REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013). 202° y 153° ASUNTO No: AP21-R-2012-002133 PARTE ACTORA: MARIA TERESA RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad No. 12.357.554. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: SEVERO RIESTRA SAIZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 23.957. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES FIT CONECCTION, C.A., sociedad mercantil Inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre del año 1999, anotada bajo el No. 34 Tomo 377 A- Qto y en forma personal la ciudadana EDNA SCHARF DE BRENER, titular de la cédula de identidad No. 6.075.503. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ARACELIS GARFIDO y VICTOR RAFAEL GUILLEN, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.748 y 73.448, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 03 y 04 de diciembre de 2012 por los abogados SEVERO RIESTRA y VÍCTOR GUILLÉN, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oídas en ambos efectos por auto de fecha 06 de diciembre de 2012. En fecha 18 de diciembre de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 20 de diciembre de 2012 este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 10 de enero de 2013 se dejó constancia que la audiencia se llevaría a cabo el día lunes 04 de febrero de 2013 a las 10:00 a.m.; celebrado el acto se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día jueves 14 de febrero de 2013 a las 08:45 a.m. Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos desde el día 01 de febrero del año 1996, desempeñándose como asistente dental directa y exclusivamente para la ciudadana Edna Scharf de Brener en un consultorio dental que ésta poseía en el Instituto de Medicina Integral de San Bernardino y luego la trasladó en fecha 1° de abril de 2000 a trabajar para la empresa INVERSIONES FIT CONNECTION, C.A., esta vez como vendedora de una tienda deportiva que había inaugurado en el Gimnasio INVERSIONES FIT CONNECTION, C.A.; alegó la existencia de un grupo económico entre las codemandadas; que la relación se mantuvo en forma ininterrumpida hasta que el día 1° de junio de 2001 fue designada por la codemandada en forma personal como Gerente del Gimnasio así como también la designó su Administradora personal para que le manejara y controlara todas sus cuentas personales; que inicialmente devengaba el salario mínimo nacional pero a partir del mes de abril del año 2000 y hasta el mes de mayo de 2001 comenzó a devengar además del salario mínimo nacional una comisión mensual del 1% de las ventas realizadas en la tienda deportiva y desde su ascenso al cargo de Gerente comenzó a devengar un salario básico mensual de Bs. 2.500 mensuales y un bono por la productividad mensual del gimnasio que le era pagado en efectivo y cuyo último monto fue la cantidad promedio de Bs. 3.000; que desde el 1° de junio de 2001 hasta la fecha de culminación de la relación laboral el día 19 de octubre de 2010 laboró de lunes a viernes en jornada mixta en un horario de 5:45 a.m a 9:00 p.m. y los días sábados de 7:45 a.m. a 2:00 p.m., trabajando todas las semanas por espacio de 82 horas, es decir 40 horas extras semanales de las que 30 fueron laboradas en jornada diurna y 10 en jornada nocturna; que procedió a retirarse justificadamente en fecha 18 de octubre de 2010 materializándose un despido indirecto e injustificado ante las arbitrarias modificaciones de las condiciones de trabajo que pretendió imponer el patrono; que su última remuneración promedio mensual fue la cantidad de Bs. 12.643,68; por cuanto la parte demandada se negó a cancelar las acreencias que le correspondían con ocasión a la prestación del servicio, acudió ante el órgano jurisdiccional a demandar los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTO DEMANDADO MONTO Antigüedad y Compensación por Transferencia Bs. 29.170,20 Intereses sobre la Antigüedad y Compensación por Transferencia Bs. 150.829,80 Prestación de Antigüedad (art. 108 LOT) Bs. 459.998,52 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Bs. 240.001,48 Utilidades Vencidas pendientes Bs. 177.013,20 Utilidades Fraccionadas Bs. 9.482,85 Intereses sobre Utilidades pendientes Bs. 113.503,95 Días domingos y feriados Bs. 284.064,04 Vacaciones y Bonos vacaciones vencidos Bs. 251.190,16 Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado Bs. 16.858,40 Horas extraordinarias diurnas Bs. 817.062,40 Indemnización de Antigüedad Bs. 72.175,50 Indemnización de Preaviso Bs. 43.305,30 MONTO DEMANDADO Bs. 3.195.759,80 Solicitó además el cálculo de los intereses moratorios, corrección monetaria y costas y costos procesales. No obstante la parte demandada dio contestación a la demanda dentro de la oportunidad legal para ello, tal como lo expusiera el Tribunal de primera instancia, su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio, produjo la aplicación de a consecuencia jurídica prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como en la reiterada jurisprudencia que ante este supuesto existe, por lo que únicamente tiene la parte actora la obligación de demostrar la prestación del servicio para que se revise si la acción no es ilegal y la pretensión se encuentra ajustada a derecho, y si de las pruebas aportadas a los autos resulta algo a favor de la demandada a los fines que obren en perfección las presunciones de las que ya goza a su favor. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó lo expuesto en su escrito libelar en relación a la prestación del servicio, el litisconsorcio y grupo económico existente, los cargos desempeñados, forma de composición de los salarios, fecha de culminación de la relación de trabajo siendo su ultimo cargo el del Gerente de la empresa y de Asistente Personal de la codemandada en forma personal, jornada y horarios, que tuvo que renunciar considerando que le cambiaron las condiciones de trabajo. Se deja constancia que motivado a la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia de juicio celebrada en fecha 21 de noviembre de 2012, no se analizarán los alegatos expuestos por ésta en el acto. Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia, señaló ante esta alzada el apoderado judicial de la parte actora que el objeto de su recurso se circunscribía a 8 puntos o vicios, así como una solicitud adicional que se haría; que el a quo estableció que quedó como cierta la prestación del servicio ininterrumpida para las codemandadas desde el 1° de febrero de 1996 hasta el 19 de octubre de 2010, que la relación laboral culminó por retiro justificado de la trabajadora, que el último salario devengado por la trabajadora fue de Bs. 12.643,68, que durante el proceso las codemandadas sólo pudieron demostrar que habían abonado a cuenta de utilidades 2006-2009 y de vacaciones de los periodos 2001-2006 pero no al salario realmente devengado siendo sólo un anticipo de prestaciones y que llegó a la conclusión de la procedencia de todos los conceptos salvo las horas extras que las limitó a 100 anuales, siendo éste el primer punto de apelación, interpretando sesgadamente la sentencia dictada por la Sala de Casación sobre este tema, siendo que en este caso sí fue demostrada por la parte actora la carga extraordinaria o exorbitante de la deposición de los testigos valorados como firmes o contestes de sus dichos y del horario de trabajo que la demandada trajo a los autos así como las confesiones espontáneas en que los apoderados de la accionada incurrieron donde se evidencia que todas las semanas la jornada de la actora se iniciaba a las 5:45 a.m. y finalizaba a las 9:00 p.m. de lunes a viernes y los días sábados trabajaba de 7:45 a.m. a 2:00 p.m., es decir que laboró 82 horas de trabajo, es decir 40 horas semanales en exceso (30 diurnas y 10 nocturnas), 160 horas mensuales, 2080 horas extraordinarias, por lo que no puede limitársele a 100 horas y al no pronunciarse sobre las pruebas existidas al respecto erró el Tribunal; que en segundo lugar la recurrida omitió pronunciarse sobre la diferencia generada en el pago de utilidades del periodo que se demostró que se había hecho un abono a cuenta pero con un salario inferior, el a quo condenó el pago de las utilidades no pagadas pero no las diferencias por lo antes señalado; en tercer lugar y bajo las mismas consideraciones el Juzgado a quo omitió condenar el pago de las diferencias generadas en el pago de vacaciones con un salario distinto al debido y este concepto debe ser pagado en base al último salario devengado; que el cuarto punto se fundamentaba en un error en la base de cálculo en la prestación de antigüedad, pues debieron adicionarse como parte del salario 2080 horas extras y no el límite de 100 indicado en el texto de la decisión; el quinto punto estuvo referido a que el a quo omitió pronunciarse sobre los domingos y feriados demandados aún cuando declaró la procedencia de todos los conceptos, que fueron discriminados y que quedó evidenciada la variabilidad en el salario y contradictoriamente el Juez no hizo pronunciamiento alguno, violentando los artículos 5, 6 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en sexto lugar denunció la omisión de pronunciamiento en cuanto a los intereses causados por el pago de la antigüedad y compensación por transferencia pues si bien es cierto se ordenó cancelar los intereses moratorios y la corrección monetaria, lo pone de un punto de partida distinto a lo que prevé el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecerlo a partir de la interposición de la demanda vulnerando el parágrafo primero de dicho artículo por falta de aplicación; en séptimo lugar objetó que la sentencia de primera instancia incurrió en un error en la base de cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso al condenar 60 días cuando le correspondían conforme el literal “e” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 90 días y el octavo punto apelado fue por la exoneración de costas a la parte demandada cuando ésta fue totalmente vencida; finalmente el apoderado judicial de la parte actora manifestó que conforme a una sentencia recientemente dictada por el Tribunal Supremo de Justicia el día 23 de octubre de 2012, la No. 1149 donde se estableció que para el decreto de una medida preventiva sólo debe demostrarse la presunción del buen derecho, solicitó que para garantizar las resultas del juicio se decretara medida de embargo preventivo sobre el doble del monto demandado sobre bienes propiedad de las codemandadas. La apoderada judicial de la parte demandada fundamentó la apelación ejercida circunscribiéndola a justificar los motivos de su incomparecencia a la continuación de la audiencia de juicio, señalando que en fecha 16 de octubre de 2012 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio por auto expreso fijó oportunidad para la prolongación para el día 21 de noviembre de 2012 y que llegado el día, aún cuando salieron del Estado Vargas con tiempo suficiente, a la altura de la Urbanización 10 de Marzo justo a la altura del Polideportivo José María Vargas tuvieron un accidente de tránsito con un motorizado con el que trataron de conversar a los fines que permitieran que uno de ellos pudiera retirarse, no aceptándolo y viéndose obligados a llamar a las autoridades para que procedieran al levantamiento del accidente y por ello no pudieron comparecer al acto, por lo que al tratarse de un hecho fortuito, solicitaba la reposición de la causa al estado que se fije nuevamente la oportunidad para celebrarse la prolongación de la audiencia de juicio; una vez interrogada por quien suscribe el presente fallo la apoderada de la demandada manifestó que sólo se apelaba en cuanto al caso fortuito que fue lo que motivó a no poder comparecer a la audiencia, que la audiencia estaba pautada a las 2:00 p.m. y el accidente ocurrió antes de las 10:00 a.m., que fue en la subida de la autopista para subir a Caracas, que el funcionario de tránsito los apartó hacia el Polideportivo, esperaron que levantara el croquis y lo firmara y luego se trasladaron al Comando de Tránsito ubicado en la rampa 4 de los hangares de Conviasa en el Aeropuerto, lo que llaman el “Terminal auxiliar de Vargas”, que tuvieron que esperar más de 2 horas que tocara su turno, que el motorizado decía que estaba lesionado, luego que no y salieron cerca de la 1:15 p.m.-1:20 p.m., que iba manejando el abogado Víctor Guillén y que la situación se tornó conflictiva y un poco dura con el motorizado y el resto de los que los rodearon, el motorizado no quiso dejar que se fuera uno de ellos y casi llegan a los golpes, que una vez identificados por las autoridades no les permitían retirarse, que la empresa estaba activa, que no se comunicaron con sus representados, que la misma dueña era la que se estaba encargando de todo pues la parte actora era su mano derecha y a raíz de este incidente no confía en más nadie, que estaba fuera del país haciéndose un tratamiento médico y cuando llamaron hablaron con una persona de nombre Yolimar que no pertenece a la Junta Directiva, no toma decisiones pero no tiene cargo formal dentro de la empresa, que sólo está la persona de mantenimiento, una recepcionista y 3 ó 4 entrenadores, que no había nadie más que representara a la empresa, que salieron del comando cerca de la 1:10-1:15 p.m.; finalmente señaló la abogada de las codemandadas que en relación al objeto del recurso ejercido por su contraparte no realizarían observaciones. Al momento de otorgarle el derecho de palabra a la parte actora en relación a la apelación ejercida por la demandada, señaló su apoderado judicial que con relación al señalado accidente habiendo 2 apoderados, pudo uno de ellos comparecer al acto, que sólo el chofer debía quedarse esperando a tránsito y que aún cuando desconocía el contenido del informe levantado no escuchó que hubiesen sido trasladados a una clínica por emergencia o a ser hospitalizados por lo que uno de los 2 abogados pudo apersonarse al Tribunal a defender los intereses de su cliente, solicitando se desechara la apelación formulada. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 28 de noviembre de 2012 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales incoara la parte demandante; tal como se señalara precedentemente la apelación de la parte actora se circunscribió a 8 puntos fundamentales: la no condenatoria de la cantidad de horas extras demandadas y probadas, limitándolas a 100 horas anuales, la omisión de pronunciamiento sobre la diferencia generada en el pago de utilidades y de vacaciones de los periodos que se demostró que se habían hecho abonos a cuenta pero con un salario inferior al realmente devengado, el error en la base de cálculo en la prestación de antigüedad al no adicionar como parte del salario la cantidad de horas extras reclamadas, la omisión de pronunciamiento en condenar el concepto de domingos y días feriados dado el salario variable devengado, los intereses causados por el pago de la antigüedad y compensación por transferencia desde el momento correcto conforme el parágrafo primero del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, el error en la base de cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso, la falta de condenatoria en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente perdidosa y finalmente la solicitud de decreto de medida preventiva de embargo; la parte demandada únicamente adujo como motivo de su apelación que la incomparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio se encuadraba en el denominado caso fortuito y que ante la comprobación del mismo, debía reponerse la causa al estado de fijar nueva oportunidad para celebrar la prolongación de la audiencia de juicio. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Se evidencia del escrito de promoción cursante de los folios 70 al vuelto del folio 74, ambos inclusive, de la primera pieza y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Juez de primera instancia que se evacuaron las siguientes pruebas: Marcados como “Anexo 1” y “Anexo 2”, de los folios 03 al 27, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos, notificación practicada mediante Notario Público a las codemandadas en fecha 19 de octubre de 2010 del retiro justificado de la demandante, aduciendo un despido indirecto en esa misma fecha; asimismo copia simple del Documento Constitutivo de la empresa demandada del que se desprende entre otras cosas que la codemandada en forma personal es su accionista y Directora, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 29 al 55, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, se consignaron copias al carbón de comprobantes de egreso referidos a la cancelación de quincenas a la parte actora así como originales y copias de recibos de pago emitidos por la empresa FIT CONNECTION, C.A. a la accionante en los años 2005, 2006, 2008, 2009 y 2010, los cuales son apreciados conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los que se evidencian las asignaciones percibidas por concepto de salario así como recargo por horas extras diurnas y nocturnas, así como las deducciones legales y contractuales efectuadas. De los folios 57 al 77, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos, marcados desde el “Anexo 4” al “Anexo 7” y como “Anexo 11”, copias simples de comprobantes de egreso, listado de relación de reposición de gastos efectuados en la empresa demandada, carnet de identificación e impresiones de fotografías las cuales se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se evidencia que la parte demandada desconoció la documental identificada como Anexo 4 por ser copia simple y como quiera que el medio idóneo de ataque era la impugnación y fue solicitada su exhibición no cumpliendo la demandada con su carga, en consecuencia este Tribunal las aprecia. Se observa que insertos al cuaderno de recaudos No. 2, identificados como Anexos 8, 9 y 10, la parte actora consignó “originales del arte y Placas de Reconocimiento” que le fueran entregados por la empresa demandada, los cuales este Tribunal considera impertinentes a la solución del controvertido, motivos por los cuales se desechan del material probatorio. En cuanto a la exhibición solicitada de las documentales consignadas en los cuadernos de recaudos No. 1 y No. 2 (carta de retiro, documentos estatutarios de la empresa, recibos de pago de nómina, comprobantes de pago de bonificaciones por productividad mensuales, original de la relación del personal que laboraba para la empresa al día 05 de enero de 2010, original de constancia de formación de la actora en materia de Seguridad y Salud Laboral, originales del arte y/o los negativos del carnet de identificación, originales de comprobantes de pago de comisiones mensuales, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la celebración de la audiencia de juicio que la parte demandada no exhibió ninguna de las documentales requeridas motivo por el cual debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tenerse como ciertas las referidas documentales que fueran consignadas por la parte actora y que soportaban las exhibiciones requeridas. Así se decide. Con respecto a las pruebas de informes solicitadas al SENIAT y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa que las resultas de la primera cursan de los folios 154 al 182 y del 187 al 237, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se desechan del material probatorio por no aportara nada a la solución del controvertido y como quiera que no constaban las resultas de la segunda prueba de informes mencionada, el Tribunal de Juicio prolongó la celebración de la audiencia a los fines de esperar sus resultas. Finalmente en cuanto a la declaración testimonial de los ciudadanos mencionados en el escrito de promoción de pruebas, se dejó constancia de la comparecencia a la celebración de la audiencia de juicio de las siguientes personas y así se verifica de la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada que el ciudadano Ernesto Guillén en su deposición manifestó que conocía a la actora y a las codemandadas, la ubicación de la empresa, que desde el 1° de febrero de 1996 la actora fue asistente dental de la persona natural y que luego trabajó en la empresa, siendo su último cargo el de Gerente, que conoce a Edna Brenner desde el año 1992 y también trabajó en el consultorio dental en el año 1996, que le constaba el horario de entrada y cierre del gimnasio, que él es el motorizado del gimnasio y su esposa trabajaba en aquel entonces allí y veía a la actora entrar, que le consta que la empresa hace un pago de salario por nómina y otro aparte en efectivo porque él era el que hacía esas transacciones, las cobraba y se las llevaba a la señora; contestó a las repreguntas formuladas por la demandada que no era amigo de la actora, que la conocía, que no tiene ninguna relación con ella, que la conoce del trabajo, que la actora hacía los cheques, iba al banco y lo cobraba y luego se los llevaba y que ella como Gerente le giraba instrucciones, que prácticamente era su Jefe, que cuando llevaba a su esposa a trabajar a las 6:00 a.m. muchas veces veía a la accionante que ya estaba allí y abría el gimnasio. El ciudadano Rogelio Jaramillo en su declaración respondió que conocía a la actora y a las codemandadas, que a él le pagaban un salario por nómina y otro por fuera, que le constaba que la actora se desempeñó como Gerente entre los años 2000 y 2010, que le constaba el horario de entrada y salida de la actora; contestó a las repreguntas formuladas por la demandada que trabajó para la empresa alrededor de 3 años sin recordar las fechas, que es compañero de trabajo de la actora, que ella era la Gerente, que le constaba cuando abría y cerraba porque él entraba a las 6:00 a.m. y salía a las 2:00 y luego de 3:00 p.m. hasta las 9:00 p.m. La ciudadana Génesis Aranda en su deposición respondió que conocía a la actora y a las codemandadas, que la actora fue Gerente del gimnasio en el año 2010, que ella trabajó también para la empresa y que la actora era su Jefe, que le consta que pagaban un salario por nómina y otro por fuera, que le constaba que cuando la actora se reincorporó a sus actividades luego de unas vacaciones le fueron bloqueadas sus claves de acceso y sacaron su escritorio a un pasillo porque ella participó en el cambio de las claves y el escritorio, que hubo un periodo en que ella misma hacías las nóminas abiertas y cerradas (pago por nómina y otro en efectivo por fuera); contestó a las repreguntas formuladas por la demandada que se desempeñó como asistente a la Gerencia o Secretaria y luego también en las ventas, que trabajó para la empresa desde el 06 de febrero de 2010, que la Dra. Edna le presentó a la actora como la Gerente cuando empezó allí, que las 2 eras sus Jefes, que cuando elaboraba las nóminas fue en los meses de julio o agosto de 2010 y sólo lo hizo en esa oportunidad porque las 2 estaban de viaje, que ella trabajó hasta el 16 de octubre de 2010. La ciudadana Milagros García en su deposición respondió que conocía a la actora y a las codemandadas, que le constaba que desde el 1° de febrero de 1996 la actora fue asistente dental de la persona natural porque ella era paciente del consultorio dental e iba con su esposo para allá y que le consta que trabajó en la empresa como Gerente y que quien le giraba instrucciones era la señora Edna, que le constaba el horario en que abría y cerraba el negocio todos los días la accionante; contestó a las repreguntas formuladas por la demandada que sabía que era asistente dental porque iba al consultorio con su esposo el señor Ernesto García, que por eso mismo conocía a la señora Edna, que trabajó también para la empresa como aseadora, que primero la actora fue su Jefa y luego la sra. Edna, que no es amiga de la demandante, compañeras de trabajo, era su jefa, que trabajó desde el año 2004 hasta el 2006, por 2 años. El ciudadano Luis Martínez en su deposición respondió que conocía a la actora y a las codemandadas, que a él le pagaban un salario por nómina y otro por fuera, que le constaba que la actora se desempeñó como Gerente en el año 2010, que le constaba el horario de entrada y salida de la actora todos los días, que le constaba que cerraba la empresa todos los días a las 9:00 p.m. porque tenían una relación comercial, que era socio de una empresa deportiva y se quedaba justamente hasta las 9:00 p.m. y la acompañaba a cerrar la empresa; contestó a las repreguntas formuladas por la demandada que la conocía porque hicieron una amistad e hicieron una alianza y formaron una compañía deportiva conjuntamente con la parte del gimnasio, que la actora era su socia en esa empresa, que él no tenía horario pero iba a la empresa todos los días algunas veces temprano y otras a las 9:00 a.m. y le consta cuando abría y cerraba el gimnasio, que no era empleado del gimnasio pero iba todos los días por los eventos deportivos que hacían, que sabe que ella era gerente porque tenía trato directo con ella y ella estaba en la parte de gerencia. En cuanto a los testimonios rendidos, esta alzada comparte el criterio del Juez a quo en valorarlos por haber sido contestes en sus declaraciones y no haber incurrido en contradicción, por lo que se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que la actora era Gerente de la empresa demandada, las funciones que desempeñaba y los horarios en que comenzaba y terminaba su jornada. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 75 al 78, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, fueron promovidas las siguientes pruebas: Insertas en el cuaderno de Recaudos No. 3: De los folios 02 al 158, ambos inclusive, originales de nóminas del personal de la empresa accionada correspondientes a los años 2002 al 2010, suscritas por la codemandada en forma natural, ciudadana Edna de Brenner, que fueron impugnadas por la parte actora por no estar suscritas por ésta y serles inoponibles, motivo por el cual al no insistir la parte demandada en su valor probatorio a través de un medio de prueba idóneo, deben desecharse del proceso. Marcados “C”, “D” y “E”, de los folios 159 al 171, ambos inclusive, originales de recibos de pago, que fueron expresamente reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, motivo por los cuales se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se evidencian las asignaciones salariales percibidas y el pago de utilidades en los años 2006, 2007, 2008 y 2009 en razón de 60 días, el pago de vacaciones por el periodo 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, todos en una misma oportunidad: en fecha 30 de marzo de 2006, el pago de 20 días de vacaciones y 12 por bono vacacional por el periodo 2005-2006 en fecha 15 de mayo de 2006, la solicitud en fecha 10 de agosto de 2010 de 2 días de vacaciones (12 y 13 de agosto de 2010) a cuenta de sus vacaciones y la solicitud hecha en fecha 02 de septiembre de 2010 del disfrute y pago de vacaciones pendientes correspondientes a los años 2001 y 2002 desde el 03 de septiembre al 19 de octubre del año 2010. Marcadas “F”, “G” y “H” e “I”, de los folios 172 al 176, ambos inclusive, original de comprobante de egreso de pago de adelanto de prestaciones sociales, carta de retiro injustificado y horario de trabajo de la empresa demandada debidamente sellado por el Ministerio del Trabajo, los cuales fueron reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, son apreciados conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos el pago de Bs. 10.000 en fecha 09 de noviembre de 2006 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, la carta dirigida por la actora en fecha 19 de octubre de 2010 y recibida por la ciudadana Edna De Brenner, así como el horario de trabajo en que prestaba servicios el personal de la empresa accionada. Finalmente esta Superioridad observa que en cuanto a las pruebas de informes dirigidas al SAIME, al Instituto Universitario de Tecnología y Administración Industrial (IUTA) y al Banco Provincial, las resultas de la primera y segunda prueba rielan de los folios 47 al 56, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, apreciándose conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose que la accionante cursó y aprobó programa de la carrera de Administración Tributaria desde octubre de 2003 hasta abril-julio de 2006 en un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. de lunes a viernes y el reporte de los movimientos migratorios realizados por la accionante entre el 23 de julio de 2009 al 17 de agosto de 2012. Así se establece. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 28 de noviembre de 2012 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la parte actora por cobro de prestaciones sociales, estableciendo que al operar la confesión de conformidad con lo pautado en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrían por admitidos los hechos que sustentaran la pretensión, debiendo sentenciar en consideración a si los hechos constitutivos de la acción eran ciertos; que dadas la circunstancias del caso, se tuvo como cierto que la actora prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para las codemandadas desde el día 01 de febrero del año 1996 al 19 de octubre del año 2010, que la relación culminó por retiro justificado y que devengó un último salario de Bs.12.643,68; concluyó que al estar amparada la reclamación por el ordenamiento jurídico positivo, deviniendo que la misma no era contraria a derecho, los conceptos reclamados eran procedentes a excepción de las horas extra las cuales ordenó cancelar conforme a lo establecido en criterio jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 365 de fecha 20/04/2010 (caso: Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua, C.A.) y que la demandada probó en su favor haber cancelado las utilidades correspondientes a los años 2006, 2007,2008,2009 en base a un salario inferior al indicado por la actora y demostró la cancelación de las vacaciones correspondientes a los año 2001 al 2006 y que la actora recibió un anticipo de prestaciones sociales por el monto de Bs.10.000 que debían ser descontados del cálculo final a cancelar. Debe decidir esta Superioridad por orden lógico y según el objeto de apelación de cada una de las partes, en primer lugar el recurso ejercido por la parte demandada, el cual se circunscribió única y exclusivamente a justificar los motivos de su incomparecencia a la continuación de la audiencia de juicio fijada para el día 21 de noviembre de 2012 anta la ocurrencia de un accidente de tránsito con un motorizado en horas de la mañana en la autopista La Guaira-Caracas a la altura de la Urbanización 10 de Marzo cerca del Polideportivo José María Vargas, situación que a su decir les impidió a los 2 abogados asistir al acto dado que tuvieron que quedarse hasta el levantamiento del accidente y comparecer ante el comando de tránsito hasta que se elaborara el informe; una vez verificado el Informe levantado por la Unidad No. 3 Vargas del Cuerpo de Vigilancia del Transporte Terrestre con motivo del Accidente de Tránsito ocurrido, evidencia esta Superioridad los siguientes hechos: que el día 21 de noviembre de 2012 fue reportada a dicha unidad aproximadamente a las 8:50 a.m. la ocurrencia del accidente, que según la versión del abogado Víctor Guillén conductor de uno de los vehículos, el accidente se produjo alrededor de las 8:45 a.m., que llamaron a las autoridades competentes y que fueron rodeados por otros motorizados con comportamiento agresivo; se evidencia que la prolongación de la audiencia de juicio a la que debían comparecer los abogados estaba pautada para las 2:00 p.m. del referido día, motivo por el cual considera quien suscribe el presente fallo que tenían suficiente tiempo para tomar las previsiones necesarias a los fines de por algún medio asistir, más aún cuando del informe presentado a los autos no se demuestra la obligatoriedad que tenían en trasladarse al comando de tránsito al que alegan haber ido, pues del informe sólo se desprende que luego de hecho el croquis y levantado el informe debían acudir al comando el día 23 de noviembre de 2012 a las 2:00 p.m., esta Superioridad en virtud de la versión expuesta por la parte demandada ante esta instancia y que fue el único motivo de su recurso, verifica que según el reporte de tránsito el accidente ocurrió a las 8:45 a.m. y que la hora en que se hizo el levantamiento del accidente fue a las 9:00 a.m., , que luego de levantada la versión de cada uno de los conductores y el croquis se les citó para comparecer el día 23 de noviembre de 2011 a retirar copia del expediente, por lo que no se evidencia que hubiere otra versión u otro reporte de la Comandancia donde se señale que tuvieron que trasladarse hasta allí y que se quedaron hasta la 1:10 p.m.-1:15 p.m., se evidencia que no hubo lesionados ni se verifica que el vehículo que conducían los abogados hubiere quedado de alguna manera impedido para circular, reportándose únicamente unos daños materiales (golpe lateral) únicamente la versión de los apoderados pero no está sustentada en pruebas fehacientes que hagan ver que desde la hora en que se produjo el accidente hasta pasada la 1:00 p.m. estuvieron requeridos por las autoridades, más siendo que estando 2 de los abogados, independientemente de la agresividad de los motorizados, al trasladarse a la Comandancia las autoridades no iban a permitir que hubiera algún abuso, por lo que siendo conocedores de las leyes y los procedimientos pudieron haber explicado la situación y excusarse para que uno de ellos pudiera retirarse y acudir a la audiencia de juicio, pues si bien el conductor no era el propietario, luego podía haberse encargado al propietario del acontecimiento y las autoridades podían haberle prestado la colaboración, aunado a que cuando quien suscribe el presente fallo les preguntó si se habían comunicado con los representantes de la empresa manifestaron que estaba fuera del país y no había dejado encargada a ninguna persona que pudiera asistir al menos para evitar que se declarara la incomparecencia, siendo una situación a criterio de esta alzada que no se justifica pues no se entiende cómo no puede quedarse alguien al mando de la empresa con capacidad de representarla ante los empleados y este tipo de situaciones, además que se desprende que de acuerdo a las versiones que se dan el socio era el esposo de la representante que se encontraban fuera del país, por lo que quien decide considera que se puede excepcionar la parte alegando y demostrando en la audiencia un caso fortuito, fuerza mayor o cualquier hecho del quehacer humano que le haya impedido acudir al acto pero ello debe ser probado, como lo ha ratificado la jurisprudencia, no solamente con el dicho sino con pruebas reales y que puedan ser valoradas por el Juez y en función de ello dejar sin efecto la incomparecencia declarada, situación que no ocurrió en el caso de autos, motivo por el cual no puede tenerse como configurado el hecho fortuito alegado pues ninguno de los abogados quedó impedido físicamente para acudir y pudieron haber usado las herramientas que la ley y su experiencia les ha conferido para hacer valer sus derechos y buscar la manera de resolver la situación de manera satisfactoria a los intereses de su cliente; en consecuencia al haber sido éste el único punto de apelación, no objetándose ningún elemento de fondo ni de pronunciamiento en la sentencia recurrida, este Tribunal declarará sin lugar el recurso ejercido por la parte accionada. Así se decide. Ahora bien, a los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, tal como se expuso fueron planteados 8 puntos o vicios objeto de impugnación en la sentencia recurrida, los cuales de seguidas se resuelven de la siguiente manera: En primer lugar, que el a quo estableció como conclusiones fundamentales que quedó como cierta la prestación del servicio ininterrumpida para las codemandadas desde el 1° de febrero de 1996 hasta el 19 de octubre de 2010, que la relación laboral culminó por retiro justificado de la trabajadora, la jornada laborada, que el último salario devengado por la trabajadora fue de Bs. 12.643,68, que durante el proceso las codemandadas sólo pudieron demostrar que habían abonado a cuenta de utilidades 2006-2009 y de vacaciones de los periodos 2001-2006 pero no al salario realmente devengado siendo sólo un anticipo de prestaciones y que llegó a la conclusión de la procedencia de todos los conceptos salvo las horas extras que las limitó a 100 anuales, interpretando sesgadamente la sentencia dictada por la Sala de Casación sobre este tema, siendo que en este caso sí fue demostrada por la parte actora la carga extraordinaria o exorbitante de la deposición de los testigos valorados como firmes o contestes de sus dichos y del horario de trabajo que la demandada trajo a los autos así como las confesiones espontáneas en que los apoderados de la accionada incurrieron donde se evidencia que todas las semanas la jornada de la actora se iniciaba a las 5:45 a.m. y finalizaba a las 9:00 p.m. de lunes a viernes y los días sábados trabajaba de 7:45 a.m. a 2:00 p.m., es decir que laboró 82 horas de trabajo, es decir 40 horas semanales en exceso (30 diurnas y 10 nocturnas), 160 horas mensuales, 2080 horas extraordinarias, por lo que no puede limitársele a 100 horas y al no pronunciarse sobre las pruebas evacuadas al respecto erró el Tribunal; así las cosas considera quien suscribe el presente fallo que una vez verificada la jornada alegada en el libelo de la demanda, se desprende un hecho fundamental el cual es que la actora era gerente de la empresa, que era la administradora personal de la representante legal, que manejaba las cuentas de las codemandadas, que controlaba la nómina, pagaba personal e impartía directrices como jefe inmediato, lo que encuadra evidentemente en la calificación de un trabajador de dirección, una cualidad especial que se encuentre regulada por el artículo 42 de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de la prestación del servicio, interviniendo en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa y porque tenía el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros, pues en atención a ello debe aplicarse lo contenido en el artículo 198 ejusdem y no el 195 en cuanto a jornada laboral para poder verificar realmente la jornada excesiva que pudiera haber tenido la actora, pues de no tomarlo así podría hablarse de una pretensión contraria a derecho pues se encuentra tipificado y tutelado por una situación y una normativa distintas a las alegadas, y esto lo debió establecer el Juez ya que la admisión producida no puede ser sobre pretensiones contrarias a derecho; en consideración a ello luego de revisar los recaudos probatorios cursantes en autos y dada la forma en que se dio el procedimiento, verifica esta alzada que la accionante sí trabajó horas extraordinarias pero no el volumen y la cantidad demandada conforme el artículo 195 ejusdem pues su horario podía ser de máximo 11 horas diarias, por lo que no pueden pretenderse 40 horas semanales, cuando lo cierto es que sólo tenía 4 horas diarias extras, es decir 24 horas extras semanales, debiendo haberle sido consideradas a la trabajadora, pero aún más allá de esta situación que con respecto a las horas extras, bien sea aplicando los parámetros del artículo 195 o el del 198, igualmente la Sala Social ya ha establecido que aún en las admisiones de hecho, es carga del actor demostrar esos excesos y en este caso se verificó que quedó admitida la jornada excesiva de trabajo y de la deposición de los testigos lo que se pudo demostrar fue la calificación de la trabajadora y la hora en que llegaba y se iba del trabajo pero no pueden declarar que la vieron todos los días de la semana de todo el periodo laborado y más aún porque cuando hubo el control de las pruebas de informes promovidas por la demandada en la audiencia de juicio celebrada en fecha 21 de noviembre de 2012 (a la que incompareció la accionada) de los reportes migratorios y los estudios académicos que cursó, la parte actora reconoció que pudieron ser días donde pudo haber estado en sus períodos vacacionales y que pudieron haberle dado permiso para estudios, de lo que se evidencia entonces que en esos días no puede alegarse un exceso en la jornada porque siendo trabajadora de dirección a lo sumo trabajaría 8 ó 9 horas después de haber culminado las clases de la mañana y hubo días que no asistió visto los reportes migratorios que no fueron impugnados, por lo que concluye quien decide que como quiera que quedó desvirtuado que esos periodos demandados como horas extras no fueron laborados, el Juez de primera instancia actuó ajustado a derecho al limitar a 100 las horas extras en atención al verdadero horario que debía aplicarse a este tipo de trabajadores que era de 11 horas, por lo que el reclamo no procede pues no se demostró que la actora laborara todo el periodo señalado, más bien quedó demostrado que se demandaron periodos que no trabajó y estuvo suspendida la prestación del servicios (periodos vacacionales y de permiso por estudios), confirmándose lo declarado en la sentencia recurrida. Así se establece. En segundo lugar, se señaló que la recurrida omitió pronunciarse sobre las diferencias generadas en el pago de utilidades del periodo que se demostró que se había hecho un abono a cuenta pero con un salario inferior y que el a quo condenó el pago de las utilidades no pagadas pero no las diferencias por lo antes señalado; en atención a esto observa esta Superioridad que prospera la apelación en este sentido pues corresponde condenar las diferencias de utilidades de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, ya que fueron pagados con un salario inferior al devengado por la parte actora, por lo cual se ordena su pago en base al salario de cada periodo y por tratarse de una diferencia, deberá establecerse el salario real devengado y luego descontársele lo pagado para establecer las diferencias a pagar. Como tercer punto apelado, se tiene que se alega que el Juzgado a quo omitió condenar el pago de las diferencias generadas en el pago de vacaciones con un salario distinto al debido y este concepto debía ser pagado en base al último salario devengado, y por las mismas fundamentaciones expuestas en el punto anterior, prospera la apelación por lo que se ordena el pago de la diferencia de las vacaciones pagadas del periodo 2001 al 2006, con base al salario de cada periodo por ser diferencias adeudadas, descontando lo pagado para establecer la diferencia adeudada. En cuarto lugar se basó la apelación en un error en la base de cálculo en la prestación de antigüedad, pues en criterio de la parte actora debieron adicionarse como parte del salario 2080 horas extras y no el límite de 100 indicado en el texto de la decisión y como quiera que esto ya fue decidido en el primer punto apelado al establecerse la improcedencia del número de horas extras demandadas y confirmarse lo declarado por la recurrida, no prospera tal alegato. Con respecto al quinto punto señalado como objeto de apelación referido a la omisión de pronunciamiento sobre los domingos y feriados demandados pues aún cuando se declaró la procedencia de todos los conceptos, que fueron discriminados y que quedó evidenciada la variabilidad en el salario, contradictoriamente no fueron condenados; en este sentido al haber quedado admitido que la trabajadora devengaba un salario variable, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia que ha establecido que en la porción variable del salario no están computados los domingos y feriados que corresponden en el pago del salario mensual de un trabajador con salario variable, en consecuencia se observa que el Juez omitió pronunciarse sobre este concepto y en consecuencia esta alzada establece que sí procede el pago de días domingos y feriados reclamados en el libelo por la porción variable del salario desde el 1° de abril de 2001 fecha en que la trabajadora inició su prestación de servicio como vendedora hasta el 19 de octubre de 2010, fecha en la que culminó la relación laboral. Así se decide. En relación al sexto señalamiento hecho por la parte actora recurrente, se denunció la omisión de pronunciamiento en cuanto a los intereses causados por el pago de la antigüedad y compensación por transferencia pues si bien es cierto se ordenó cancelar los intereses moratorios y la corrección monetaria, lo pone de un punto de partida distinto a lo que prevé el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecerlo a partir de la interposición de la demanda vulnerando el parágrafo primero de dicho artículo por falta de aplicación, procediendo en consecuencia lo peticionado, en cuanto a los intereses de antigüedad y compensación por transferencia antes del 19 de junio de 1997, conforme el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo y en base a la tasa activa que prevé el parágrafo primero de dicho artículo (artículo 659 con posterioridad a la reforma), y ya que debió pagarse esa antigüedad máximo el día 1° de junio de 2001, hecho que no se verificó, por ende corresponde el pago de esos intereses a partir de esa fecha y en base a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país. Así se establece. Como séptimo punto de apelación se señaló que la recurrida incurrió en un error en la base de cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso al condenar 60 días cuando le correspondían conforme el literal “e” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 90 días, esta Superioridad debe advertir que corresponde a la accionante aplicar el contenido del artículo 104 y no el invocado 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente al momento de la prestación del servicio por cuanto por propia confesión de la actora y tal como quedó evidenciado de las documentales cursantes en autos y de las deposiciones de los testigos evacuados, la trabajadora era Gerente y manejaba las cuentas de la empresa, manipulaba las nóminas, mandaba a cobrar cheques y pagaba al personal como su jefe inmediato, lo que encuadra evidentemente en la calificación de un trabajador de dirección que no goza de la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 ejusdem, motivo por el cual aún cuando quedó evidenciado el retiro justificado, resulta contrario a derecho condenar las indemnizaciones de despido que sólo son posibles reclamar y otorgar a trabajadores con estabilidad laboral, por lo cual se reitera que es el artículo 104 el aplicable al caso de autos, que igualmente como lo solicitó el actor visto el tiempo de servicio prestado que supera los 10 años, corresponden 90 días (3 meses de preaviso), más no se condena la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 125, por ser contraria a derecho. Así se decide. Como octavo y último punto apelado, la parte actora objetó la exoneración de costas a la parte demandada pues en su criterio fue totalmente vencida, lo cual no es cierto pues no se condenó la totalidad de los conceptos peticionados en el escrito libelar, al ser contrario a derecho el reclamo por indemnización de antigüedad y sustitutiva de preaviso contenidas en el artículo 125 de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de la relación de trabajo. Así se decide. Finalmente el apoderado judicial de la parte actora manifestó que conforme a una sentencia recientemente dictada por el Tribunal Supremo de Justicia el día 23 de octubre de 2012, la No. 1149 donde se estableció que para el decreto de una medida preventiva sólo debía demostrarse la presunción del buen derecho, solicitó que para garantizar las resultas del juicio se decretara medida de embargo preventivo sobre el doble del monto demandado sobre bienes propiedad de las codemandadas. Al respecto quien suscribe el presente fallo observa, una vez analizada la sentencia invocada dictada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casacion Social del Tribunal Supremo de Justicia que los supuestos de hecho de ese caso no guardan relación con los ventilados en la presente causa, pues aquél se trata de una solicitud conforme lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de medida cautelar de embargo sobre bienes suficientes de las demandadas otorgada ante la verificación y conocimiento por hecho notorio comunicacional que la accionada formaba parte de una firma legal internacional con sede en Londres, que el artículo invocado faculta al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de acordar medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio, exista presunción grave del derecho que se reclama, de allí que ese sea el único requisito que se precise acordar la medida cautelar, se señaló además que sin prejuzgar sobre el fondo del asunto la demandante en ese caso presentó copia de un contrato de trabajo autenticado presumiblemente suscrito con las codemandadas, cumpliéndose con ello el requisito de ley, concluyendo el Juzgado de Sustanciación en que el propósito de la medida de embargo en el procedimiento laboral se circunscribe a evitar que se haga ilusoria la pretensión, por lo que no se requería prueba del riesgo y que en el caso que originó tal decisión aún cuando ello no se requería también se había comprobado el periculum in mora dado el largo tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda; así entonces tenemos que en el caso que hoy aquí se decide y en la fase en la que se encuentra, no puede interpretarse que por vía de medida cautelar se aseguren las resultas del juicio, no se trata de una pretensión que pueda hacerse ilusoria, ya hubo un pronunciamiento de fondo y la declaratoria de un derecho a favor de la parte actora, que si bien se sometió a revisión por parte de esta Superioridad, en modo alguno en segunda instancia y luego del pronunciamiento que aquí se ha plasmado procede decretar una medida cautelar, más porque en el presente caso no ha transcurrido un tiempo excesivo desde la interposición de la demanda (26 de abril de 2011) como para que haya presunción de ilusoriedad en el fallo, ya se ha prejuzgado sobre el fondo y sólo depende de que se encuentre definitivamente firme la decisión para que proceda la vía ejecutiva, aunado a que en ningún momento fue advertido ni alegado ante esta alzada ni ante la primera instancia que la empresa demandada esté inactiva (inoperante) o en peligro de cierre o insolvencia ni que sus representantes legales no puedan ubicarse en la actualidad, motivos por los cuales siendo que el decreto de una medida cautelar corresponde a un pronunciamiento discrecional del Juez y que deben ponderarse las situaciones del caso concreto para evitar incurrir en excesos y abusos, quien suscribe el presente fallo declara improcedente la medida cautelar solicitada, por no adecuarse al presente caso los supuestos de hecho acaecidos en el caso invocado. Así se decide. Así las cosas, resueltos todos los puntos objeto del recurso ejercido por la parte actora, este Juzgado Superior declarará sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, modificándose la sentencia recurrida así como los conceptos condenados en la parte motiva de la misma, por lo que esta Superioridad, pasa de seguidas a establecerlos en los siguientes términos: Se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos, en consideración a un tiempo de servicio comprendido entre el 1 de febrero de 1996 hasta el 31 de marzo de 2000 como asistente legal y devengando un salario mínimo, desde el 1° de abril de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001 como vendedora de la tienda deportiva con un salario mixto y variable (salario mínimo más 1% de las ventas) y desde el 1° de junio de 2001 hasta el 19 de octubre de 2010 debe considerarse como parte del salario el salario base más el bono de producción o 1% alegado en el escrito libelar, más las horas extras, más los domingos y feriados condenados y cualquier otra percepción permanente que se verifique de los recibos de pago o nómina correspondientes y lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la relación laboral: En cuanto a la Prestación de Antigüedad y bonificación por trasferencia articulo 665 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y aplicable rationae tempore, se confirma lo establecido por el a quo en su sentencia por cuanto no fue punto de apelación y a la actora le corresponde 90 días a razón del salario de 10 Bs diarios . Así se establece. En cuanto a la Prestación de Antigüedad del régimen establecido en la ley orgánica del Trabajo publicada el 19 de junio de 1997 aplicable rationae tempore a la actora le corresponde lo siguiente 981 días a razón del salario percibido mes a mes tomado en cuenta 60 días por concepto de utilidades, 15 días por concepto de bono y cien horas extras anuales, tomando en cuenta en definitiva el salario real histórico progresivo mes a mes, considerando la composición salarial en cada periodo dependiendo del cargo que ostentó durante la prestación del servicio en cada periodo, por lo cual a partir del 1° de abril de 2001 debe considerarse como parte del salario el salario base más el bono de producción o 1% alegado en el escrito libelar, más las horas extras, más el impacto del salario variable en los domingos y feriados condenados por esta sentencia y cualquier otra percepción permanente alegada por la demandante en su libelo a excepción de los montos y cantidades de horas extras alegadas que no fueron consideradas por establecerse el tope de 100 horas extras anuales que son el número que se debe considerar por haberlo establecido la presente sentencia, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. En cuanto a utilidades a la actora deberá pagársele las correspondientes a los periodos 97 al año 2005 es decir 240 días a razón del salario percibido para la fecha en que se generaron y la fracción correspondiente año 2010 22,5 días en base al último salario percibido y en cuanto a las utilidades demandadas de los años 2006, 2007, 2008 y 2009 en base a 30 días anuales, le corresponden las diferencias alegadas ante esta alzada por no pagarse con el salario normal real compuesto por salario básico, bono producción ( 1%), horas extras y el impacto de los domingos y feriados del salario variable, ya que las mismas fueron pagados con un salario inferior al devengado por la parte actora, por lo cual se ordena su pago en base al salario de cada periodo con la composición salarial que antes se indico y por tratarse de una diferencia, deberá establecerse el salario real devengado y luego descontársele lo pagado para establecer las diferencias a pagar. Así se establece. En cuanto a Vacaciones a la actora se le deben cancelar las correspondientes a los periodos al año 97 al año 2000 y las correspondientes a los periodo 2007 al 2009 y la fracción del 2010 es decir 169,5 días a razón del último salario devengado y las diferencias de las vacaciones pagadas del periodo 2001 al 2006, que representan 19,20, 21, 22, 23 y 24 días respectivamente y que suman un total de 129 días, con base al salario de cada periodo por ser diferencias adeudadas, compuesto por salario básico, bono producción ( 1%), horas extras y el impacto de los domingos y feriados del salario variable, descontando lo pagado para establecer la diferencia adeudada. Así se establece. En cuanto a Bono Vacacional que no fue punto de apelación se confirma lo ordenado por el a quo y en consecuencia a la actora le deben cancelar las correspondientes a los periodos del año 97 al año 2009 es decir 179 días y la fracción del 2010 es decir 14,24 días a razón del último salario devengado. En cuanto a los Domingos y Feriados por la porción variable del salario, procede el pago de días domingos y feriados reclamados en el libelo por la porción variable del salario desde el 1° de abril de 2001 fecha en que la trabajadora inició su prestación de servicio como vendedora hasta el 19 de octubre de 2010, fecha en la que culminó la relación laboral, por los montos y cantidades expresadas en el libelo. Así se establece. En cuanto a las horas extras reclamadas, se confirma lo ordenado por el a quo según el criterio jurisprudencial acogido en su decisión y se ordena cancelar 50 horas extras diurnas y 50 horas extras nocturnas por año laborado y fracción. En cuanto al preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo a la actora le debe ser cancelado 90 días en base al último salario integral devengado. En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, lo cual deberá ser calculado por experto contable único al igual que los conceptos antes considerados, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios con respecto a la antigüedad y compensación por trasferencia como se expreso en la parte motiva de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 668 en su parágrafo primero ( ultima reforma 659), de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable rationae tempore y con respecto al resto de los conceptos, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual se establece que debe calcularse la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la fecha en que finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Finalmente se ordena deducir de lo que en definitiva le corresponda a la actora la cantidad de Bs. 10.000, pagados por la demandada a título de adelanto de prestaciones sociales como lo ordeno el a quo en su decisión. Se ordena experticia complementaria del fallo por experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. No hay condenatoria en costas de la demanda, se condena en costas del recurso a la parte demandada. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 03 de diciembre de 2012 por el abogado SEVERO RIESTRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 04 de diciembre de 2012 por el abogado VÍCTOR GUILLÉN, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana MARIA TERESA RAMIREZ en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES FIT CONECCTION, C.A., y en forma personal la ciudadana EDNA SCHARF de BRENER. QUINTO: Se ordena a la parte demandada cancelar los conceptos y cantidades que de manera detallada se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 21 de febrero de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-002133 JG/OR/ksr.