TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, catorce (14) de febrero de dos mil trece
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2012-004035

PARTE ACTORA: FRANCISCO ANTONIO MERCADO MORENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V 12.550.588.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIA OFELIA SUAZO SUAREZ, LISBETH COROMOTO ROJAS SUAZO y NOLAN DAVID FAJARDO, abogados, inscritos en el IPSA bajo el N° 63.410, 148.078 y 187.820, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A. (RESTAURANT VERANDA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 68, Tomo 1608 A, de fecha veinticinco (25) de julio de 2007.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GONZALO CELTA ROJAS, JENNIFER CELTA VALARINO YNDIRA PÉREZ GUERRA, ALBERTO SILVA CARDOZO, JOSÉ BENITO CHINEA PIMIENTA y JESUS ANTONIO LEOPOLDO RONDON, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 13.718, 64.325, 64.434, 66.093, 77.258 y 97.802 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano FRANCISCO ANTONIO MERCADO MORENO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V 12.550.588, en contra de la empresa ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A. (RESTAURANT VERANDA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 68, Tomo 1608 A, de fecha veinticinco (25) de julio de 2007, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha diez (10) de octubre de 2012.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha quince (15) de octubre de 2012, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

En fecha siete (07) de noviembre de 2012, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2012, de la incomparecencia de la parte demandada, por lo que se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada no consignó escrito contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el cinco (05) de febrero de 2013, dictándose el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano FRANCISCO ANTONIO MERCADO MORENO, que comenzó a prestar sus servicios personales a tiempo indeterminado, permanente e ininterrumpido y bajo la subordinación de la ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A. (RESTAURANT VERANDA), desempeñando el cargo de MESONERO, desde el seis (06) de mayo de 2010, cumpliendo una jornada de trabajo de martes a domingos con un horario de trabajo de 10:00 a.m. hasta las 07:00 p.m., los días martes, miércoles, jueves, viernes y sábado y los domingos de 11:00 a.m. a 07:00 p.m. corrido, laborando un domingo si y uno no, con el día lunes libre por cuanto la empresa no abre este día al público. Que en total laboró nueve (09) horas diarias en horario diurno de martes a sábado, devengando desde el inicio de la relación laboral el salario fijo por concepto de salario mínimo, siendo éste en los últimos meses de prestación del servicio de UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.548,00) mensuales, más la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.000,00) por concepto de derecho a percibir propinas mensual que le tenía fijado la empresa desde el comienzo de la relación de trabajo, más SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON 43/100 CÉNTIMOS (Bs. 606,43) mensuales por concepto de días de descanso, más CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 61/100 CÉNTIMOS (Bs. 454,61) por días domingos laborados y pagados con el salario fijo o salario mínimo, para un último salario promedio mensual de CINCO MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON 26/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.609,26), hasta el diecinueve (19) de mayo de 2012, fecha en la cual renunció a su puesto de trabajo.

Manifiesta el accionante que la empresa le adeuda el pago de la diferencia de los días domingos trabajados con el recargo del 1,50%, los días feriados o de fiestas nacionales y los días de descanso a salario normal de conformidad con la norma del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en virtud de que fueron pagados con el salario mínimo y las normas referidas han establecido que debe pagarse con el salario normal. Que tales conceptos tienen una incidencia en el cálculo del salario normal para los conceptos derivados de la prestación del servicio.

Que la demandada pagaba 15 días de utilidades al año a sus trabajadores, pero que la norma del artículo 131 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo vigente establece un monto mínimo por utilidades de 30 días anuales, equivalentes a 2,5 días por mes, lo cual origina a su vez, una diferencia a su favor.

Expone el actor que la demandada debió cancelarle por el segundo año de servicio la cantidad de 16 días por concepto de bono vacacional en el momento del disfrute de sus vacaciones por cuanto la nueva Ley Orgánica del Trabajo en la norma del artículo 192 establece que son 15 días por año, pero que como tenía 2 años, le corresponderían 16 días, ya que se debe agregar un día por año, lo cual no se hizo.

Manifiesta el accionante que en el momento de recibir el pago cada trabajador firmaba dos recibos, uno por el salario fijo y otro por el derecho a percibir propinas los cuales se quedan en poder de la empresa, ya que únicamente se les entregaba el recibo que se firmaba por el salario fijo.

Expresa el actor que en vista que el patrono no canceló correctamente las Prestaciones Sociales y demás derechos laborales que le corresponden como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo, es que acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: diferencia de antigüedad; diferencia de utilidades fraccionadas; diferencia de bono vacacional 2011-2012; diferencia de vacaciones 2011-2012; cobro de diferencia por días domingos laborados + 1,50% de recargo; cobro por días feriados trabajados o de fiestas nacionales trabajados y no pagados; cobro por diferencia días de descanso semanal días lunes no pagados; y diferencia de intereses sobre Prestaciones Sociales, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para estimar su reclamación en la suma de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON 46/100 CÉNTIMOS (Bs. 39.640,46), aunado a intereses moratorios, costas, costos e indexación.

Finalmente, solicitó el accionante la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.
-III-
CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Debe observarse que la parte demandada no compareció en la oportunidad de celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2012, sin embargo, considera quien juzga de suma relevancia resaltar que dicha parte promovió medios probatorios a los fines de enervar la pretensión de la actora, motivo por el cual, en aras de resguardar el Derecho a la Defensa de las partes, así como el control y contradicción que de los medios probatorios puedan realizar, se concedió oportunidad a la demandada en la Audiencia de Juicio celebrada en fecha cinco (05) de febrero de 2013, a los fines de que ésta tuviera la posibilidad de controlar el material probatorio de su contraparte y desvirtuar los alegatos de ésta última, debiendo acotarse que a juicio de quien suscribe únicamente tiene la parte actora la obligación de demostrar la prestación de los servicios para que el Juez pase a revisar si la acción no es ilegal y la pretensión se encuentra ajustada a derecho, es decir, consideramos que la parte actora debe demostrar tan sólo la prestación de los servicios a los fines que obren en perfección las presunciones que ya per se goza a su a su favor, es decir, si bien el trabajador se encuentra relevado de demostrar la presunción que obra en su favor, para que ésta constituya plena prueba, debe demostrar la existencia de la prestación de servicio pues en caso contrario estaríamos ante un hecho presumido irreal y ante una mera ficción legal. ASÍ SE ESTABLECE.

-IV-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pasa de seguidas el Tribunal a analizar las pruebas de las partes comenzando por los medios probatorios aportados por la parte actora y previamente admitidos.

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales cursantes en el expediente:

Por lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y cuatro (44) (ambos folios inclusive) y cuarenta y cinco (45) del expediente, quien suscribe dado el reconocimiento de la parte demandada al respecto, las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar la prestación de servicios del accionante para la sociedad mercantil demandada, el salario cancelado en el decurso del contrato del trabajo y los conceptos y sumas dinerarias que fueran pagadas al finalizar el contrato de trabajo, derivadas de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida de los originales de los recibos de pago por concepto de salario fijo, se observa que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida de los originales de los recibos de pago por concepto de salario fijo devengado por concepto de Bono de Producción y propinas desde el día 06 de mayo de 2010, hasta el día 19 de mayo de 2012 y del horario de trabajo de la empresa demandada, se tiene que la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas, motivo por el cual, quien decide aplica la consecuencia jurídica prevista en la norma del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tiene como exactos los datos afirmados por la actora al respecto, es decir, la prestación del servicio, la suma dineraria devengada por concepto de propinas y el horario de trabajo del accionante. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES
En lo que corresponde a las testimoniales de JAVIER RICARDO RODRÍGUEZ y JOSÉ GREGORIO CÓRDOBA MARTÍNEZ, carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

Las testimoniales de los ciudadanos BELIO JOSÉ OSORIO RODRÍGUEZ y LEVI MANUEL ARRIETA son apreciadas en su conjunto con la finalidad de evidenciar la prestación de servicios del ciudadano accionante como MESONERO para la sociedad mercantil demandada, así como el salario devengado y el derecho a percibir propinas, la cual se constituyó en la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 750,00) semanal, recogidos a través de un denominado “pote”. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales cursantes en el expediente:

Por lo que corresponde a la documental que riela en el folio cuarenta y siete (47) del expediente, quien suscribe la desestima por cuanto la misma nada aporta a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales que cursan insertas en los folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y seis (56) (ambos folios inclusive), cincuenta y siete (57), cincuenta y ocho (58), sesenta y uno (61) al sesenta y cuatro (64) (ambos folios inclusive), sesenta y cinco (65) y sesenta y seis (66) del expediente, quien decide las aprecia en su conjunto con el objeto de evidenciar la prestación de servicios del accionante para la sociedad mercantil demandada, el salario cancelado en el decurso del contrato del trabajo y los conceptos y sumas dinerarias que fueran pagadas al finalizar el contrato de trabajo, derivadas de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales que cursan insertas en los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60) del expediente, quien decide las desestima por cuanto no se constituyó en hecho controvertido ni la cancelación al accionante de vacaciones para el período 2010-2011, ni el pago de un bono de alimentación por el referido período vacacional. ASÍ SE DECIDE.

-V-
CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: En primer lugar, debemos determinar la situación procesal en la cual se encuentran las partes en el procedimiento. No tenemos contestación a la demanda. Y al no existir contestación a la demanda, estamos en presencia de lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha denominado una presunción de admisión de hechos de carácter relativo, es decir, se puede desvirtuar por prueba en contrario (presunción iuris tantum). Al efecto garantizar el sagrado derecho a la defensa, se ha venido otorgando un lapso no que constituye una contestación a la demanda, pero en ese espacio la parte demandada puede explanar su defensa en relación a indicar de manera precisa al Tribunal donde están las limitantes que encuentra toda admisión de hechos, en principio, que la acción sea ilegal, es decir, que se nos indique que la acción es ilegal no puede ser tutelada, por ejemplo, que un caballo se encontrase demandando Prestaciones Sociales. En ese sentido, debemos indicar que el Derecho del Trabajo ampara es al ser humano, no es para animales por así decirlo. Ya eso se constituiría en una acción ilegal, no tutelada por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, tenemos que la pretensión sea contraria a derecho. Por ejemplo, que se reclamen 850 días por concepto de prestación de antigüedad por el primer año en la prestación del servicio y conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. Obviamente, esa se constituye en una pretensión que resulta contraria a derecho. Por ese motivo, se concede un pequeño espacio a la parte demandada sin que constituya una expresa contestación a la demanda ya que se estarían subvirtiendo los efectos procesales que vienen con anterioridad. Esta disquisición se realiza a los fines de justificar la actuación del Tribunal en ese sentido y con la prevalencia del derecho a la defensa de la parte demandada prevista en nuestra Carta Magna en la norma del artículo 49, es decir, se otorga el derecho a la defensa como uno de los postulados esenciales sobre el cual se basa todo tipo de procedimiento judicial. Dicho esto, vale insistir, es por lo que siempre ahora se abre un pequeño compás únicamente para que la parte demandada que no presenta contestación a la demanda exprese al Tribunal por qué considera que la acción es ilegal o que la pretensión es contraria a derecho.

Para justificar lo anterior citamos como ejemplo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en sentencia N° 452 de fecha dos (02) de mayo de 2011, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html indicando:
“… afirma esta Sala que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de prolongación, produce admisión relativa de los hechos, en virtud de que las partes han aportado al proceso medios de prueba para controlar la legalidad de la acción y la procedencia de los conceptos reclamados.
En el caso sub examine, se evidencia del acta de audiencia preliminar de fecha 23 de julio de 2009, que la empresa demandada no compareció a una prolongación de la audiencia preliminar, no obstante, posteriormente la demandada presentó escrito de contestación de la demanda, sin considerar que en virtud de haber quedado admitidos los hechos, no es procedente la contestación de la demanda de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En atención al criterio jurisprudencial citado supra, surge en el presente caso, la “admisión relativa” de los hechos alegados -más no el petitum reclamado-, toda vez que la parte demandada puede desvirtuar la ilegalidad de la acción o la improcedencia de los conceptos a través del cúmulo probatorio promovido en la apertura de la audiencia preliminar, en consecuencia, debe esta Sala determinar la procedencia o no en cuanto a derecho de los conceptos demandados…”
En la confesión ficta como la prevista en la norma del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, deben darse requisitos y es que la acción no sea ilegal o contraria a derecho, que haya ausencia de contestación a la demanda y que el demandado nada pruebe que le favorezca. Anteriormente, si no se daba contestación a la demanda de igual modo, si había pruebas, se presentaban las pruebas y se evacuaban, tal cual como ocurre con el procedimiento oral, siendo el comentario común en foro: “está confeso, más no ficto”. Entonces igualmente, en el procedimiento oral debe observarse si la demandada logra mediante el material probatorio desvirtuar la pretensión de la parte actora.

En el caso en concreto tenemos que en el caso sub iudice el hecho generador es el tema de las propinas. Ahí va referida una de las defensas, es decir, que no hay acuerdo conforme a la norma del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y como no hay un acuerdo respecto de la propina, se le otorga al Juez la facultad para determinar esa propina de acuerdo a la calidad, el sitio en el cual está ubicado el restaurant, es decir, una serie de parámetros a tomar en cuenta para determinarla.

Para decidir lo anterior, en opinión de quien decide, en el caso sub iudice opera la confesión, es decir, La confesión vale. Se dijo que eran SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 750,00) semanales y la confesión acá arropa a la parte demandada. El no acuerdo, no significa que se trate de un acuerdo previamente establecido o que no exista acuerdo. Ya sabemos que por máximas de experiencia en los restaurantes, las fuentes de soda, entre otros, se acostumbra dejar una cuota parte que puede representar aproximadamente el 10% o 15% del monto total. Ahora bien, en un restaurant ubicado en Las Mercedes, sabemos que esa zona se encuentra concurrida por ese tipo de locales de modo que, aún tarifándola pudiese ser lo que está expresando el actor. No resulta inverosímil lo que está estableciendo la parte actora con respecto a este punto de la propina.

Debe tenerse en cuenta que el receptor, en este caso el Juez, de los argumentos y material probatorio de las partes cuando observa este tipo de situación debe tener en cuenta la verosimilitud del alegato. Diferente fuera si el actor alegara que devengó CIEN MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 100.000,00) semanales por el concepto de propina, en ese caso si resulta inverosímil el alegato. En opinión de quien decide, en el caso sub iudice resulta ajustado, probable y verosímil el alegato de la parte accionante. Al haber verosimilitud, arrasa el tema de la confesión, es decir, son SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 750,00) semanales lo devengado por el accionante por el concepto bajo análisis, lo que hace una propina mas o menos mensual promedio de TRES MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.000,00). Muchas veces incluso esa propina puede sufrir fluctuaciones, pero en ocasiones no se lleva ni el control de la misma. Incluso el Sentenciador preguntó a uno de los testigos si la casa tenía alguna participación sobre el denominado “pote” porque si ya sabemos que la propina forma parte del salario lo más cónsono para el negocio es que la casa participe en la propina, ya que se va a quedar con una parte del dinero para luego repartirla dentro de la propias incidencias que se van a causar, pero acá ocurre otro tipo de práctica. En conclusión, existe confesión en cuanto a este punto se refiere, es decir, son SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 750,00) semanales lo devengado por el accionante por el concepto de propina, lo que hace un promedio mensual de TRES MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.000,00). ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, se indica que existe un error de cálculo y este Sentenciador es de la opinión que los Jueces somos Jueces de Derecho, no Jueces de números. Es cierto que la matemática nos sirve sobre todo a los abogados que nos dedicamos al área laboral a darle expresión económica a los derechos de las personas que están bajo subordinación y dependencia de otro, en opinión de quine suscribe debe defenderse el Derecho por encima de eso. Últimamente hemos visto un cúmulo de demandadas que se supeditan a una cantidad de cuadros y a una cantidad de números y cuando esta situación se presenta vienen las dificultades para poder ejercer la defensa, para poder contestar. Deben prevalecer los hechos y el derecho sobre los números. Vale insistir, la matemática es una herramienta que nos ayuda a darle expresión económica a los derechos de esas personas que prestan servicios. Es como llegar al absurdo de pensar que el sistema Juris 2000 y lo que está reflejado en el mismo es más fehaciente que lo que está en el propio expediente. Debe verse toda la situación en su conjunto, las herramientas en su conjunto. Así las cosas, no existe para quien decide la contrariedad del derecho en cuanto a las pretensiones y el error de cálculo alegado por la demandada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

Pero si existe algo en lo que debe detenerse el Sentenciador y es que expresa la demandada que se violentó el principio de autosuficiencia del salario, que se encuentra previsto en la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su último aparte, en el sentido que para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efecto sobre si mismo. Ese principio se encuentra previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y se denomina principio de autosuficiencia del salario, es decir, que un mismo concepto no puede incidir sobre si mismo ya que se va engrosar. Revisó entonces quien decide el punto en cuestión y ciertamente se comparte lo expresado por la parte demandada. No entiende el Sentenciador como se llegó a ese día de descanso por la suma de QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 09/100 CÉNTIMOS (Bs. 563,09), ni a los días domingos por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 27/100 CÉNTIMOS (Bs. 422,27), cuando el salario normal por la herramienta de la matemática utilizada es inferior. Eso nos lleva a concluir que los conceptos se encuentran incididos doblemente, lo cual no resulta ajustado a derecho.

Observado entonces lo expuesto ut supra, debe ordenarse a la demandada la cancelación de los conceptos de: diferencia de antigüedad; diferencia de intereses sobre Prestaciones Sociales; diferencia de utilidades fraccionadas; diferencia de bono vacacional 2011-2012; diferencia de vacaciones 2011-2012; cobro de diferencia por días domingos laborados; cobro por días feriados trabajados o de fiestas nacionales trabajados y no pagados; cobro por diferencia días de descanso semanal días lunes no pagados; intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal integrado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la propina equivalente a la cantidad de Bs. 3.000,00 mensuales (incluye los días de descanso) y los días domingos laborados y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (dos (02) años y trece (13 días): 107 días. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto la diferencia en los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del seis (06) de septiembre de 2010, hasta el diecinueve (19) de mayo de 2012. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a la diferencia en el concepto de utilidades fraccionadas, se observa que corresponden 10 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por el accionante. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia de bono vacacional 2011-2012, corresponden 16 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por el accionante. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia de vacaciones 2011-2012, corresponden 16 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por el accionante. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

En lo que se refiere al concepto de diferencia por días domingos laborados, el experto cuantificará la misma debiendo realizar el cálculo atendiendo a los días domingos efectivamente transcurridos a partir del domingo dieciséis (16) de mayo de 2010, de manera rotativa (un domingo si, otro domingo no), a razón de dos domingos laborados por mes, hasta el diecinueve (19) de mayo de 2012, debiendo calcularse de acuerdo a la norma del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, un día completo de salario (salario mínimo y propina devengado en el día domingo respectivo adicional al comprendido en su remuneración) y el recargo del 50% previsto en el artículo 154 eiusdem. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

En relación al concepto de días feriados trabajados o de fiestas nacionales trabajados y no pagados, se observa que corresponden: Año 2010: 03 días; Año 2011: 06 días; y Año 2012: 03 días, para un total de 12 días, que deberán calcularse de acuerdo al salario normal devengado por el accionante en el respectivo día feriado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia por días de descanso semanal, días lunes el experto cuantificará la misma desde la fecha de ingreso seis (06) de mayo de 2010, hasta la fecha en qué culminó el contrato de trabajo, diecinueve (19) de mayo de 2012, y deberá calcularse de acuerdo al salario normal devengado por el accionante en el respectivo día de descanso. A tales fines se le debe proporcionar al experto la documentación contable y los pertinentes recibos de pago relacionados a la cancelación del referido concepto. A la suma obtenida, debe descontarse lo recibido por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el párrafo cuarto de la norma del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el diecinueve (19) de mayo de 2012, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0452, de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/0452-2511-2011-10-925.html en la cual estableció:

“ (…) En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el cálculo de la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

En ese sentido, la demanda debe declararse Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.
-VII-
DISPOSITIVA
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano FRANCISCO ANTONIO MERCADO MORENO, en contra de la Entidad de Trabajo ORGANIZACIÓN MAZVA, C.A., (RESTAURANT VERANDA), por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos que se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

HERBERT CASTILLO URBANEJA
EL JUEZ
LUISANA OJEDA VARELA
LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/LOV/GRV
Exp. AP21-L-2012-004035