TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo Superior del Circuito judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiuno (21) de Febrero de 2013
202º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: P21R-2012-001502

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día, 14/02/2013 este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: JOSE ALI PEREZ MEDINA, venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° V-16.281.708. –

APODERADOS JUDICIALES PARTE ACTORA: MARIA SUAZO SUAREZ, LISBETH ROJAS SUAZO y JOSEFINA MELINA BUSTO abogados, Inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.410, 148.078 y 148.094, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN LA GRUYERE C.A. Inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 43 Tomo 846 A, en fecha 15 de diciembre de 2003.
APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: GERMAN GARCIA FARRERA, RAMON AGUILERA VOLCAN, GERMAN A. GARCIA FLORES, FELIX PALACIOS CRUZ, ENRIQUE AGUILERA VOLCÁN, ENRIQUE AGUILERA OCANDO y NORIS AGUILERA STOPELLO, Abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1.376, 1.381, 74.648, 7.013, 10.673, 23.506 y 40.245, respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la parte actora y de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 08/08/2012 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Aduce la parte actora que el ciudadano JOSE ALI PEREZ MEDINA, venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° V-16.281.708 prestó servicios de manera interrumpida, para la sociedad mercantil CORPORACIÓN LA GRUYERE, en el fondo de comercio de su propiedad denominado RESTAURANT LA GRUYERE, como mesonero, desde el 23/06/2008, hasta el día 05/09/2011 en la cual el actor renunció, con una prestación de servicio fue por de 3 años, 2 meses y 14 días. Señala que durante la vigencia de relación laboral con una jornada de trabajo de viernes a miércoles con un día libre a la semana, el cual era el día jueves durante todo el tiempo mientras duro la relación laboral.

Aduce que el actor, laboraba con una jornada laboral de cuatro semanas, dos semanas del mes laboraba un horario de trabajo de doce del mediodía (12:00 m) a tres de la tarde (3:00 pm) y de seis de la tarde (6:00 pm) al cierre el cual era a las once y treinta minutos de la noche (11:30 pm) los días lunes, martes, miércoles, viernes, sábados y domingos y dos semanas del mes de diez de la mañana (10:00 am) a seis de la tarde (6:00 pm), devengando un salario mixto comprendido en una parte fija el cual fue el salario mínimo y una parte variable compuesta por el recargo sobre el diez por ciento (10%) sobre las ventas y consumo que efectúa el cliente y otro porcentaje por concepto del derecho a percibir propinas, siendo el patrono quien controla las mismas y semanalmente es entregada al personal, remuneraciones estas percibidas por el ex trabajador y que el legislador ha considerado que se integren formando parte del salario para el calculo de los conceptos que corresponden por prestaciones sociales, salarios estos que eran controlados por el patrono y cancelados semanalmente de acuerdo con el uso y la costumbre del local y el numero de puntos que le habían asignado la empresa los cuales eran cinco (5) puntos.

Asimismo detalla los salarios devengados por el actor de la siguiente forma: por salario (Bs. 1407,00), mas la cantidad de (Bs. 400, 00) semanal por concepto de derecho a percibir propinas, para un salario promedio mensual de (Bs. 1600.00); la cantidad de (Bs. 618.75) semanal por concepto de diez por ciento (10 %) sobre el consumo, para un salario promedio mensual de (Bs. 2475.00) por concepto de diez por ciento (10 %), para un salario promedio mensual (Bs. 5.482.00); ahora bien correspondiéndole al trabajador la cantidad de (Bs. 221.734.91) por concepto de prestaciones sociales y los mismos se detallan a continuación.

En consecuencia procede a demandar las cantidades siguientes:

1. Por concepto de diferencia de bono nocturno, la cantidad de (Bs. 47.525,20).
2. Por concepto de horas nocturnas extraordinarias nocturnas, la cantidad de (Bs. 16.128.07).
3. Por concepto de antigüedad la cantidad de (Bs. 51.554.39).
4. Por concepto de utilidades fraccionadas del 01 de enero de 2011 al 05 de septiembre de 2011, la cantidad de (Bs. 5.968.00).
5. Por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2011-2012, la cantidad de (Bs.895.20).
6. Por concepto de bono vacacional fraccionado del año 2011-2012, la cantidad de (Bs. 497.33).
7. Por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales, la cantidad de (Bs.13.595.22).
8. Por concepto de diferencia de días feriados, la cantidad de (Bs.9.847.12).
9. Por concepto de domingos laborados y pagados sin el recargo del 10% sobre el consumo y el derecho a percibir propinas, la cantidad de (Bs. 55.719.31).
10. Por concepto de diferencia de días jueves de descanso semanal, la cantidad de (Bs. 22.004,46).

Finalmente estima la demanda en la cantidad de Bs. 221.734.91.

Adicionalmente demandamos los intereses de mora que se causen desde la fecha de su renuncia el día 05 de Septiembre de dos mil doce (2.012) hasta el momento de la ejecución o pago efectivo de los conceptos que en definitiva sean condenados a pagar.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA

Por su parte, la empresa accionada CORPORACIÓN LA GRUYERE C.A. reconoció como cierto la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y la fecha en que termino dicha relación.

No obstante negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos alegados por la parte actora:
Que el actor haya cumplido con una jornada de trabajo de viernes a miércoles con día libre los jueves, ni que haya tenido un horario dos semanas del mes de 12 m a 3 pm y de 6 pm a 11:30 pm, ni que otras dos semanas haya cumplido horario de 10 am a 6 pm.

Asimismo niega y rechaza que la empresa demandada cobre recargo de 10% sobre las ventas o consumos de los clientes, de seguidas. Igualmente niega y rechaza que la empresa ejerza ningún tipo de control sobre las propinas, ni que la gerencia administrativa cuente todas las noches lo percibido por propina, ni que ese monto vaya a la empresa ni sea repartido semanalmente al personal. En este orden, negó que su representada haya asignado 5 puntos al trabajador demandante, negó el detalle de total salario normal, total salario diario, alícuota de utilidades, alícuota bono vacacional, salario integral diario, seguidamente alega que al no ser ciertos los dichos por el actor en cuanto a su jornada y a que haya percibido comisión o porcentaje sobre ventas que no cobra la demandada, pues resulta incierto la base salarial plasmada por el actor en su demanda, en especial el señalamiento de que su ultimo salario fue de (Bs. 1407,00), mas la cantidad de (Bs. 400, 00) semanal por supuestas propinas, mas (Bs. 618.75) semanal por supuesto concepto de (10 %), para un total de (Bs. 5.482.00); así como falsos e inciertos los conceptos demandados por diferencia de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna por (Bs. 53.661.80), ni (Bs. 47.525,20)., ni horas extras nocturnas (Bs. 16.128.07).

Negó que el actor haya trabajado horas extraordinarias los días que señala en el libelo de la demanda, ni por prestación de antigüedad por un monto de (Bs. 51.554.39), ni utilidades fraccionadas por un monto de (Bs. 5.968.00), ni por vacaciones fraccionadas por un monto de (Bs.895.20), ni por bono vacacional fraccionado por un monto de (497.33), ni por intereses sobre prestaciones sociales por un monto de (Bs.13.595.22), ni por diferencia de días feriados por (Bs.9.847.12), ni por supuestos domingos trabajados por (Bs. 59.958.39), ni (Bs. 55.719.31), ni por diferencia de días jueves supuestamente descansados semanal por (Bs. 29.602.26)., ni (22.004,46), todo que es incierto, falso e improcedente, por lo cual negó y rechazo expresamente, seguidamente, niega y rechaza que al actor se le deba o corresponda la cantidad demandada de (Bs. 221.734.91), por ultimo niega y rechaza que se deba aplicar corrección monetaria ni intereses moratorios.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE

La parte actora recurrente señala como fundamento de apelación en contra de la sentencia de fecha 08/08/2012 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, dos puntos de a saber: 1.- El a-quo en la sentencia recurrida, ordenó el pago de los intereses de mora y la indexación de acuerdo a la sentencia de Madafassi, señalando que los intereses de mora se ordenan desde la finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme; no obstante ello señala la recurrente, que la sala ha aclarado la mencionada sentencias en decisiones posteriores tales como la Sentencia Nº 232 de fecha 03/03/2011 y de fecha 02/05/2011 en la cual establece que los intereses de mora y la indexación se deben calcular desde la finalización de la relación laboral hasta el cumplimiento efectivo de la misma, en consecuencia, solicito que los intereses de mora y la indexación sea condenado por este tribunal desde la finalización de la relación laboral hasta el cumplimiento efectivo de la misma; 2.- el segundo punto apelado por la parte recurrente, es la condenatoria de los intereses moratorio sobre el resto de los conceptos reclamados, los cuales piden sean condenados desde la finalización de la relación laboral hasta el cumplimiento efectivo de la misma. En consecuencia solicitó sea revocada la sentencia en relación únicamente a los dos puntos debatidos.

DE LA CONTROVERSIA

Visto los alegatos expuestos por la parte actora, esta juzgadora considera que la controversia estriba en determinar el lapso en el cual se debe determinar los intereses moratorios y la indexación, igualmente esta alzada debe determinar el lapso de los intereses moratorio sobre el resto de los conceptos reclamados.

Ahora bien, por cuanto el fundamento de apelación señalado por la parte actora versa única y exclusivamente sobre el lapso de tiempo en el cual se debe calcular los intereses moratorios y la indexación, no se requiere el análisis del acervo probatorio, sin embargo, en virtud del principio de la unidad de la sentencia, esta alzada pasa a transcribir la valoración de las pruebas aportadas por las partes al presente proceso, sin emitir opinión alguna. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Instrumentales
Promovió las marcadas con las letras y números, A, y de la A1 a la A 44 recibos de pagos de salarios fijos recibidos, cursantes a los folios (02) al (46) del cuaderno de recaudos N° 1, de los cuales se desprenden los conceptos cancelados como salario por parte de la empresa al actor, por su prestación de servicio, los mismos fueron reconocidas por la accionada en tal sentido este Juzgador le otorga valor probatorio y así se establece.
Promovió las marcadas con las letras y números, B, y de la B1 a la B98 recibos de pagos de salarios variables integrado por porcentaje de diez (10%), cursantes a los folios (47) al (145) del cuaderno de recaudos N° 1, de los cuales se desprenden la suma cancelada por concepto del diez por ciento (10%) del servicio pagados por los clientes durante las diversas semanas, los mismos fueron desconocidos por la accionada en tal sentido este Juzgador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.
Promovió las marcadas con las letras y números, C, y de la C1 a la C10, cuadros de reportes de propinas percibidas por el actor de parte de la empresa demandada, cursantes a los folios (146) al (156) del cuaderno de recaudos N° 1, los mismos fueron impugnados por la accionada en tal sentido este Juzgador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido enb el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. y así se establece.

Exhibición
Promovió la exhibición de las documentales marcadas con las letras y números A, y de la A1 a la A 44, relativas a los recibos de pagos de salarios fijos recibidos, cursantes a los folios (02) al (46) del cuaderno de recaudos N° 1, las documentales marcadas con las letras y números B, y de la B1 a la B98 recibos de pagos de salarios variables integrado por porcentaje de diez (10%), cursantes a los folios (47) al (145) del cuaderno de recaudos N° 1, las documentales marcadas con las letras y números, C, y de la C1 a la C10, cuadros de reportes de propinas percibidas por el actor de parte de la empresa demandada, cursantes a los folios (146) al (156) del cuaderno de recaudos N° 1, ahora bien, este Juzgador solicito la exhibición de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada en la audiencia oral de juicio, razón por la cual esto se le aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo antes referido en su parágrafo tercero, por lo que se tiene como exacto el contenido de dichas documentales. Así se establece.
Informes
Con relación a la pruebas de informe dirigida al Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT), en virtud de que no constan en autos las resultas de la misma, y por cuanto este Juzgador verifica la existencia de suficientes elementos probatorios a los fines de pronunciarse al fondo de lo debatido, en tal sentido se es necesario la evacuación de dicho informe, y así se establece.
PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Instrumentales
Promovió las marcadas como legajo 1, recibos de pagos de salarios fijos recibidos, cursantes a los folios (158) al (228) del cuaderno de recaudos N° 1, de los cuales se desprenden los conceptos cancelados como salario por parte de la empresa al actor, por su prestación de servicio, los mismos no tuvieron observaciones por la parte actora, en tal sentido este Juzgador le otorga valor probatorio y así se establece.
Informes
Con relación a los informes dirigidos a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), fueron desistidos por la demandada en la audiencia oral de juicio. Así se establece.
Testigos
Los testigos promovidos no comparecieron a la audiencia de juicio. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

De los Intereses Moratorios y la indexación
El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

En tal sentido, los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no solo porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, en consecuencia no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, en tal sentido, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la momento de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se establece.

En cuanto a la Indexación:

La indexación condenada es con ocasión a la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y en concordancia con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en relación al tema, la Sala ha señalado lo siguiente:
“(…) La corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, fue declarada materia de orden público social por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, en cuya oportunidad expresó lo siguiente:

“...Esta Sala apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores (artículo. 16 LT abrogada, equivalente al 3 de la LOT), conceptúa que el ajuste monetario puede ser ordenado de oficio por el Juez, aunque no haya sido procesalmente solicitado por el interesado, basada en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria...”.
El fallo supra citado de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), consideró el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda.
La corrección monetaria que se venía aplicando a los juicios del trabajo por vía jurisprudencial, fue recogida en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y posteriormente en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con vigencia plena a partir del 13 de agosto de 2003, excepción hecha de la vigencia diferida en aquellos Circuitos Judiciales del Trabajo que así lo requerían, el cual establece:
“Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.”.
Con fundamento en los criterios expuestos y en la norma parcialmente transcrita, la Sala en ejercicio de su labor interpretativa, fundamentada en la justicia y equidad, humanizando el proceso, ratifica su doctrina establecida en sentencias números 12 y 287 de 6 de febrero de 2001 y 16 de mayo de 2002, respectivamente, en las cuales se estableció que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes. Así mismo se ratifica la doctrina establecida en sentencia número 744 del 1º de marzo de 2005 según la cual el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra el deber que tiene el juez de sustanciación, mediación y ejecución de ordenar “nuevo ajuste por inflación” en aquellos casos en que liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma, lo cual es una consagración legislativa de la evolución jurisprudencial del criterio de la Sala sobre la corrección monetaria.
En atención a lo anterior, la corrección monetaria debe aplicarse en los términos expuestos, no obstante, en aquellas causas en las cuales existan motivos razonables para litigar por parte del demandado porque el derecho ha sido fundadamente discutido y no se trate de una deuda de valor, como en el presente caso en lo que se refiere al bono stand by nocturno, no procede la indexación, en cuyo caso el Juez consultando lo más equitativo y racional en obsequio de la justicia y la imparcialidad, ponderará si el demandado tuvo motivos racionales para litigar o si por el contrario actuó con temeridad y mala fe, debiendo exponer los motivos de hecho y de derecho en que funde tal apreciación para eximir al demandado de la indexación monetaria sobre la cantidad condenada en la definitiva.
Por las razones antes expuestas, esta Sala considera que en el presente caso no procede la indexación judicial sobre la cantidad de Bs. 21.345.354,56, por concepto de bono stand by nocturno. Así se establece…”
Así las cosas se establece que la indemnización es la depreciación del dinero que debió recibir el trabajador en su debida oportunidad por el pago de sus prestaciones, es lógico y justo entender que dicho concepto se genera para el pago de la prestación de antigüedad desde la fecha en que finalizó la relación y para los demás conceptos derivados de la relación laboral, desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo excluyendo de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela.

La Sala Social en Sentencia de fecha 11/11/2008 en el caso JOSÉ SURITA, contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., estableció en relación a los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, los parámetros a seguir por el experto, tales como:

“(…) Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

Así las cosas, observa quien decide que la sala ha establecido los parámetros que se deben tomar en consideración para el cálculos de los intereses de mora así como el de la indexación, en tal sentido, y de acuerdo a lo anterior, en el caso de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria para el caso del pago de las prestaciones sociales, los mismos deberán ser computados desde la finalización de la relación laboral, por cuanto es una deuda de valor, y es solo a partir de la ruptura del vínculo jurídico que se pone en mora al patrono, hasta la fecha en la cual la sentencia quede definitivamente firme. No obstante ello, señala la misma sentencia que en caso de la parte demandada no de cumplimiento voluntario del fallo, estos intereses de mora deberán computarse de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la L.O.P.T.R.A, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 185. En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de paga efectivo”. (Cursiva y subrayado de esta alzada).
En tal sentido, la sentencia referida, indica que en caso que el demandado no diera cumplimiento con el fallo, los intereses de mora sobre las prestaciones sociales, deberán ser calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo.
En el caso de marras, observa esta juzgadora que en la sentencia recurrida el juez a quo señaló lo siguiente:
“(…) En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide…”
Visto lo anterior, es claro observar que el a quo condenó el pago de los intereses de mora y la indexación solo hasta la fecha en al cual el fallo quede definitivamente firme, sin embargo obvió, el cómputo en el casos de que la empresa accionada no diera cumplimiento voluntario del fallo, en consecuencia los mismos deberán ser calculados, mediante una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que se condenan los intereses moratorios causados por falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la L.O.T.T.T. Así se decide.
Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.
En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, Así se decide.
La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.
Cabe destacar que el experto designado por el juez de SME correspondiente deberá realizar la experticia complementaria del fallo, con sujeción a los parámetros establecido supra, y deberá excluir de los cómputos referidos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

En consecuencia, vista la apelación de la parte actora, se declara la misma con lugar. Así se decide.

De la Homologación del Desistimiento de la parte demandada:

Ahora bien, la parte demandada ejerció apelación de la sentencia recurrida, en fecha 14/08/2012, sin embargo en fecha 06/02/2013, desistió del recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 08/08/2012 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Así las cosas, visto que en fecha 06/02/2013, la parte demandada recurrente, representada por el abogado GERMAN GARCIA, inscrito en el IPSA bajo el N° 74.648 consigna diligencia, mediante la cual desiste de la apelación interpuesta en fecha 14/08/2012 contra de la sentencia de fecha 08/08/2012 dictada por le Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Dicho lo anterior, quien decide, le imparte la homologación al desistimiento formulado por la parte demandada. Así se establece.

Ahora bien, resuelto por este Juzgado los puntos apelados, procede la revisión del resto de la sentencia recurrida la cual al respecto se destaca el principio del tantum apellatum, quantum devolutum, sobre el cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., que el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Así las cosas, esta juzgadora, en virtud del principio de cosa juzgada así como el principio de la unidad de la sentencia, pasa a transcribir el fallo recurrido, en los conceptos que no fueron apelados por ninguna de las dos partes. Así se establece.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, quedaron como hechos admitidos la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y la fecha d egreso y el cargo desempeñado por el actor como mesonero.

De esta manera, evidencia este sentenciador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar en el caso concreto, 1) el salario devengado por el actor 2) la jornada laboral; y, si es procedente o no los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar Así se establece.-
Ahora bien pasa este Juzgador a resolver los puntos controvertidos de la presente causa.-

En este orden de ideas unos de los puntos es el salario devengado por la parte actora por cuanto en su escrito libelar señala que devengaba un salario mixto comprendido en una parte fija el cual fue el salario mínimo y una parte variable compuesta por el recargo sobre el diez por ciento (10%) sobre las ventas y consumo que efectúa el cliente y otro porcentaje por concepto del derecho a percibir propinas, alegando que es el patrono quien controla las mismas. Por el contrario la accionada niega y rechaza que la empresa demandada cobre recargo de 10% sobre las ventas o consumos de los clientes, niega y rechaza que la empresa ejerza ningún tipo de control sobre las propinas, ni que la gerencia administrativa cuente todas las noches lo percibido por propina, ni que ese monto vaya a la empresa ni sea repartido semanalmente al personal, negó que su representada haya asignado 5 puntos al trabajador demandante, negó el detalle de total salario normal, salario diario, alícuota de utilidades, alícuota bono vacacional, salario integral diario. Por el contrario la parte demandada en la audiencia de juicio solicito a este Juzgador a que tasara la propina por cuanto ello no tenía un control sobre la misma.

Ahora bien tal y como fue establecida la carga probatoria en cabeza de la accionada quien debe desvirtuar los dichos de la actora, de las pruebas aportadas al proceso; marcados A, y de la A1 a la A 44 recibos de pagos de salarios fijos recibidos, cursantes a los folios (02) al (46) del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, a nombre del actor, y debidamente sucritos los cuales no fueron objeto de impugnación, a los que se les otorgo pleno valor probatorio, y de ellos se desprende que el actor laboro en jornada nocturna y horas extras y las mismas le fueron canceladas en algunos meses de los años 2008,2009,2010 y 2011, no obstante en la oportunidad procesal correspondiente la parte actora solicito y así fue admitida por este juzgador a que la parte demandada exhibiera todos los recibos de pagos concernientes al hoy reclamante, que por mandato expreso de la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 133 parágrafo quinto debe entregar a todos sus trabajadores, al solicitársele en la audiencia de juicio no cumplió con la obligación que le fue impuesta, en tal sentido quien juzga le aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido debe entendérsete despacho, que la empresa no desvirtúo el salario aducido por el actor en su escrito libelar y así se decide.

Así mismo le fue solicitado el libro de propinas y el libro del pago del 10% sobre el consumo y ventas, no cumpliendo con la misma obligación y solicito en la audiencia al juez que se sirviera tasar la misma, es decir que si tenían conocimiento de las propinas solo que no las controlaban, en tal sentido se establece que el actor percibía las propinas solicitadas y que la empresa cobraba a sus clientes el pago del porcentaje por el servicio prestado siendo esto una practica común de este tipo de establecimiento siendo esto y así se decide.

Por otra parte, se observa que el segundo punto controvertido en la presente causa, es la jornada laboral ya que la parte actora adujo en su escrito libelar que cumplía con una jornada de trabajo de viernes a miércoles con día libre los jueves, ni que haya tenido un horario dos semanas del mes de 12 m a 3 pm y de 6 pm a 11:30 pm, ni que otras dos semanas haya cumplido horario de 10 am a 6 pm. Por el contrario la representación judicial de la parte demandada negó, rechazo el horario alegado por el actor y contradijo que el actor hubiese laborado en horas nocturnas, de las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pagos que fueron reconocidos se desprende que al actor le cancelaban un bono nocturno, y horas extras por lo que este sentenciador en virtud de que la accionada no aporto otro medio de prueba que pudiera desvirtuar el horario de trabajo señalado por el actor, toma como cierto lo alegado por el accionante en s u escrito libelar. Así se decide

Decidido lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por la parte accionante en su escrito libelar:

En cuanto al reclamo que hace la parte actora en su escrito libelar por concepto de prestación de antigüedad, no se desprende el hecho extintivo o cumplimiento de la obligación por parte de la accionada en tal sentido se declara procedente tal concepto.

En cuanto a la reclamación por diferencias de vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades, al respecto observa este sentenciador que de las pruebas aportadas, mediante la cual quedo demostrado en autos, que la parte demandada no cancelo correctamente dichos conceptos, por cuanto el pago del salario lo realizo incorrectamente, sin incluir el pago del 10% sobre el consumo, ni los puntos por propina, en consecuencia este sentenciador declara procedente dichos conceptos reclamados por el actor. Así se decide.

Por otra parte, se observa del escrito libelar que el actor reclama 316.92 horas extras por lo tres años, de igual forma se denota de la contestación de la demanda que dicho concepto fue negado, que el actor las horas que laboro se las cancelaron, en consecuencia en correcta aplicación de los criterios Jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se ha establecido que al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador, de la manera que se hizo se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte quien los alega probarlos, no existiendo en las probanzas traídas por la parte actora que haya laborados horas extras y que no se las cancelaron, por lo que este Juzgador declara improcedente el pago de las cien horas anuales por el tiempote prestación del servicio y asi se decide.

Por concepto de diferencia de bono nocturno, se declara procedente este concepto por cuanto la parte accionada no aporto a los autos todos los recibos de pagos ni el horario de trabajo de la relación de trabajo que pudiera demostrar el cumplimiento de la obligación y así se decide.

Por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales, se declara procedente.

Por concepto de diferencia de días feriados, domingos laborados y pagados sin el recargo del 10% sobre el consumo y el derecho a percibir propinas, y por diferencia de días jueves de descanso semanal, en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte accionada en su deposición acepto que el actor laboro ciertos domingos, pero no concreto cuales y si los había cancelados, en tal sentido este juzgador estima como cierto lo pretendido por el actor por estos conceptos en tal sentido se declaran procedentes y asi se decide

Ahora bien visto que los conceptos reclamados por el actor han sido declarados procedentes y ordena a la accionada a cancelar los siguientes conceptos y montos:

Por concepto de diferencia de bono nocturno, la cantidad de (Bs. 47.525,20).
Por concepto de antigüedad la cantidad de (Bs. 51.554.39).
Por concepto de utilidades fraccionadas del 01 de enero de 2011 al 05 de septiembre de 2011, la cantidad de (Bs. 5.968.00).
Por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2011-2012, la cantidad de (Bs.895.20).
Por concepto de bono vacacional fraccionado del año 2011-2012, la cantidad de (Bs. 497.33).
Por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales, la cantidad de (Bs.13.595.22).
Por concepto de diferencia de días feriados, la cantidad de (Bs.9.847.12).
Por concepto de domingos laborados y pagados sin el recargo del 10% sobre el consumo y el derecho a percibir propinas, la cantidad de (Bs. 55.719.31).
Por concepto de diferencia de días jueves de descanso semanal, la cantidad de (Bs. 22.004,46).

En cuanto a los intereses de mora y la indexación se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, en base a los parámetros señalados supra. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 08/08/2012 dictada por le Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se modifica el fallo recurrido, solo en lo que respecta al pago de los intereses de mora y la indexación; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano: JOSE ALI PEREZ MEDINA, venezolano de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° V-16.281.708, contra la empresa CORPORACIÓN LA GRUYERE C.A. Inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 43 Tomo 846 A, en fecha 15 de diciembre de 2003; CUARTO: Se ordena a la parte demandada a pagar a la parte actora los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo; QUINTO: No hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los veintiún (21) días del mes de Febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA,

Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS

GON/OR/ns