300 DEG, es decir equivalente al límite original de Varsovia. El Nº 2 hasta 16.600 DEG, o sea el del Protocolo de La Haya, y finalmente el Nº 3 hasta 100.000 DEG, o sea el límite de Guatemala.
De manera pues, han pasado los años y los Protocolos 1 y 2 entraron en vigor, aunque ello nada significa en la práctica, porque estaríamos siempre en los límites de Varsovia-La Haya que resulta obviamente inaceptables, dadas las características del mundo aeronáutico contemporáneo.
CONVENIO DE MONTREAL 1999
Los Estados reconociendo la necesidad de modernizar y refundir el Convenio de Varsovia y los instrumentos conexos, reconociendo la importancia de asegurar la protección de los intereses de los usuarios del transporte aéreo internacional y la necesidad de una indemnización equitativa fundada en el principio de restitución, reafirmando la conveniencia de un desarrollo ordenado de las operaciones de transporte aéreo internacional y de la circulación fluida de pasajeros, equipaje y carga, convencidos que la acción colectiva de los Estados para una mayor armonización y codificación de ciertas reglas que rigen el transporte aéreo internacional mediante un nuevo convenio es el medio más apropiado para logar un equilibrio de intereses equitativo.
Tras numerosos trabajos realizados por la OACI y la IATA y reuniones de distinta índole, el 28 de Mayo de 1999 se aprobó en Montreal un convenio que eleva los montos de las reparaciones y adopta diversas normas complementarias, que esta abierto a las ratificaciones de los Estados que representa un adelanto la renovación de las normas hasta ahora vigentes, en el sentido de avanzar hacia un sistema de responsabilidad integral.
En este orden de ideas, de lo antes señalado considera este Tribunal Superior que en el presente caso, debe aplicarse el CONVENIO PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLAS RELATIVAS AL TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL, concluido en Varsovia el 12 de Octubre de 1929, o bien por ese Convenio modificado por el Protocolo celebrado en La Haya el 28 de Septiembre de 1955 denominado PROTOCOLO DE LA HAYA, y todo el sistema de Varsovia en su conjunto, y así se decide.
Analizado lo anterior, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia aquí planteada bajo los siguientes argumentos:
El presente litigio se centra en la presunta responsabilidad de la Sociedad Mercantil LINEA AÉREA BRITISH AIRWAYS, en virtud del supuesto incumplimiento del Contrato Aéreo Internacional de Mercancía, cursante a los folios treinta y seis (36) al treinta y siete (37) del expediente, el cual fue reconocido por las partes durante la secuela del proceso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio.
Ahora bien, la parte accionante arguye que el 24 de Junio de 2004, la empresa SEA AIR FORWARDING LTD le efectuó la notificación que el embarque se había efectuado, quedando bajo la responsabilidad de la empresa demandada y bajo la condición que el traslado de las mercancías se haría por la ruta Hong Kong-Londres-Caracas, sin escala, debiendo llegar a Venezuela en el vuelo BA302 que arribaría entre el 26 y 30 de Junio de 2004, y que fue desviada al Aeropuerto Internacional de Miami, Estado de Florida, en el vuelo BA207, por causas desconocidas y por actos dolosos imputables a la demandada, toda vez que la empresa transportadora solo podía trasladar la mercancía por la vía contratada ya que la factura Nº 125-7273-6564 no era negociable, lo que contraviene lo establecido en el contrato lo cual constituye un incumplimiento contractual de la parte demandada.
En este sentido, la representación judicial de la accionada aduce que es falso que su mandante estuviera impedida de escoger para el transporte contratado, la ruta que considerara necesaria, y en consecuencia niega que tenga responsabilidad frente a la parte accionante, en virtud que la mercancía no arribó al país por haber sido incautada por las autoridades aduanales de los Estados Unidos de Norteamérica, y en este caso opera la exoneración de responsabilidad prevista en las condiciones generales del contrato de transporte de carga de la empresa demandada.
Al respecto este Tribunal Superior observa que dentro del campo de la responsabilidad pueden diferenciarse dos sectores: la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad contractual, siendo el primero el que se ocupa de los delitos y faltas y agrupa las normas represivas que dan lugar a sanciones penales o administrativas, y el segundo el que contiene la regulación del resarcimiento debido por daños causados a ciertas personas en base a un acuerdo de voluntades previo.
En este sentido, dice VIDELA ESCALADA, “el tema de la responsabilidad comprende todos los supuestos en que un sujeto de derecho debe responder frente a la comunidad o frente a otra persona en virtud de hechos o situaciones en los que se ha producido algún daño y en los que el ordenamiento jurídico considera que ha habido una manifestación antijurídica”.
Más específicamente, en el campo de la actividad aeronáutica, la responsabilidad contractual abarca todos los casos en que, con motivo de hechos comprendidos en esa actividad, se producen perjuicios y deben ser resarcidos.
De manera pues, la responsabilidad del transportista aéreo queda claramente enmarcada dentro del ámbito de la responsabilidad contractual, en tanto el trabajo y el transporte aéreo son los dos contratos típicos de la actividad aerocomercial. Sin embargo, no se pueden desconocer los factores externos que hacen las condiciones en que se desarrolla el transporte aéreo, que caracterizan y magnifican los riesgos propios de la actividad.
Toda responsabilidad contractual se origina por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones creadas por una convención. Por lo tanto, en el ámbito que nos ocupa, la responsabilidad del transportista nace a raíz de una inejecución o ejecución defectuosa de un contrato de transporte aéreo.
Tanto el Convenio de Varsovia como La Haya fundan la responsabilidad en la culpa. Es decir que optan por una base subjetiva o, como lo denomina ZUMINO “responsabilidad subjetiva con causa específica de liberación”, imponiendo el “resarcimiento como consecuencia de un incumplimiento contractual, que tipifica la presencia de una culpa del transportista”.
De manera pues, teniendo en cuenta que se trata de un tipo de responsabilidad contractual, ante el incumplimiento del contrato el damnificado sólo debe probar la existencia del mismo y el mencionado incumplimiento, sin necesidad de probar la culpa del transportador, que se presume.
El sistema establece, como punto de partida, una presunción de culpa –o también denominada en la literatura extranjera “presunción de negligencia”- del transportista debido a su incumplimiento, presunción que aquel debe destruir para poder sustraerse a una obligación resarcitoria.
Como se señaló al esbozar el régimen legal aplicable al contrato de transporte aéreo internacional de mercancías, el tema de la responsabilidad del transportista en esa modalidad de transporte se encuentra regulada por el denominado Sistema de Varsovia –conformado por el Convenio de Varsovia de 1929 y el Protocolo de La Haya de 1955- y por una serie de instrumentos complementarios como Protocolos de Montreal de 1975 y Convenio de Montreal de 1999.
Ahora bien, a continuación este Tribunal Superior procederá a realizar un análisis sintético de los principios generales contenidos en cada uno de los mencionados instrumentos en relación a la responsabilidad en el transporte aéreo internacional de mercancías.
El Convenio de Varsovia de 1929 alcanzó prácticamente vigencia universal. Con relación al tema que nos ocupa, el Convenio se encuentra estructurado en torno a los siguientes principios:
1) Responsabilidad contractual: La responsabilidad del transportista es contractual, basada en un acuerdo bilateral por el cual el transportista se obliga a transportar las mercancías de manera sana y salva a su lugar de destino.
Así surgen los artículos 18 y 19 del Convenio que disponen:

“Artículo 18.1.- El transportador será responsable del daño ocasionado en caso de daño, pérdida o avería de equipajes fracturados o de mercancías, cuando el hecho que ha causado el daño se produzca durante el transporte aéreo.
En principio el transportista es responsable del daño sufrido en consecuencia de de destrucción, pérdida o avería de las mercancías, siempre que el evento ha ocurrido durante el transporte aéreo.”

Este, más una vez debidamente definitivo en el artículo 18.2 del Convenio, que comprende:

“Artículo 18.2.- El período durante el cual las mercancías se hallen bajo la custodia del porteador, sea en un aeródromo o a bordo de una aeronave o en un lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera del aeródromo.”

Aclarando que:

“Artículo 18.3.- El período del transporte aéreo no comprenderá ningún terrestre, marítimo o fluvial efectuado fuera de una aeródromo. No obstante, cuando alguno de esos transportes haya sido efectuado en ejecución de un contrato de transporte aéreo atendiendo a la carga, la entrega o al haber sido efectuado en ejecución de un contrato de transporte aéreo atendiendo a la carga, la entrega o el trasbordo, que los daños que se produzcan han sido causados durante el transporte aéreo.”

Eso significa, que la responsabilidad del porteador incluye las actividades de estiba y descarga de la mercancía de la aeronave. Según RAFAEL BESES MIGUEL “las operaciones de desembarque se incluyen las manipulaciones necesarias para trasladar la mercancía desde el interior de la aeronave hasta el almacén o lugar donde hayan de situarse en el recinto del aeródromo de llegada.”
Es importante añadir, que si la responsabilidad del transportador se inicia con la recepción y termina con la entrega de la mercancía al destinatario, para delimitar, entonces, el período de responsabilidad es imprescindible saber los lugares en que fueron pactados para la realización de esos actos. Para los autores RAFAEL BESES MIGUEL y MARIA DOLORES BESES MIGUEL, esos períodos pueden ser extensibles en alguna situaciones: Si la Compañía Aérea factura o recibe, o entrega las mercancías en lugares más o menos alejados del perímetro aeroportuario, entendemos extensible el Convenio de Varsovia al transporte adicional, exclusivamente a los fines de carga, entrega o trasbordo.
Finalmente, debemos agregar que la responsabilidad del transportista surge, a su vez, en caso de retraso en el transporte.

“Artículo 19.- El porteador es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de viajeros, mercancías o equipajes.”

2) Responsabilidad subjetiva: Se trata de un sistema de responsabilidad fundado en la culpa del transportista, culpa presumida por la ley en los artículos anteriormente mencionados en virtud del carácter contractual de la obligación.
3) Indemnización: Esa responsabilidad implica que debe indemnizar a los pasajeros por los daños sufridos durante la fase aérea del transporte.
4) Exoneración de responsabilidad: La responsabilidad, según JUAN GÓMEZ CALERO “fundamentada en la presunción iuris tantum de culpa”. El transportador puede eximirse de la responsabilidad si prueba que él y sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas, que es lo que se denomina “prueba de la debida diligencia”. En cambio, la demostración que el daño proviene de falta aeronáutica no es causa de exoneración, puesto que el apartado 2 del artículo 20 del Convenio de Varsovia, que la incluía, fue suprimido por el artículo 10 del Protocolo de La Haya.
El artículo 25.1 del Convenio de Varsovia dispone que:

“Artículo 25.1.- El transportador no tendrá derecho a la exoneración de la responsabilidad si el daño ocurrido proviene de su dolo o culpa grave, o de sus agentes en el ejercicio de sus funciones.”

5) Limitación de responsabilidad: Existe una limitación cuantitativa de las indemnizaciones, regulada en el artículo 22 del Convenio de Varsovia que establece como topes de indemnizaciones la suma de 250 francos por kilogramo.
Este valor máximo de la indemnización sólo puede ser superado cuando el expedidor de la mercancía haga una declaración especial en la entrega de la mercancía y pague la debida tasa, eso no llega a ser un seguro de transporte, objeto distinto, pero normalmente es lo que ocurre cuando las empresas envían remesas de mercancías de valores considerables.
El artículo 22.2 del Convenio de Varsovia establece que:

“Artículo 22.2.- En el transcurso de equipajes facturados y mercancías, la responsabilidad del porteador se limitará a la suma de doscientos cincuenta francos por kilogramo, salvo declaración especial de interés en el envío de hecho por el expedidor en el momento de la entrega de la mercancía al porteador y mediante el pago de una tasa suplementaria eventual. En ese caso, el porteador estará obligado a pagar hasta el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que es superior al interés real del expedidor de la entrega.”

No obstante, el artículo 25 dispone que esa ventaja, limitación de indemnización, se pierda si el transportista o sus representantes en ejercicio de sus funciones obran con dolo o culpa grave.
En el caso de autos, se evidencia que en el contrato suscrito por las partes, éstos convinieron que el transporte de la mercancía se realizaría entre la ciudad de Hong Kong hasta la ciudad de Caracas, Venezuela.
Ahora bien, la empresa demandada por el simple hecho de haber transportado la mercancía por un destino diferente al que fue establecido en el convenio, invocando que las condiciones generales del contrato se lo permitía, lo hace responsable del incumplimiento del contrato por inejecución del mismo en los términos estipulados, y así se decide.
De manera pues, que la accionada a los efectos que operase a su favor la excepción de responsabilidad y que ella y sus representaron tomaron todas las medidas para evitar el daño, debió hacer uso de la prueba de la debida diligencia, lo cual no quedó demostrado en autos, y así se declara.
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, expediente Nº 09-1380, con respecto a la validez de los contratos estipulados en moneda extranjera, ha establecido que:

“En efecto, las disposiciones de control de policía y regulación en el sistema de tenencia y entrega de divisas delimitó claramente que las operaciones jurídicas que requieran la realización de transacciones en dólares u otra moneda extranjera de marco de referencia en el sistema de guía internacional deben apegarse a las disposiciones cambiarias dictadas en la materia, tanto por el Banco Central de Venezuela, como del Ejecutivo Nacional, mediante la Comisión de Administración de Divisas 8CADIVI). Para ello, por ejemplo, la normativa cambiaria establece que quien requiera divisas para la importación o exportación de bienes y servicios debe atenerse a los procedimientos establecidos por los órganos encargados por la política monetaria.
Es así como el artículo 17 del Convenio Cambiario Nº 1, dispone lo siguiente:
“Las divisas que obtengan las personas distintas a la República, a las cuales se refiere el artículo 6º de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera, exportaciones de bienes o servicios o por cualquier otra causa, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en el artículo 6 de este Convenio, salvo el caso de las divisas provenientes de operaciones de crédito público destinadas a la cancelación de importaciones de bienes o servicios, cuando los pagos correspondientes sean realizados directamente por el prestamista”.
Además de la referida normativa, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.272 del 14 de septiembre de 2005, la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en la cual se tipificó como ilícito, entre otras conductas, la transferencia, enajenación, oferta y recibo de monedas extranjeras por un monto superior a los diez mil dólares ($ 10.000), casos en los cuales podrán imponerse multas hasta por el doble de la operación, y en los casos que se superen los veinte mil dólares ($ 20.000) la pena oscila entre dos y seis años de prisión.
Tales limitaciones obedecen a un control y protección de las reservas internacionales, por lo que las operaciones directas en papel moneda que superen los montos proscritos por la norma penal, así como por la norma cambiaria que exige su declaración y entrega al Banco Central para su cambio en bolívares condicionan necesariamente que no pueden realizarse operaciones económicas con un monto establecido en esa divisa.
En definitiva, la entrada en vigencia del nuevo sistema implicó, desde un primer momento y en virtud de su aplicación inmediata, una modificación sustancial para aquellos contratos celebrados entre particulares en los que se hubiere estipulado el pago con moneda extranjera en el territorio nacional, aunque tal modificación solo a los efectos del cumplimiento de la obligación no extingue el contrato o convierte en ilícito su objeto, pues las obligaciones contractuales continúan siendo válidas sólo que, sobrevenidamente una causa extraña no imputable a las partes, conocida en doctrina como “hecho del príncipe”, ha jurídicamente variado la forma en la que han de ser cumplidas las referidas obligaciones contractuales.
Esta noción de mutabilidad de contratos es ampliamente conocida en la doctrina civil y mercantil como se determina, en el caso de los contratos ilícitos, que los mismos no pueden ser considerados per se como tales si la ley ha determinado sobrevenidamente ciertas correcciones por razones generales y que obedecen a una determinación expresa de la norma imperativa-prohibitiva, porque “no todas las normas contrarias a una norma prohibitiva implican sin más la ilegalidad del contrato…”. (Messineo, 1952 p. 479 y ss).
Al hilo de este razonamiento, no toda regulación legal puede determinar la ilicitud de un contrato. Dependiendo de la materia que se trate, existen disposiciones que sobrevenidamente inciden en lo que puede entenderse como “dirigismo contractual” o la “publicización” de los contratos de derecho privado BERCAITZ (1952), sin que ello pueda entenderse como una vulneración al principio pacta sunt Servando, su declaratoria de ilegalidad, o el peercimiento de la obligación por operatividad de la teoría del riesgo. Según BERCAITZ “…a veces, la ley misma procede a corregir la voluntad de las partes (art. 1419, inciso segundo) mediante la sustitución del derecho contenido voluntario con un contenido legal (véase retro, Introducción, n.2); con lo que la discrepancia con respecto a la ley queda subsanada; pero otras veces esta obra de corrección, no se produce: en este supuesto el contrato mantiene su contenido, con las consecuencias de que éste, por razones distintas según los casos, carece de licitud, es decir, es ilícito porque choca directa o indirectamente contra las correspondientes normas activas (cogentes)”.
Trasladando las implicaciones prácticas de las referencias doctrinales al caso de autos, y considerando que las normas cambiarias se encuentran destinadas a la protección de las reservas internacionales a través del saneamiento del mercado de divisas, se condeira que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la república, sino que modificó su cumplimiento. De tal modo que en estos casos la moneda inicialmente estipulada como moneda de pago pasa a ser una moneda de referencia en función del cambio oficial establecido para la fecha de realizarse el pago.
Esto permite entender lo siguiente: si las partes han establecido una obligación en divisas extranjeras pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, debido a que las partes no pueden tener montos superiores a los establecidos en la normativa contraria (lo que traduce la obligación ineludible de enterarlos al Banco Central para su cambio en bolívares). Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (bolívares) al deudor, lo cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida.
De todo lo cual se colige que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente cuyo funcionamiento arriba se explicó. De la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial Nº 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que estas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida por el Banco Central de Venezuela.
Volviendo al caso sub-judice queda claro que en las contrataciones pactadas en moneda extranjera y pagaderas dentro del territorio de la República, celebradas con anterioridad al actual sistema de control de cambio, el deudor puede liberarse de su obligación con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio oficial para la fecha de pago.”

En este sentido, en virtud del incumplimiento en que incurrió la empresa demandada, ésta deberá de acuerdo a la jurisprudencia parcialmente trascrita deberá reintegrarle a la parte accionante la cantidad de NOVENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ($ 91.193,00) correspondiente a los SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SIETE YUANES (Y 748.707,00) cancelados por al adquisición de los objetos que componen los mil ochocientos ochenta y ocho kilogramos (1.888 kg.) de mercancías, que de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Banco Central de Venezuela, ajustarse al cambio oficial actual de Bs. 4,30 por dólar, equivalen a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 392.129,90); así como la suma de CATORCE MIL QUINIENTOS SIETE DÓLARES CON NOVENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ($14.507,91) correspondiente a los CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTOS NUEVE YUANES (Y 119.109,00) cancelados por el transporte de los mil ochocientos ochenta y ocho kilogramos (1.888 kg.) de mercancías, que de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Banco Central de Venezuela, ajustarse al cambio oficial actual de Bs. 4,30 por dólar, equivalen a la cantidad de SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 62.384,01), y así se deja establecido.
En otro orden de ideas la parte demandante apela de la sentencia dictada por el Tribunal A quo, solo con relación a la no condenatoria de los daños y perjuicios reclamados, al respecto este Tribunal Superior observa que con respecto a la distribución de la carga de la prueba, en sentencia No. 00193, de fecha 25 de abril de 2003, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia indicó:
“...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. De allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).
Adicionalmente, este Tribunal advierte que la parte demandada rechazó la reclamación por daño moral en la contestación de la demanda, alegando también la sujeción del vinculo al cumplimiento de obligaciones contractuales, en virtud de lo cual la carga de la prueba le correspondía al demandante. “

Así las cosas, en el presente caso, la parte actora alegó que habían surgido unos daños y perjuicios por la pérdida de la mercancía; sin embargo, no existe prueba válida en las actas del expediente que los hechos relacionados con la falta de comercialización de las mercancías importadas, no resultando prueba suficiente el recaudo acompañado en el libelo de la demanda marcado K, el cual carece de valor probatorio alguno, ya que del mismo no se desprende ningún elemento de convicción y la parte accionante no acompañó ninguna otra prueba que permitiese demostrar el hecho alegado, en cuanto a su argumento, por lo que no cumplió con lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. De igual forma, no consta en autos prueba fehaciente de que exista una relación de causalidad entre la pérdida de la mercancía y los daños y perjuicios causados a la actora, y así se declara.
En consecuencia, por los motivos antes señalados, este Tribunal debe declarar sin lugar la reclamación por concepto de daños y perjuicios, y así se decide.
-III-
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 5 de Octubre de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por razones que constan en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA por la apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 5 de Octubre de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por la Sociedad Mercantil GRUPO YOBO’S, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de Agosto de 2003, bajo el Nº 74, Tomo 115-A-SGDO., contra la Sociedad Mercantil BRITISH AIRWAYS PLC, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de Marzo de 1985, bajo el Nº 34, Tomo 27-A-SGDO. En consecuencia se condena a la parte accionada a pagar a la parte actora las siguientes cantidades: 1) La cantidad de NOVENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ($ 91.193,00) correspondiente a los SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SIETE YUANES (Y 748.707,00) cancelados por al adquisición de los objetos que componen los mil ochocientos ochenta y ocho kilogramos (1.888 kg.) de mercancías, que de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Banco Central de Venezuela, ajustarse al cambio oficial actual de Bs. 4,30 por dólar, equivalen a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 392.129,90); y 2) La suma de CATORCE MIL QUINIENTOS SIETE DÓLARES CON NOVENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ($14.507,91) correspondiente a los CIENTO DIECINUEVE MIL CIENTOS NUEVE YUANES (Y 119.109,00) cancelados por el transporte de los mil ochocientos ochenta y ocho kilogramos (1.888 kg.) de mercancías, que de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Banco Central de Venezuela, ajustarse al cambio oficial actual de Bs. 4,30 por dólar, equivalen a la cantidad de SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 62.384,01). CUARTO: SE MODIFICA EN CUANTO A LOS MONTOS A PAGAR POR LA PARTE DEMANDADA EL FALLO APELADO sin la imposición de las costas del recurso a las partes apelantes dada la naturaleza del fallo. QUINTO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta. Publíquese, Regístrese, Diarícese.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los seis (6) días del mes de Febrero de Dos Mil Trece (2.013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco de al tarde (2:45 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO
Exp. Nº 8032
CDA/NBJ/Damaris