REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veinticinco (25) de febrero de 2012. 202° y 153° ASUNTO No. : AP21-L-2012-000565 PARTE ACTORA: ALBERTO BECERRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 3.882.002. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANA DÍAZ, MIRNA PRIETO, MARIA INES CORREA, XIOMARY CASTILLO, FABIOLA ALVAREZ, JUAN NETO, DANIEL GINOBLE, LUISSANDRA MARTÍNEZ, MAURI BECERRA, WILLIAM GONZÁLEZ, ALIRIO GÓMEZ, JOSETTE GÓMEZ, PATRICIA ZAMBRANO, RAYSABEL GUTIÉRREZ, SHIRLEY BETANCOURT, ADRIANA LINARES, NANCY GONZÁLEZ, RONALD AROCHA BOSCÁN, THAHIDE PIÑANGO, MARIANA REVELES, MARYORI PARRA, MARLENE RODRIGUEZ, RAÚL MEDINA, MARJORIE REYES, CARLOS CARABALLO-GAVIDIA, ADA BENÍTEZ, GLORIA PACHECO Y JAVIER ALIRIO GIRON, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 76.626, 92.909, 89.525, 102.750, 49.596, 117.066, 97.075, 124.816, 83.490, 52.600, 57.907, 117.564, 51.384, 62.705, 118.076, 86.396, 104.915, 100.715, 83.560, 110.371, 129.966, 105.341, 112.135, 118.267, 129.998, 92.732 y 45.723, respectivamente. PARTE DEMANDADA: FUNDACIÒN FRENTE BOLIVARIANO DE LUCHADORES SOCIALES, también llamados “ FRENTE FRANCISCO DE MIRANDA”. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditados en autos. MOTIVO: Consulta Obligatoria (Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales). Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la consulta obligatoria ordenada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 15 de enero de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con motivo de la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2012 por el mencionado Tribunal. En fecha 17 de enero de 2013 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 24 de enero de 2013 este Juzgado Superior dio por recibido el asunto y conforme la norma antes citada, se fijó 30 días continuos a los fines de dictar y publicar la decisión correspondiente. Estando dentro de la oportunidad legal para decidir este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 19 de octubre de 2009 comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, para la FUNDACIÒN FRENTE BOLIVARIANO DE LUCHADORES SOCIALES creada mediante Decreto Nº 2.589 de fecha 2 de septiembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.769 de fecha 5 de septiembre de 2003 adscrita al Ministerio de Agricultura y Tierras, devengando un último salario de Bs. 2.793,3 equivalente a un salario diario de Bs. 93,11, laborando una jornada de lunes a viernes en un horario de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., desempeñando el cargo de ALBAÑIL de 2da. La cual se rige por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, ubicada en Ave. Sucre al lado del Almacén CASA, Parroquia Catia, Municipio Libertador, Caracas, Frente al Modulo de Barrio Adentro, hasta el 22 de julio de 2011, fecha que alega fue despedido injustificadamente. Que ante la falta de pago de los conceptos legales que el patrono quedo a deberle a raíz de la terminación de la relación de trabajo acudió a la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital ante el cual planteo su reclamación siendo infructuosa las gestiones de reclamación ya que el primer y único acto conciliatorio que tuvo lugar el 29 de agosto de 2011, la demandada no compareció a pesar de haber sido debidamente notificada y por haber laborado para la empresa demandada por 1 año, 9 meses y 3 días es por lo que demanda a la FUNDACIÒN FRENTE BOLIVARIANO DE LUCHADORES conocido como “ FRENTE FRANCISCO DE MIRANDA” adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierras por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales señalando en su libelo los conceptos peticionados y calculados en base al contrato colectivo supra citado, tales como antigüedad, cláusula 46, cláusula 43, cláusula 44, cláusula 37, cláusula 47, cláusula 16 ( cesta ticket o derecho alimentario), e indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore estimando la demanda en la cantidad de Bs. 87.784,37. La parte accionada, Fundación Frente Bolivariano de Luchadores Sociales también llamada “ Frente Francisco de Miranda, como consta en el acta levantada en fecha 25 de julio de 2012 por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial no compareció a la celebración de la audiencia preliminar ni dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente para ello, tal como se hizo constar en el auto de fecha 2 de agosto de 2012 dictado por el supra referido juzgado, como consta a los folios 30 y 118 del expediente; no obstante ello, en razón de que el ente demandado a tenor de lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.305 del 17 de octubre de 2001), goza de los privilegios y prerrogativas que la ley Nacional acuerda a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos y los Municipios, debe atenderse a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, todo en virtud de lo establecido en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008 y considerar la contradicción de los hechos. En la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte actora, siendo que en dicha audiencia su apoderada judicial expreso que su representado efectivamente inicio el servicio en el Frente Bolivariano de Luchadores Sociales conocido como Frente Francisco de Miranda que esta adscrito al Ministerio de Agricultura y Tierra desde el 19 de octubre de 2009 el era albañil de 2da, trabajaba de lunes a viernes en un horario de 8:00 a.m. a 4 de la tarde, devengando un salario de Bs. 2793,3, así lo hizo hasta el día 22 de julio de 2011 fecha en que fue despedido injustificadamente tomando en consideración que no se intento en su contra procedimiento de calificación de falta alguno que justificare el mismo, que así habiendo trabajado 1 año, 9 meses y 3 días acude ante la Inspectoría del Trabajo a hacer el reclamo por allí, que el demandado no compareció a ninguno de los actos conciliatorios allí instaurados, por lo cual decide asistir al despacho de la Procuraduría para demandar sus derechos laborales, que la relación estaba regida por el Contrato Colectivo de la Construcción, similares y conexos, que la demanda asciende a la cantidad de Bs. 87.734,87 donde están incluidos como concepto la antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, bono especial de asistencia, bono de alimentación y demás conceptos establecidos en la convención y la indemnización de despido. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia sometida a consulta proferida por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, estableció que en el presente caso, vistos los alegatos y medios probatorios en los cuales la parte actora fundamentaba su pretensión contenida en su escrito libelar y aún cuando la parte demandada no dio contestación a la demanda, sin embargo por tratarse de una institución publica gozaba de privilegios y prerrogativas, por lo que se entendía como contradicha en todas sus partes y en tal sentido correspondía la carga de la prueba a la parte actora demostrar los hechos que invoca en su libelo; una vez revisados los extremos de la demanda y las pruebas aportadas al proceso declaró parcialmente con lugar la demanda incoada, condenando el pago de los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, bonificación de asistencia, oportunidad de pago y cesta tickets así como el pago de intereses moratorios; debe este Tribunal Superior verificar si se encuentra ajustado a derecho lo establecido por la sentencia dictada en Primera Instancia. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Mérito Favorable De Autos: En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Documentales En cuanto a las documentales insertas de los folios 34 al 45 del expediente, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas en la audiencia de juicio, este Tribunal le confiere valor probatorio a las instrumentales de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende el pago realizado por la fundación al actor por su prestación de servicios. En cuanto a las documentales cursantes a los folios 46 al 64 aun cuando no fueron impugnadas ni desconocidas se desechan del proceso por no serle oponibles a la demandada y no aportar nada al proceso. En cuanto a las cursantes del folio 63 al 67 por no ser impugnadas se les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: La institución demandada no promovió medio probatorio alguno, por lo cual no hay material que analizar. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia sometida a consulta por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de este Circuito Judicial, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de beneficios laborales concernientes a Antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, bonificación de asistencia, oportunidad de pago, cesta ticket, aplicando la Convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción , Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que quedó demostrado de las actas procesales cursantes en el expediente la prestación de servicio del actor, aplicando la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo Derogada aplicable rationae tempore al no haber desvirtuado la demandada que la prestación fue de carácter laboral considerando aplicar la presunción que la labor es de carácter laboral subordinada por haber demostrado un pago el actor que presume su salario y por ende corresponden los conceptos reclamados pero de manera parcial al considerar improcedente el despido injustificado invocado, pues por tratándose de un ente del Estado quedo contradicho los hechos invocados y era carga del actor demostrar el despido injustificado alegado, hecho que no quedo demostrado en autos, considerando aplicar la Convención Colectiva alegada por el actor y condenando los antes referidos conceptos; condenó además a la demandada al pago de los intereses moratorios conforme el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de terminación de la relación laboral 22 de julio de 2012, ordenando las cuantificaciones mediante experticia complementaria del fallo; finalmente no condenó en costas fundamentándose en la naturaleza del fallo dictado. Esta Superioridad, una vez revisada la determinación realizada, comparte el criterio expuesto en la sentencia consultada pero solo en cuanto a la aplicación de la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable rationae tempore y de que no probo el actor el despido injustificado alegado que es un hecho que quedo contradicho por los privilegios de que goza la institución, pero no en cuanto a la aplicabilidad al presente caso de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la construcción, Similares y conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela invocada por el actor en su libelo, ya que se evidencia del Decreto de creación de la institución demandada del cual cursa copia a los folios 63 al 66 del presente expediente que el objeto de la fundación no esta asociado a la industria de la construcción y similares, por lo cual mal puede estar inmersa en la aplicación de dicha convención que solo es aplicable a aquellas empresas o instituciones que su objeto social este vinculado a la construcción y afines, lo que no sucede en este caso y que se evidencia del objeto de la fundación creada, el cual se define en el artículo 2 del decreto de creación, en donde taxativamente se estableció: “Articulo 2º. La fundación Frente Bolivariano de Luchadores Sociales tendrá como objetivos establecer conexión entre los distintos programas de carácter social desarrollados por los diversos organismos del Estado dedicados a impulsar actividades y programas sociales en materia de salud, educación, cultura y deportes; formar, coordinar y supervisar la juventud revolucionaria de los luchadores sociales de acuerdo al organismo al cual hayan sido asignados, de conformidad a la naturaleza de las actividades que vayan a ejecutar; realizar investigaciones en las áreas vinculadas con la actividad que ejecutan los diversos entes sociales del Estado; fomentar y orientar la participación ciudadana en los programas sociales para impulsar los procesos de transformación social y desarrollo humano integral y prestar servicios de consultaría jurídica en los programas sociales, todo ello con la finalidad de profundizar el proceso revolucionario bolivariano.” En consecuencia quien decide considera modificar la sentencia del a quo en cuanto a que proceden los conceptos por el condenados en cuanto a la antigüedad, utilidades, vacaciones y derecho de alimentación, mas no los beneficios referidos al bono de asistencia contenido en la cláusula 37 y la oportunidad para el pago contenida en la cláusula 47 considerados por el a quo por derivar de la convención colectiva mencionada supra que no es aplicable al caso que nos ocupa, por lo cual se ordena el pago de los conceptos condenados que son considerados por quien juzga pero tomando en consideración las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable ratione tempore y lo establecido en cuanto al derecho a la alimentación en el artículo 36 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y según lo que a continuación se expresa: 1. ANTIGÜEDAD conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada aplicable rationae tempore, le corresponde al actor la cantidad de 107 Días, a razón del salario integral, discriminados como sigue: 45 días x 79.03 (74,49+3,10+ 1,44)= 3.556,35 62 días x 99,04 (93.11+ 3,87+ 2,06)= 6.140,48, sumando por este concepto la cantidad de Bs. 9.696,83, que adeuda la demandada al actor mas los intereses derivados de la antigüedad que deberán ser calculados por experto contable único nombrado por el ejecutor de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 ejusdem. Así se establece. 2. UTILIDADES O BONIFICACIÒN DE FIN DE AÑO: por la fracción del año 2009, esto es, dos meses completos calendarios (noviembre y diciembre 2009) en base a 15 días corresponde 2,5 días; por el año 2010 desde enero a diciembre corresponden 15 días y por la fracción de 6 meses del año 2011 (enero a junio de 2011) 7,5 días, lo que suma un total de 25 días que multiplicado por el último salario normal diario de Bs. 93,11 suma la cantidad de Bs. 2.327,75 que deberá pagar la demandada por este concepto. Así se establece. 3. VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Corresponde por el primer año laboral desde el 19 de octubre de 2009 hasta el 19 de octubre de 2010 15 días por vacaciones y 7 días por bono vacacional de conformidad con lo previsto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable rationae tempore; por la fracción de 9 meses desde el 19 de octubre de 2010 hasta el 22 de julio de 2011, 12 días de vacaciones y 6 días por bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 225 ejusdem, que al sumar nos arroja 40 días que multiplicados por el último salario diario normal de Bs. 93,11 suma la cantidad de Bs. 3.724,4 que deberá pagar la demandada al actor por estos conceptos. Así se establece. 4. CESTA TICKET: Por este concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Alimentación para los trabajadores corresponde el pago desde el 19 de octubre de 2009 hasta el 22 de julio de 2011 que suman 269 días en base al 0,50% de la unidad tributaria actual que suma 53,5, por lo cual se le adeuda al actor por este concepto la cantidad de Bs. 14.391. Así se establece. 5.-INTERESES DE MORA: se acuerdan los mismos y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la prestación de servicio 22 de julio de 2011, hasta la fecha del efectivo pago, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 de fecha 10/7/03, ni serán objeto de indexación. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de los intereses moratorios de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. Los honorarios del experto contable que realice la experticia complementaria del fallo en caso de ser realizados por expertos privados serán sufragados por la parte demandada, como un emolumento procesal en fase de ejecución para la determinación de la condena que es imputable al condenado, independientemente de la exoneración de las costas procesales, como lo ha establecido los criterios fijados por la Sala Plena en distintas sentencias, Ahora bien, se exhorta al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente nombrar para la elaboración de la experticia correspondiente a expertos públicos, corporativos o institucionales de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. En consecuencia, la FUNDACIÒN FRENTE BOLIVARIANO DE LUCHADORES SOCIALES, también llamado “FRENTE FRANCISCO DE MIRANDA”. deberá pagar al ciudadano ALBERTO BECERRA, las cantidades antes señaladas por concepto de antigüedad, bonificación de fin de año o utilidades, vacaciones y bono vacacional y cesta tickets, que suman la cantidad de Bs. 30.139,98 más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada a los fines de cuantificar el concepto de intereses de antigüedad y moratorios, en los términos ya establecidos, modificándose la decisión consultada en los términos antes expuestos pero ratificándose la declaratoria en cuanto a que la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar por cuanto no todos los conceptos fueron procedente. Así se decide.- CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: MODIFICA el fallo dictado por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de octubre de 2012 en virtud de la consulta ordenada por dicho Juzgado, por auto de fecha 15 de enero de 2013, de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ALBERTO BECERRA en contra de la FUNDACIÒN FRENTE BOLIVARIANO DE LUCHADORES SOCIALES, también llamada “FRENTE FRANCISCO DE MIRANDA”. TERCERO: Se ordena a la FUNDACIÒN FRENTE BOLIVARIANO DE LUCHADORES SOCIALES, también llamada “FRENTE FRANCISCO DE MIRANDA” a pagar al accionante las cantidades antes señaladas por los conceptos precitados, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada a los fines de cuantificar el concepto de intereses moratorios, en los términos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio de la Procuraduría General de la Republica de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, otorgándose el lapso de suspensión de 30 días que refiere el articulo, ordenándose expedir las copias certificadas correspondientes de la presente sentencia para acompañar la notificación ordenada, expídanse por secretaria. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de febrero de 2013. AÑOS 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 25 de febrero de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No: AP21-L-2012-000565 JG/OR.