TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, seis (06) de febrero del año dos mil trece (2013)
202° y 153°

ASUNTO: AP21-L-2011-001299.-

PARTE ACTORA: OSCAR RAFAEL ANDARA PIRELA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 10.502.407.-

APODERADOS JUDICIALES: ciudadanos ANGEL ROJAS RODRIGUEZ e ISRAEL GARCÍA OVIEDO, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) con los números: 88.662 y 97.052, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C.A., (IL PATRIARCA RISTORANTE), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de julio del año 2006, bajo el número 27, tomo 129-A.
AMADEO MAZZUCATO PEDROTTA, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad número 3.145.919.-

SANDRO BRUNO MAZZUCATO GARUT, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad número 10.337.730.-

ELIAS JOSE PRIMERA MEZA, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad número 9.963.098.-

APODERADOS JUDICIALES: RAMÓN AGUILERA VOLCAN, ENRIQUE AGUILERA VOLCAN, ENRIQUE AGUILERA OCANDO, NORIS AGUILERA STOPELLO, GERMAN ALFREDO GARCÍA, JESUS VILORIA NOGUERA y LUIS ALEJANDRO FERNANDEZ AGUILERA, abogados en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), con los números: 1.381, 10.673, 23.506, 40.245, 74.648, 93.825 y 130.588, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa el 17 de marzo del año 2011, mediante la demanda interpuesta por el ciudadano OSCAR RAFAEL ANDARA PIRELA, parte actora en el presente juicio, debidamente asistido por el ciudadano ANGEL ROJAS, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número: 88.662, contra la sociedad mercantil LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C,A (IL PATRIARCA RISTORANTE), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Dicha demanda fue distribuida al Tribunal Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual la dio por recibida el 22 de marzo del año 2011, luego el 24 de marzo del mismo año el Tribunal se abstiene de admitir la presente demanda en virtud de que el libelo no llena los requisitos establecidos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ordena a la parte actora a que subsane el mismo. El 14 de abril del 2011 el apoderado judicial de la parte actora consigna escrito de subsanación del libelo de la demanda. El 18 de abril del año 2011 el Tribunal Trigésimo Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución admite la presente demanda y ordena la notificación de las partes demandadas.

Luego de notificada la parte demandada se remitió el expediente al sorteo para las audiencias preliminares y realizado el mismo le correspondió celebrar la audiencia preliminar al Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual lo dio por recibido el día 13 de junio del año 2011, pasando a dar inicio a la audiencia preliminar, dicha audiencia se prolongo en varias oportunidades y luego el 07 de octubre del año 2011 se da por concluida la audiencia preliminar, en donde se ordena anexar las pruebas promovidas por la partes conforme a lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El 18 de octubre del año 2011, se remite el presente expediente al los Tribunales de Juicio competentes.

Luego de realizado el proceso de insaculación de las causas, le correspondió conocer de la presente demanda al Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, quien la da por recibida el 26 de octubre del 2011. Luego el 31 de octubre del año 2011, el Tribunal de Juicio se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes y fija fecha para la celebración de la audiencia oral de juicio, quedando pautada la misma para el día 24 de noviembre del 2011. El 15 de noviembre del año 2011 el abogado Israel Garcia, apoderado judicial de la parte actora consigna escrito de intervención de terceros forzosa, el 17 de noviembre del año 2011 el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio declara inadmisible la intervención forzada como tercero de los ciudadanos ORLANDO JOSE CARRILLO ATAY y ORLANDO JOSE CARRILLO PIRE, el 22 de noviembre del 2011 el abogado Israel García, apoderado de la parte actora apela de la decisión del 17 de noviembre del mismo año. El 07 de diciembre del 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio oye el recurso de apelación en un solo efecto, luego el 16 de diciembre remite el recurso al Tribunal Superior competente. El 16 de enero del año 2012 el Tribunal reprograma la celebración de la audiencia de Juicio por cuanto no constan las resultas del recurso de apelación ejercido para el día 14 de febrero del año 2012. En esa oportunidad se apertura la audiencia oral pero al inicio de la misma manifiesta la parte actora que se reprograme la misma por cuanto no constan en autos las resultas del recurso de apelación ejercido, dicha solicitud es homologada por el Tribunal y reprograma la audiencia para el día 29 de marzo del año 2012. El 22 de marzo del año 2012, el apoderado de la parte actora consigna escrito señalando la sustitución de patrono, el 27 de marzo del año 2012 el Tribunal declara que se dan los extremos para que opere la sustitución de patrono invocada por la parte actora y ordena a notificar a la sociedad mercantil EL PALADAR DEL PATRIARCA, C.A. El 18 de abril del año 2012 el apoderado judicial de la sociedad mercantil EL PALADAR DEL PATRIARCA, C.A apela de la sustitución de patrono declarada por este Tribunal, dicho recurso se oye en un solo efecto el 26 de abril del 2012, luego el 27 de abril del 2012, se fija para el día 16 de julio del 2012, la oportunidad de la audiencia oral de juicio. El 24 de mayo del año 2012, el Tribunal Quinto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial da por recibido el recurso de apelación, en esa misma fecha la Juez del Tribunal Superior Quinto del Trabajo se inhibe de conocer del recurso y el mismo se distribuye al Tribunal Octavo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, el cual lo da por recibido el 05 de julio del 2012. El 08 de junio del 2012, el Tribunal dicta sentencia en donde declara con lugar la inhibición planteada por la Juez del Tribunal Superior Quinto del Trabajo. El 06 de agosto del 2012 el Tribunal Octavo Superior del Trabajo declara con lugar el Recurso de apelación contra el auto de fecha 27-03-2012 que declara procedente la sustitución de patrono. El 15 de octubre del año 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio levanta acta de inhibición de conocer del presente asunto y remite la actuaciones a los Juzgados Superiores Competentes; el 30 de octubre del año 2012 el Tribunal Cuarto Superior del Trabajo dicta sentencia en donde declara con lugar la inhibición planteada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio. En fecha 05 de noviembre del año 2012 el Tribunal de Primera Instancia remite el presente expediente a la Coordinación de Secretarios a los fines de que realice la redistribución del presente expediente.

Realizado nuevamente el proceso de insaculación de las causas le correspondió conocer del presente asunto a este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio, quien lo da por recibido el 12 de noviembre del año 2012. El 11 de enero del año 2012 se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual quedo pautada para el día 11 de enero del 2013. En la oportunidad pautada para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio de dio inicio a la misma en donde la parte actora expuso sus alegatos, los codemandados no comparecieron a la misma, y compareció la representación de la empresa señalada como patrono sustituto El Paladar del Patriarca, en dicha oportunidad luego de concluida la misma por la complejidad del presente asunto esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo decide diferir la lectura del dispositivo del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente, siendo el 18 de enero del año 2013. Llegada la oportunidad pautada para la lectura del dispositivo del fallo la Juez pasó a declarar lo siguiente: PRIMERO: FALTA DE CUALIDAD de los ciudadanos Amadeo Mazzucato, Sandro Mazzucato y Elías Primera, antes identificados para sostener el presente juicio. SEGUNDO: SIN LUGAR LA SUSTITUCIÓN DE PATRONOS alegada en juicio por la parte actora. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano OSCAR RAFAEL ANDARA PIRELA contra la sociedad mercantil LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C,A (IL PATRIARCA RISTORANTE). En tal sentido se condena a esta a cancelar al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. Asimismo se condena al pago de los intereses moratorios e indexación. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad de la presente demanda.-

Se deja constancia que la presente sentencia se publica en la presente fecha en virtud de que la Juez que preside este despacho se encontraba de permiso otorgado por la Presidencia de este Circuito Judicial de fecha 24 al 29 del mes de enero del 2013, y de fecha 30 de enero al 01 de febrero de 2013, se encontraba de reposo medico debidamente emitido por el Servicio Medico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en tal sentido, de la presente decisión deberá notificarse a ambas partes.

DEL ESCRITO LIBELAR

La parte actora tanto en su libelo de la demandada como en su escrito de subsanación de la demanda expreso los siguientes argumentos:

Señala la parte demandante que el trabajador empezó a prestar sus servicios el 20 de febrero del año 2008, de manera personal, permanente e ininterrumpido con el cago de cajero, para la sociedad mercantil LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C.A., (IL PATRIARCA RISTORANTE), luego fue ascendido al cargo de cajero principal, puesto que ocupo hasta el día 11 de enero del 2011, fecha en que fue despedido injustificado. En consecuencia, trabajo en dicho cargo durante un tiempo de 2 años, 11 meses y 7 días. Cumplía un horario de trabajo de unes a lunes, sin día de descanso, compuesto de 10:00am a 4:00pm, de 5:00pm a 10:00pm, siempre trabajo 5 horas extraordinarias durante la relación laboral los días lunes, martes, miércoles, jueves y domingo; y los días viernes y sábado, trabajo diariamente 8 y 9 horas extraordinarias, el patrono nunca cancelo dichas horas en consecuencia, le adeuda el mencionado conceptos y sus respectivos intereses moratorios en virtud de lo previsto en el 92 de la Constitución. Destaca el actor en su libelo, que el empleador distribuye semanalmente las 18 meses que posee para que el personal de mesonero atiendan a sus clientes y el demandante se encargaba de la cobranza del consumo que realizaban los clientes y le entregaba a los mesoneros la respectiva factura y vuelto para ser entregada por los mismos, señala que del porcentaje del 10% de las propinas, tenia un punto. El último salario devengado al terminar la relación laboral, es decir, al 11 de enero del 2011, cobro un salario promedio variable diario de Bs. 135,00 y un salario promedio variable mensual de Bs. 4.050,00. Señala la representación judicial de la parte actora que el trabajador durante la relación laboral solo cobro un salario equivalente a Bs. 1.857,88, por sus servicios como cajero principal y el punto de servicio mas la propina jamás le fue cancelado tal como esta contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 91 y la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 167. Señala que el accionante durante la relación de trabajo tuvo un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, señala que para el mes de enero del 2011 devengo un salario fijo de Bs. 62,00 diario y una parte variable compuesta de la siguiente manera: servicio de 10% la cantidad de Bs. 80,00 y por propina la cantidad de Bs. 55,00, siendo el total del diario variable la cantidad de Bs. 197,00; de igual forma cobraba de forma mensual por la parte fija la cantidad de Bs. 1.857,88 y por la pare variable percibía la cantidad de Bs. 2.400,00 por concepto de servicio consumo 10% y la cantidad de Bs. 1.650,00, por concepto de propina, siendo el salario variable mensual de Bs. 5.907,88. Señala la representación que el patrono tampoco le cancelaba lo concerniente al cesta ticket, de acuerdo a la Ley de Programa de Alimentación, aduciendo que en virtud que le daba comida del negocio, el estaba exento de dar cesta ticket, esta comida no reunía los estándares previsto en al Ley del Programa de alimentación. Destaca que el patrono durante la relación laboral desde el 20 de febrero del año 2008 hasta el día 11 de enero del 2011 no le pago al trabajar el día de descanso semanal, sobre el cobro del servicio del 105 por el consumo y la propina, por lo que el empleador le adeuda al trabajador dicho concepto calculado en base al promedio del último salario.

Por los motivos antes expuestos reclama los siguientes montos: por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 44.564,95; por concepto de indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs.24.565,80; por concepto de indemnización por despido, la cantidad de Bs. 14.377,20; por concepto de utilidades año 2010, la cantidad de Bs. 7.451,52; por concepto de vacaciones no canceladas, la cantidad de Bs. 1.857,88, por concepto de bono vacacional no cancelado, la cantidad de Bs. 681,12; por concepto de días compensatorio de trabajo, la cantidad de Bs. 2.507,76; por concepto de pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo, la cantidad de Bs. 1.253,88; por concepto de horas extraordinarias nocturnas, la cantidad de Bs. 35.718,80; por concepto de cesta ticket, la cantidad de Bs. 45.488,00; de igual manera reclama en la presente demanda por intereses al fidecomiso, la cantidad de Bs. 15.499,42. Señala que el total de los conceptos reclamados da la suma de Bs. 222.216,63. Por último solicita que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y que sea declarada con lugar en la sentencia definitiva con la correspondiente condenatoria en indexación, intereses moratorios, costos y costras del proceso.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La representación judicial de la parte demandada, LA LOCANDA DEL PATRIARCA, en su escrito de contestación expuso las siguientes defensas:

Niega, rechaza y contradice en todas sus partes tanto en los hechos como en el derecho la presente demanda intentada en su contra por el ciudadano Oscar Rafael Andará Pirela.

Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: que el ciudadano Oscar Rafael Andará haya iniciado en fecha 20 de febrero del 2008 y que fuera ascendido al cargo de cajero principal; que tenia una jornada de trabajo de lunes a lunes sin DIA de descanso y en el horario señalado; que le correspondiera el diez por ciento y propinas en virtud que nunca se desempeño como mesonero, por el contrario su cargo fue siempre cajero; que devengara un salario de Bs. 5.0907,88, por el contrario devengaba un salario de Bs. 1.857,88, este ultimo salario es el aceptado por la empresa; que el actor le corresponda el diez por ciento sobre el consumo en virtud que siempre se desempeño como cajero; que haya laborado un doble turno y que el mismo haya laborado toda la semana incluyendo los días feriados sin un día de descanso; que le corresponda el concepto de cesta ticket reclamado, en virtud que al trabajador se le deba comida y una comida que reúne los estándares previstos en el régimen de alimentación, y que el trabajador ingería los días que correspondía trabajar a su entera satisfacción.

Por último solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar en la definitiva y que la parte actora sea condenada en costas por su arbitraria y temeraria pretensión.

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a determinar a quien corresponde la carga de la prueba y cuales son los limites de la presente controversia, por tales motivos realiza las siguientes consideraciones:

Visto que la demandada no negó la existencia de la relación de trabajo entre las partes ya que en su escrito de contestación acepto que el demandante presto sus servicios como cajero, le corresponde a la misma demostrar y probar los hechos con los cuales se excepciona, en virtud de lo anterior, esta Sentenciadora pasara a realizar un análisis de todo el material probatorio aportado por las partes admitido por este Tribunal de Juicio así como de los autos del presente expediente, todo conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Las pruebas promovidas por la parte actora en su libelo que fueron admitidas por este Tribunal son las siguientes:

Documentales:

La cursante en el folio setenta y uno (71) del expediente, en original, constancia de trabajo emitida por la sociedad mercantil La Locanda del Patriarca (Il Patriarca Ristorante) a nombre del ciudadano Oscar Andara. De la documental se desprende que el actor presto servicios para la empresa Il Patriarca Ristorante, que comenzó a prestar sus servicios el 20-02-2008 hasta el 03-07-2010, ocupando el cargo de cajero, de igual forma se desprende la fecha en que fue elaborada la constancia (12-07-2010), dicha documental se encuentra debidamente sellada y suscrita por el Gerente de la empresa. Se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

La cursante en el folio setenta y dos (72) del expediente, en copia a carbón, recibo de pago de liquidación personal del ciudadano Oscar Andara. De la documental se desprende el pago realizado al ciudadano Oscar Andara, en fecha 11 de enero del 2011, por la cantidad de BS. 12.229,06 por concepto de liquidación personal antigua administración; a dicha documental se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la misma no fue objeto de impugnación. Así se establece.-

Las cursantes al folio setenta y tres (73) y el folio setenta y cuatro (74) del expediente, en copia fotostática, planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la La Locanda del Patriarca, C.A., y carnet de identificación del ciudadano Oscar Andara otorgado por la empresa La Locanda del Patriaca; de las documentales se desprende el sueldo promedio por 30 días de Bs. 1.857,88; el pago por la cantidad de Bs. 12.229,06; dicha documental no fue objeto de impugnación, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observan los datos de identificación del actor el cargo desempeñado la fecha de vigencia del carnet y la dirección de la empresa. Así se establece.-

Testimoniales

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Rafael Jiménez y Jorge Yualdron Carrillo; en la audiencia oral de juicio se dejo constancia de la incomparecencia de los mencionados ciudadanos, en tal sentido, este Tribunal determina que no tiene materia que analizar a este respecto. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Se dejo constancia de que la parte demandada no consigno pruebas en la oportunidad procesal correspondientes, en tal sentido no hay materia que analizar a este respecto. Así se establece.-

DE LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO

La representación judicial de la parte actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio indico que la presente demanda se basa en el reclamo de diferencia de prestaciones sociales del trabajador ya que la empresa al momento de despedirlo le quedo debiendo una diferencia de sus prestaciones sociales, de las vacaciones, del bono vacacional, de las utilidades, horas extras, días feriados, días domingos, cesta tickets, el diez por ciento (10%) sobre consumo al cliente y la propina. Señala que con respecto al cesta ticket indica que hay una norma sub-legal que plantea que toda empresa debe llevar un registro de la comida que le da al trabajador firmado por ambos y avalado por un funcionario del instituto nacional de nutrición, si la empresa no lo lleva aunque le daba la comida como lo manifiestan sus abogados, se le tiene que cancelar los cesta ticket porque esa norma sub-legal así lo manifiesta el programa de alimentación, por tales motivos es que realiza estos alegatos conforme a esta norma; de igual manera se evidencia del expediente que la parte demandada no consigno pruebas en el expediente, sino que simplemente consigno un escrito de contestación y por lo tanto esta en confesión ficta; Señala el apoderado que se entero que el restaurante había sido vendido y por eso es que solicito una intervención forzosa de terceros la cual fue declarada improcedente, indica que en el presente caso hubo una sustitución patronal, ya que a partir del momento que despidieron a estos trabajadores la han ido pagando con cheques personales y cheques de la empresa de la misma alegan que es independiente de la otra, que se llama El Paladar del Patriarca, esto es lo que a ocurrido hasta el momento. Señala el abogado que mediante una ejecución forzosa que realizo el Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se determino que en el presente caso hubo una sustitución patronal ya que están dados los elementos necesarios para una sustitución patronal, porque primero: funciona en el mismo lugar, segundo: tiene los mismo mobiliarios, tercero: tiene el mismo objeto y por último tiene dos empleados de la antigua administración, cuestión que desconocían ya que la misma era conocida como la Locanda del Patriarca; indica que el ciudadano Orlando Carrillo Atay presenta una promesa de compra en el año 2011, la cual fue registrada en el registro mercantil de acuerdo lo que expresa el artículo 141 y 152 del Código de Comercio, independientemente que se registro o no, los nuevos propietarios del fondo de comercio tienen que hacer una publicación de un diario local, no consta en el expediente, si esto no se cumple, según lo establecido en el artículo 151, hay una solidaridad de los accionista como tales, la responsabilidad que tienen con el ciudadano Oscar Andara; además de lo anterior, tampoco se le participo a los trabajadores que hubo una sustitución patronal y esto esta establecido en la Ley y por obviar tal circunstancia que es imperativa de la Ley, surten los efectos de ser responsables porque nunca participaron de que estaban adquiriendo un fondo de comercio como lo establece el artículo 151 del Código de Comercio. Por tales motivos solicita que se declare la sustitución de patrono para que la pretensión no quede ilusoria y se condene a las empresas y a las personas naturales solidariamente responsables, por lo tanto solicita que se aplique el artículo 151 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo bajo el principio del indubio pro operario, y el artículo 41 de la Ley de Derecho Internacional Público. Conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita que el Tribunal practique una inspección judicial en la sede de la empresa para que el mismo verifique lo aquí expresado con respecto a la sustitución patronal.

En la audiencia oral de juicio se presento la representación judicial de la empresa El Paladar del Patriarca, quien alega la falta de cualidad e interés en el presente juicio ya que el ex trabajador nunca presto sus servicios para la empresa, indica que cuando termino la relación de trabajo del ex trabajador para la Locanda del Patriarca que fue el 11-01-2011, la empresa El Paladar del Patriarca no se había constituido como sociedad mercantil, lo cual ocurrió en mayo del 2011, por lo tanto no pueden pretender que la empresa cancele conceptos derivados de una relación laboral que nunca se constituyo, además se evidencia de las pruebas que todos los conceptos derivados de la relación laboral están soportados por documentos que emanan del la empresa la Locanda del Patriarca y no del Paladar del Patriarca, por lo tanto solicita al Tribunal que no se condene a la sociedad mercantil El Paladar del Patriarca al pago de los conceptos que solicita la parte demandante. Continua indicando la representación judicial que comparecen a la presente audiencia primero porque el actor pretendió intimarnos como tercero, sobre lo cual hubo una sentencia de la Dra Felixa que indico que no procedía; luego pretendieron llamarnos como patrono sustituto sobre lo cual hubo una sentencia de la Dra Grelosida Ojeda que se determino que no hubo sustitución de patrono, en tal sentido, manifiesta la representante que apoya a la sentencia referida, ya que el representante judicial de la parte actora pretende en base a un contrato de promesa de compra venta en que los socios de La Locanda del Patriarca del iban a vender el fondo de comercio a los señores Carrillo, supuestamente iban a ser patronos de estos trabajadores, pero resulta que en el mes de octubre se rescindió este contrato por lo tanto no hubo sustitución de patrono. Por tales motivos es que solicita al Tribunal que no se declare la sustitución de patrono.

La Juez pregunta a la representación judicial lo siguiente: ¿Usted dice que presentaron pruebas?, pero si todavía ustedes no han sido llamados, como van a consignar pruebas, si aun no son parte en el juicio?; Responde: se presentaron posteriormente, cuando fuimos llamados al juicio, lo que se quiso demostrar es que nosotros no éramos patronos sustitutos, sino una sociedad completamente distinta a la demandada y la única forma de demostrarla era presentando las pruebas, para resguardarnos, porque somos una sociedad mercantil completamente diferente a pesar de que no fuimos llamados a juicio en la audiencia preliminar.

En esa oportunidad la Juez le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte actora a los fines de que indicara algo a lo expuesto y la misma manifiesta que: durante el año 2011, al momento que los Carrillo toman posesión del local y de los bienes que se encontraba dentro que le pertenecían a la Locanda del Patriarca ellos funcionaron allí con el nombre de la Locanda del Patriarca hasta el mes de octubre y es en este mes en que proceden a cambiar de los avisos, menús y todo el nombre de la empresa, ahora como vienen a pretender a decir que ellos no son patrono sustituto cuando ellos venían funcionando dentro del negocio, también hacen el cambio de alquiler de ese local en esa misma fecha y el Código de Comercio establece que después de seis (6) meses si la promesa se cumple o no ya surte los efectos legales correspondientes, además el artículo 151 y 152 ellos no cumplieron con lo indicado en los mismo, ya que a pesar de que le están transciendo la titularidad ellos estaban obligado a hacer las publicaciones correspondientes para que todos los acreedores se enteren de que se esta vendiendo La Locanda del Patriarca cosa que no se hizo, por lo tanto solicita que se condene a la empresa El Paladar del Patriarca como patrono sustituto y que se decrete la responsabilidad solidaria de estos ciudadanos por no haber hecho la publicación correspondiente al momento que le correspondía como accionista y personas naturales, ya que ellos le pagaron al ciudadano Oscar Andara con cheques personales y con cheque de la empresa, si ellos no son patrono porque le pagan al actor, tal es así que ellos llegaron a un acuerdo de pago con el demandante, por tales motivos, es que solicita que se declare la sustitución de patrono.

DECLARACIÓN DE PARTE

En la audiencia oral de juicio la Juez del Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo decidió tomar la declaración de parte del ciudadano OSCAR RAFAEL ANDARA PIRELA y de la misma se desprende lo siguiente:

Que la relación de trabajo inicio el 11-02-2009, que el 04-07-2010, fue cuando los dueños del negocio le dicen que van a remodelar y que van a tener pago del sueldo mínimo porque iban abrir en diciembre o enero del siguiente año. En diciembre lo llaman para decirle que ya había terminado la remodelación y que empezaban a laborar en enero. Cuando llega en enero al local, se encuentra con el señor Carrillo, quien le hace entrega de un cheque por sus prestaciones; indica el actor que el lo recibió y lo cobro de una vez, pero no sabia que se terminaba, le indicaron en el momento de entrega del cheque que ellos eran los nuevos gerentes. Que el actor trabajo duran dos (2) años y cuatro (4) meses y el monto pagado no le pareció satisfactorio, ya que la cancelaron doce mil y algo, el monto del cheque que esta en el expediente, indica que durante la relación de trabajo ganaba Bs. 2.800,00 más puntos más 10%, como unos Bs. 4.500,00, aproximadamente. Señala que en el sistema de puntos que tenia la empresa el recibía dos puntos semanales, cada punto salía en 400 bolívares que en la semana vendrían siendo 800 bolívares a la semana, pero esto variaba, porque dependía de las ventas del negocio, unas veces valía 500 o 600 bolívares. En cuanto a las propinas es todo igual, porque todo eso iba a un pote que se dividía entre los puntos del personal que esta allí y sacan el promedio que si 400 o 500 bolívares por punto y como el ganaba dos puntos, había oportunidades que ganaba mil bolívares semanales. Estos puntos estaban conformados por la propina y el diez por ciento. Señala el actor que la empresa le daba el diez por ciento y lo sumaba con las propinas que se hacía en el día y de ahí sacaban el promedio, el cual se repartía entre los trabajadores que ganaban puntos. Indica que su puesto era de cajero, que durante la jornada le daban una comida diaria. En ese momento la Juez le pregunta que como era esa comida y el actor responde que muchas veces tenía que ir a comer en la calle porque no era nada buena, que a pesar de que el local era un restaurante, porque a los empleados le daban una comida distinta a la que vendían, era una comida a parte; no cancelaban cesta ticket.

Señala que su horario de trabajo era de 11:30am a 11:00pm, de lunes a miércoles; los días jueves, viernes y sábados tenia un horario de 11:30am a 4:00am; y los días domingos el horario era de 11:30am a 7:00pm, nunca le pagaron horas extras, nunca se las cancelaron. Indica que su último salario fijo fue de Bs. 2.800, y que desde el 04-07-2010 le continuaron pagando el sueldo mínimo, el cual se lo cancelaban mil bolívares quincenal, en esa misma fecha fue cuando les informaron que querían reestructurar el negocio y que no quería perder a los empleados y por lo tanto desde el 04-07-2010 hasta el 11-01-11 le pagaron el salario mínimo. En enero cuando regresa al negocio cuando se encuentra al señor Carrillo, quien es el que le entrega el cheque de su liquidación y en ese momento le manifestó que era el nuevo gerente y cuando le entrego el cheque le dijo que tomara su liquidación de prestaciones y que luego lo llamaba, el actor tomo el cheque y lo cobro, nunca le dijo que estaba botado ni nada por el estilo. Indica que la empresa no le cancelaba cesta ticket a nadie. La Juez le pregunta si disfruto sus vacaciones y le respondió que solo una vez y se las cancelaron las del 2008 nada mas. Manifestó que la empresa le pagaba de manera semanal lo que eran los puntos y las propinas y luego los quince y los últimos pagaba el sueldo, todo esto era cancelado en efectivo no le daba recibo ni nada. Indico que la empresa le cancelo las utilidades del año 2008, las del 2009 y las del 2010 no se las pago, más bien cuando recibió el cheque pensó que el mismo era por las utilidades, ya que después de ese cheque solo recibía el salario mínimo. La Juez pregunta que cuanto le cancelaban de utilidades y el respondió que le pagaba 15 días de utilidades, que no en el 2010 no se las cancelaron, solo le dieron el sueldo base; por vacaciones le daban doce (12) días hábiles o dos (2) semanas, solo tomo una vacación y la empresa le dio dos semanas nada más. Con respecto al diez por ciento (10%) indica que si la empresa ganaba diez millones un millón era repartido entre los mesoneros y el cajero diario, ahora todo este porcentaje era guardado hasta el día domingo que era repartido según los puntos que ganaba cada quien, la propina era sumada con el porcentaje y luego se repartía por los puntos

A dicha declaración se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DE LA SUSTITUCIÓN DE PATRONOS

Esta Juzgadora antes de entrar a conocer del fondo del presente asunto considera pertinente pronunciarse en primer lugar con respecto a la sustitución de patrono propuesta por la parte actora, en tal sentido realiza las siguientes consideraciones:

Respecto a la sustitución de patrono opuesta por la parte actora debe señalar esta juzgadora que no se evidencia de autos elementos suficientes que permitan a este juzgado inferir que la existencia de la supuesta sustitución de patronos, siendo importante recalcar que el accionante no presto servicios para el supuesto patrono sustituto, en tal sentido, es importante señalar sentencia emanada de la Sala de Casación Social numero 165 de fecha 14 de marzo del año 2012, en la cual expone lo siguiente:

“…La Sala observa:
La falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente o aplica una norma no vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

Los artículos 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, disponen lo siguiente:
Artículo 88. Existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa.
Artículo 89. Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.
De los artículos trascritos, extrae esta Sala que existen dos (2) requisitos para que exista la sustitución del patrono, a saber: 1) que se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa; y, 2) que el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales.
Por su parte, el artículo 90 eiusdem establece:
Artículo 90. La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley.
Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme.
Este artículo refuerza el comentario anterior pues se refiere a los derechos laborales de las relaciones de trabajo existentes, es decir, a la continuidad en la prestación del servicio; y, a la responsabilidad solidaria del patrono sustituido por las obligaciones existentes antes de la sustitución.

Adicionalmente, es importante resaltar lo establecido en el artículo 91 del mismo texto normativo:
Artículo 91. La sustitución del patrono no surtirá efecto en perjuicio del trabajador si no se le notificare por escrito a éste. La sustitución deberá además notificarse por escrito al Inspector del Trabajo y al sindicato al cual esté afiliado el trabajador.
Hecha la notificación, si el trabajador considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponderían en caso de despido injustificado.
De este artículo se desprende que si el trabajador no acepta la sustitución del patrono y termina la relación laboral, su patrono –el patrono sustituido- pagará las indemnizaciones que le corresponden como si se tratara de un despido injustificado; y, no señala responsabilidad alguna del patrono sustituto, pues el trabajador en este caso nunca prestará servicio para él.

(Omissis)

Considera la Sala que la recurrida estableció la inexistencia de la sustitución patronal, con fundamento en que el ciudadano Neil José Parra Marín, una vez notificado de la política de migración a empresas mixtas, esto es, la transmisión de la explotación del negocio -primer requisito de procedencia de la sustitución patronal-, éste no aceptó y presentó su renuncia, en consecuencia, no ingresó a la nómina de trabajadores de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., -segundo requisito para que opere la sustitución patronal-, razón por la cual no incurrió en falta de aplicación de los artículos 88 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por las razones anteriores se declara improcedente la denuncia. (...)” (negritas y subrayado de este Tribunal de Juicio)

En tal sentido, visto el criterio expuesto expresamente por la Sala de Casación Social, y los alegatos señalados por la parte actora, y tomando en cuenta la declaración de parte del actor ciudadano Oscar Andara, observa esta Juzgadora que en el presente caso no se cumplen los requisitos fundamentales que establece nuestro ordenamiento jurídico para que opere la sustitución de patronos, ya que no se evidencia que el actor haya continuado prestando sus servicios con el supuesto patrono sustituto, requisito éste fundamental para considerar la existencia de la sustitución de patronos, en tal sentido se declara improcedente la sustitución de patrono alegada por la representación judicial de la parte actora, resultando impertinente la inspección judicial promovida por la parte actora. Así se decide.-

Resuelto lo anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la demanda.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Antes de pasar a conocer del fondo del presente asunto esta Juzgadora considera pertinente pronunciarse con respecto a la Falta de cualidad de los ciudadanos Amadeo Mazzucato Pedrotta, Sandro Bruno Mazzucato Garut y Elías José Primera Meza demandados en de manera solidaria y en forma personal y sobre este respecto se señala lo siguiente:

“... La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro Luís Loreto, como aquélla “... relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).

Es decir, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.

La cualidad en sentido amplio es sinónimo de legitimación y deviene en la necesidad de demostrar la identidad de la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho y el sujeto que es su verdadero titular.

En sentido procesal expresa una relación lógica entre la persona del actor concretamente considerada y aquella a la que la ley concede el derecho de acción. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica, el problema práctico queda circunscrito a saber determinar dicha relación en el proceso. El criterio tradicional y, en principio válido, es el que afirma que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran titulares de la relación jurídica material que es objeto del proceso. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y, el titular de la acción, se considera desde el punto de vista concreto, que es lo que constituye la falta cualidad.

En el caso de autos se pretende que los ciudadanos Amadeo Mazzucato Pedrotta, Sandro Bruno Mazzucato Garut y Elías José Primera Meza en sus caracteres de Directores, representantes legales de la sociedad mercantil La Locanda del Patriarca, respondan solidariamente por las obligaciones derivadas de la relación laboral que vinculó a la demandada con el accionante.

Así las cosas, es menester precisar que el Código Civil, en el capítulo relativo a las personas, incluye en el artículo 19 a las asociaciones:

Tanto las sociedades civiles, como las mercantiles, se caracterizan frente a las asociaciones estrictas, por su finalidad normalmente lucrativa y, en ese sentido el artículo 1.649 del Código Sustantivo Civil define el contrato de sociedad como “…aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…”.

De la definición anterior y, en concordancia con el texto del artículo 1.651 del mismo Código, se concibe a la sociedad como una unión de personas que contribuyen a la construcción de un fondo patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener ganancias. La sociedad tiene su origen en un acto negocial, un contrato que dará vida a un ente al que, una vez cumplidos los requisitos exigidos, el ordenamiento reconoce personalidad jurídica. Dicho contrato es plurilateral, no bilateral, de manera tal se caracteriza no por la naturaleza de la prestación; ya que las prestaciones ingresan a la sociedad, los socios no son acreedores de ella, tampoco son deudores frente a terceros más allá de los límites del contrato societario.

En las sociedades civiles la deuda social es divisible y no solidaria, la personalidad jurídica de la sociedad crea una separación de patrimonio entre la sociedad y los socios, en consecuencia los ciudadanos Amadeo Mazzucato Pedrotta, Sandro Bruno Mazzucato Garut y Elías José Primera Meza en sus caracteres de director principal, director gerente y director administrativo de la sociedad mercantil La Locanda del Patriarca carecen de cualidad pasiva en la actual controversia. Así se establece.-

Resuelto lo anterior esta Juzgadora pasa a establecer cuales son los hechos que están fuera de lo controvertido del presente juicio, entre los mismos tenemos la fecha en que culminó la relación laboral el 11 de enero del año 2011 y dado el hecho de que la parte demandada no hizo señalamiento alguno con respecto a la forma de culminación de la relación laboral, se entiende que tácitamente reconoció que la relación laboral culminó por despido injustificado. Con respecto a los puntos que forman parte de lo controvertido en la presente causa que se resolverán en el presente fallo, tenemos: la fecha de inicio de la relación laboral, el cargo ocupado por el demandante en la empresa, la jornada de trabajo alegada, el horario de trabajo indicado, el salario alegado y los conceptos reclamados en la presente demanda. Dicho lo anterior esta Juzgadora pasara a resolver cada uno de los puntos controvertidos de la siguiente manera:

En cuanto a la fecha en que inicio la relación de trabajo observa este Tribunal que la parte demandada solo se limita a manifestar como defensa que la fecha alegada por la actora no es cierta, asumiendo en tal sentido la carga de probar la fecha de inicio de la relación laboral, ahora bien, siendo que no consta en autos prueba alguna que desvirtúe la fecha de inicio aducida por el accionante, deberá tomarse como cierta la misma, es decir que se tiene como cierto que la relación de trabajo inicio el 20 de febrero del año 2008. Así se establece.-

En cuanto al cargo ocupado por el actor observa este Tribunal que el demandante manifiesta que su último cargo fue el de cajero principal y por otro lado la representación judicial de la demandada indica que el ciudadano Oscar Andara nunca fue ascendido a cajero principal sino que su cargo siempre fue de cajero. A este respecto de la constancia de trabajo consignada por la parte actora, al folio 71 del expediente, se evidencia que el actor prestó servicios en el cargo de Cajero. En tal sentido concluye esta Juzgadora que el cargo desempeñado por el accionante era de Cajero. Así se establece.-

Con respecto a la jornada y horario de trabajo esta Juzgadora observa que la parte actora señala en su libelo que cumplía una jornada de trabajo de lunes a sábado y con un horario de trabajo de 10:00am a 04:00pm y de 5:00pm a 10:00pm los días lunes al día jueves y que los días viernes y sábado tenia un horario de trabajo de 10:00am a 4:00pm y de 5:00pm a 4:00 am. Por otro lado observa esta Sentenciadora que la representación judicial de la parte demandada se limito a negar de manera pura y simple la jornada de trabajo alegada por la parte actora en su libelo, en tal sentido debía ésta, demostrar que el horario señalado por el accionante no era el real, observando esta Juzgadora que no se evidencia de autos prueba alguna que permita desvirtuar el horario señalado por la parte actora, en tal sentido se tiene como cierta la jornada y el horario de trabajo alegado por la parte actora. Así se establece.

En cuanto al salario devengado observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora señala que tenia un salario mixto compuesto por una parte fija (salario mínimo obligatorio) de Bs. 1.857,88 y una parte variable (porcentaje sobre el consumo (10%) y propinas), de igual forma observa que la parte demandada reconoce la percepción de la parte fija y niega que la actora devengara un salario variable, manifestando que no le correspondía ni el porcentaje de las ventas ni la propina, por cuanto el cargo era de cajero y no de mesonero, en tal sentido correspondía a la parte demandada demostrar que efectivamente al actor como cajero no le correspondía dichos conceptos, lo cual no fue debidamente demostrado, en tal sentido se tiene dado que la parte demandada no cumplió con su carga probatoria, se tiene como cierto el salario alegado por el accionante durante el tiempo efectivo de servicio, en el sentido de que el mismo se encontraba compuesto por una parte fija y una parte variable, constituida ésta por el porcentaje sobre consumo y las propinas, lo cual era repartido por puntos correspondiéndole al actor 2 puntos por estos conceptos, en tal sentido a los fines de establecer el salario devengado mes a mes por el accionante, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo, a los fines de que calcule los montos percibidos por el actor por concepto de salario desde el inicio de la relación laboral, hasta junio del año 2010, para lo cual deberá trasladarse a la empresa y verificar de los libros contables, los montos que efectivamente percibió el actor de acuerdo al sistema de puntos, calculando 2 puntos por los conceptos de porcentaje y propina, en caso contrario que la empresa demandada no suministre los datos necesarios, se tendrá como cierto los montos señalados por el accionante en su escrito libelar. Ahora bien, debe esta Juzgadora destacar que el actor señaló de forma clara y elocuente, que desde el mes de julio del año 2010 (04 de julio del año 2010) la empresa cierra por motivo de remodelación, por lo que percibió desde ese momento hasta la culminación de la relación laboral el pago del salario mínimo de Bs. 1.857,88, siendo este el salario que deberá ser tomado en cuenta desde julio del año 2010, hasta la fecha de culminación de la relación laboral el 11 de enero de 2011.

Resuelto lo anterior esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados en los siguientes términos:

Con respecto a las horas extras nocturnas, en cuanto al horario como se dijo anteriormente, quedo como cierto por no haber la parte demandada alegado y demostrado otro distinto, el horario de trabajo alegado por el accionante en su escrito libelar, que era de lunes a sábado, siendo de lunes al jueves de 10:00am a 04:00pm y de 5:00pm a 10:00pm y los días viernes y sábado de 10:00 am a 4:00pm y de 5:00pm a 4:00 am., por lo que evidentemente el actor cumplía una jornada superior a la establecida en el artículo 195 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido según lo reclamado por el actor la jornada excedía en 3 horas extras diarias de lunes a jueves y los viernes y sábados excedían en 9 horas extras, dichas horas extras se tienen como ciertas en virtud de que no se alegó ni demostró un horario distinto al alegado por el accionante. Siendo así procedentes las Horas extras nocturnas hasta un máximo de 100 horas extras anuales por cada año reclamado (2008, 2009 y 2010), de acuerdo con la limitación establecida en el artículo 207 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el calculo de lo que corresponde al accionante por dicho concepto deberá ser realizado por medio de experticia complementaria al fallo, para lo cual el Juzgado ejecutor deberá designar a un experto contable a los fines de que determine el monto a cancelar por dicho concepto, para lo cual deberá tomar en cuenta el salario promedio devengado por el actor en los respectivos años condenados a pagar atendiendo a lo establecido en los artículos 155 y 156 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

Prestación de antigüedad generada desde el 20-02-2008 hasta el 11-01-2011, la parte actora reclama el pago de Bs. 44.564,95 por concepto este concepto, a este respecto se observa de autos que le fue cancelado la cantidad de Bs. 9.681,12, calculándose dicho concepto en base a un salario promedio de Bs. 1.857,88 mensual y un salario integral diario de Bs. 68,55, según se desprende la planilla de liquidación. Sin tomar en cuenta la incidencia en el salario de las horas extras anteriormente condenadas, igualmente no se evidencia anexo alguno que permita observar los salarios con los que le fueron calculados mes a mes este concepto, en tal sentido resulta procedente una diferencia a favor debiendo ser calculado mediante experticia la antigüedad mes a mes devengada por el accionante, para lo cual deberá el experto tomar en cuenta el salario devengado mes a mes durante la vigencia de la relación laboral, mas el monto que resulte por concepto de horas extras condenadas a pagar cuando las generó (por lo que se excluye el periodo desde el mes de julio del año 2010 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, siendo que el actor no cumplía el horario por él señalado por cuanto la empresa demandada se encontraba en remodelación), tomando en cuenta para el salario integral las alícuota de utilidades a razón de 120 días de salario anual y la alícuota del bono vacacional de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la demanda. De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “C”, del artículo 108 de la Ley en comento, los cuales deberán ser calculados mediante experto contable. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, visto ya se dejo sentado con anterioridad que la relación de trabajo entre el ciudadano Oscar Andara y La Locanda del Patriarca terminó con ocasión del despido injustificado que sufrió el actor, se condena a la empresa La Locanda del Patriarca al pago de 90 días de salario integral por concepto de la indemnización por despido injustificado, de igual forma se condena a la demandada pagar 60 días de salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada). Dichos montos serán determinados mediante una experticia complementaria al presente fallo, la cual la realizara un experto contable. Así se establece.-

Utilidades del año 2010, observa esta Juzgadora que el actor reclama 120 días de utilidades correspondientes al año 2010, al respecto la parte demandada en su contestación no manifestó objeción alguna a dicho alegato, por lo que se entiende que tácitamente reconoció dicho reclamo, en tal sentido, siendo que el mismo no se considera un exceso legal, el mismo se declara procedente. Dicho concepto fue reclamado únicamente a razón de Bs. 61,92 diarios, en tal sentido por dicho concepto le corresponde la cantidad de Bs. 7.430,04.

Vacaciones y bono vacacional del año 2010-2011, esta Juzgadora observa lo siguiente: la parte actora reclama 30 días por vacaciones y 9 días por bono vacacional ambos conceptos correspondientes al periodo 2010-2011; que la parte demandada en su escrito de contestación no niega dicho reclamo; reconociéndolo tácitamente a criterio de este Tribunal, en tal sentido dicho pago resulta procedente de manera fraccionada en virtud de que el accionante para el periodo 2010-2011, solo laboró la cantidad de 10 meses y 22 días, debiendo fraccionarse la cantidad de días antes señaladas entre los 10 meses completos laborados por el accionante por lo que le corresponde la cantidad de 25 días de vacaciones por dicho concepto, asimismo le corresponde por concepto de bono vacacional la fracción de 7,5 días, dichos conceptos fueron reclamados a razón de Bs61,92 diarios, correspondiéndole en tal sentido por estos conceptos los siguientes montos: Vacaciones fraccionadas Bs. 1.548,00 y bono vacacional fraccionado Bs. 464,40, cantidades estas que deberán ser pagadas por la parte demandada.

Con respecto a los días compensatorios de trabajo y el pago de la fracción por día compensatorio de trabajo, establecidos en los artículos 216 y 217 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal observa que la parte actora señala que trabajaba de lunes a lunes, pero establece un horario de trabajo de lunes a sábado, en tal sentido no había una jornada de trabajo los días domingos reclamados sino una continuación de la jornada de trabajo iniciada el día anterior (sábado), en tal sentido las horas laboradas en día domingo se correspondía con las horas extras derivadas de la jornada del día sábado, en tal sentido resulta improcedente tal reclamo. Asi se decide.-

Con respecto al cesta ticket, observa esta Juzgadora lo siguiente: tanto la parte actora como la demandada convienen en el hecho de que el actor recibía de parte de la demandada una comida diaria; la cual manifiesta la parte actora no cumplía con los requerimientos de ley; sin embargo a criterio de este Tribunal, era carga de la parte actora demostrar que efectivamente la comida percibida diariamente no se correspondía con los requerimientos establecidos en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en tal sentido siendo que dicho alegato no fue debidamente demostrado en autos, concluye este Juzgado que la demandada cumplía con el artículo 2 de la ley de alimentación vigente para el momento en que tuvo lugar la relación laboral. En tal sentido resulta improcedente tal reclamo. Así se establece.-

A los conceptos antes condenados a pagar mas lo que resulte de la experticia complementaria al fallo por los conceptos antes condenados deberán deducírseles los montos percibido según se desprende de la planilla de liquidación cursante al folio 73 de la pieza numero 1 del expediente, en la cual se verifica el pago de Bs. 12.229,06 netos.

Asimismo, este Tribunal condena a la codemandada LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C.A., al pago de la corrección monetaria, de la siguiente manera sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se establece.

Igualmente, este Tribunal condena a la codemandada LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C.A., al pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (11/01/2011) hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los conceptos condenados, de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo de un perito, cuyo nombramiento le corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, en virtud de que la misma sale fuera de lapso por cuanto la juez que preside este Tribunal se encontraba de permiso concedido por la Presidencia del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas desde el 24 de enero al 29 de enero, y de reposo medico emitido por el servicio medico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el 30 de enero hasta el 01 de febrero del presente año.-

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: FALTA DE CUALIDAD de los ciudadanos Amadeo Mazzucato, Sandro Mazzucato y Elías Primera, antes identificados para sostener el presente juicio.

SEGUNDO: SIN LUGAR LA SUSTITUCIÓN DE PATRONO alegada en juicio por la parte actora.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano OSCAR RAFAEL ANDARA PIRELA contra la sociedad mercantil LA LOCANDA DEL PATRIARCA, C,A (IL PATRIARCA RISTORANTE). En tal sentido se condena a esta a cancelar al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. Asimismo se condena al pago de los intereses moratorios e indexación.

CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a transcurrir a partir del día siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones de la presente sentencia ordenadas en el presente fallo.

CÚMPLASE, PUBLÍQUESE, Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013) Año 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

Abg. FRANCIS LISCANO
LA JUEZ
Abg. CARLOS MORENO
EL SECRETARIO

En la misma fecha 06 de febrero de 2013, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión

Abg. CARLOS MORENO
EL SECRETARIO