TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
202° y 153°
ASUNTO: AP51-V-2011-008387
DEMANDANTE: La ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS, titular de la cedula de identidad Nº V-14.890.026, asistida por el abogado ALEXANDER RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 128.154, en su carácter de apoderado judicial
DEMANDADA: La ciudadana ROSA MARIA AVILEZ GUALDRON, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.088.367.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: YNES DIAZ en su carácter de Fiscal Nonagésima Primera (91°) del Ministerio Público.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: La niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA de cinco (05) años de edad, debidamente asistida por la abogada LUISANA DEL NOGAL, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (E).
MOTIVO: MEDIDA DE PROTECCIÓN EN LA MODALIDAD DE COLOCACIÓN FAMILIAR
I
DE LA DEMANDA

La presente acción inició, por demanda relativa a Medida de Protección en modalidad de Colocación Familiar, incoada en fecha 10/05/2011, por la ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS, titular de la cedula de identidad Nº V-14.890.026, asistida por el abogado ALEXANDER RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 128.154, en su carácter de apoderado judicial, actuando en el interés de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA de cinco (05) años de edad, debidamente asistida por la abogada LUISANA DEL NOGAL, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (E), contra la ciudadana ROSA MARIA AVILEZ GUALDRON, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.088.367. La parte accionante, señaló en su escrito libelar que es hermana paterna de la niña; que esta situación de hecho, se originó en virtud del fallecimiento de su padre, en octubre del 2010; que su padre ostentaba la custodia de la niña por cesión voluntaria de la madre, que la niña siempre a vivido en el hogar paterno, que ella siempre le ha dispensado los cuidados propios de una madre, y que esta en condiciones óptimas para continuar con la crianza de su hermana, toda vez que siente un gran compromiso, producto del amor por ella y por el padre común, y del instinto materno que tiene naturalmente; que cuenta con el apoyo familiar de su madre y de más hermanos de la niña; así como del hecho de contar con un empleo estable en el cual devenga un ingreso estable y constante que le permite ejercer la custodia y asistencia material de manera ininterrumpida, brindándole el afecto y cariño correspondiente a una hija. Que la misma manifiesta su completa y seria disposición a continuar asumiendo y desempeñando en forma ininterrumpida la crianza de su hermana. Motivos por los cuales, solicitó se le otorgue la Colocación Familiar.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad fijada para el acto de contestación de la demanda, pudo verificarse que la parte demandada no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno para ejercer los derechos de Ley.
III
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

1.- Copia Simple del Acta de Nacimiento N° 2273 marcado con la letra “A”, de fecha 13 de Agosto 2007, emanada a la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, correspondiente a la niña ROXY MARIANA, de cuatro (04) años de edad, que riela en el folio diez (10) de la causa; la cual es pertinente y necesaria, por demostrar que la niña nació en fecha 10/08/2007 siendo sus progenitores los ciudadanos ROSA MARÍA AVILEZ GUALDRÓN y EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ RODRIGUEZ (f). Este Tribunal se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, emanados de funcionarios autorizados, que en ningún momento han sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
2.- Copia Simple del Acta de Nacimiento N° 461, marcada con la letra “E” de fecha 26 de Marzo de 1979, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta Estado Miranda, correspondiente a la ciudadana EDIUSKA HERNÁNDEZ DÁVALOS, que riela al folio doce (12), la cual es pertinente y necesaria, toda vez que a través de la misma se puede evidenciar la filiación paterna de la accionante con la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA toda vez que la ciudadana EDIUSKA HERNÁNDEZ DÁVALOS, nació en ese Municipio en fecha 07 de Octubre de 1978 siendo sus progenitores, la ciudadana NORA DEL CARMEN DÁVALOS DE HERNÁNDEZ y el ciudadano EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Este Tribunal se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, emanados de funcionarios autorizados, que en ningún momento han sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
3.- Copia Simple de Acta de Defunción N° 129, marcado con letra “C” emanada por la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, correspondiente al de cujus EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quien falleció en fecha 03 de Octubre de 2010, que riela en el folio trece (13) de la causa, con la cual pretendo demostrar el fallecimiento de manera violenta del de cujus EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, padre de EDIUSKA HERNÁNDEZ DÁVALOS y ROXY MARIANA HERNÁNDEZ AVILEZ. Este Tribunal se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, emanados de funcionarios autorizados, que en ningún momento han sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
4.- Copia Simple del expediente signado bajo el N° C-55652-2008 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sala de Juicio Única, donde consta que en fecha 31 de octubre 2008, con lo cual pretendo demostrar que desde la fecha de nacimiento de SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, su progenitora ROSA MARÍA AVILÉS GUALDRÓN cede de manera voluntaria la Guardia y Custodia al ciudadano EDUARDO JOSÉ HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (f) de la niña antes mencionada, función ejercida hasta la fecha de su fallecimiento, tal y como riela en los folios catorce (14) hasta el folio veintitrés (23), ambos inclusive. Este Tribunal se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, emanados de funcionarios autorizados, que en ningún momento han sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

LA PARTE DEMANDADA NO CONSIGNÓ PRUEBA ALGUNA, ni por si, ni por medio de apoderado judicial.

DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA DE AUTOS

Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión de la niña de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.” (Negritas y Subrayado del Tribunal)

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que al ser oída la niña de autos, ejerce su derecho humano que poseen todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por ésta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que pueda encontrarse la niña, al no poder compartir con su madre, evidenciándose incluso, de como el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN
Concluida la narración íntegra de todos los pasos en la sustanciación de la causa, y señalados los fundamentos esenciales que se deben tomar en cuenta para dictar sentencia, pasa esta Jueza a realizar las siguientes consideraciones:
La colocación familiar o en entidad de atención es una medida de protección aplicable en aquellos casos de niños o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen y que solo puede ser dictada por un Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; siendo una modalidad de familia sustituta, conviene tener en cuenta que la propia Ley que rige la materia, define en su artículo 394 lo que debe entenderse por tal, y en tal sentido establece lo siguiente:

“…aquella que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la responsabilidad de crianza…”(Negritas y Resaltado nuestro).

Por otra parte, resulta impretermitible para esta sentenciadora enfatizar la gran importancia que tiene, el derecho natural y primario que tiene todo niño, niña y adolescente a ser criado en su familia de origen, ya que esta constituye el grupo familiar al cual, el niño, niña y adolescente se encuentran unidos por los vínculos de consaguinidad y que se determina a través de la filiación, derecho éste que se encuentra consagrado en el artículo 26 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual considera como primera opción el derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en su familia de origen y excepcionalmente, a hacerlo en una familia sustituta.
En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 75, lo siguiente:

“…El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley…”. (Negritas y Resaltado nuestro).

En tanto que la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7, lo siguiente:

“El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos…” (Negritas nuestro)
Y en su artículo 9 expresa:

“Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. (Negritas y Resaltado nuestro).

De donde se extrae, que se trata de un derecho cuyo ejercicio el Estado debe garantizar y sólo de manera excepcional como se evidencia de las normas jurídicas anotadas, puede limitarse tal derecho, lo que, obviamente, requiere de una motivación fundada, visto -se insiste- el carácter excepcional de la separación.
Una decisión que conlleve a la separación del niño, niña u adolescente, de sus progenitores debe calificarse como extraordinaria y por tanto requiere, según la propia Convención, que se mantenga dentro de ciertos parámetros, a saber:
“(...)
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas”. (Artículo 9 de la Convención, Resaltado nuestro).

Asimismo, y para confirmar el aserto de lo expuesto, en armonía con las disposiciones señaladas, este Tribunal trae a colación la Exposición de Motivos, de la ley adjetiva que rige la materia, por la importancia de su contenido, según la cual:

“…Esta norma (se refiere al artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) desarrolla a la perfección el principio del rol o papel fundamental de las familias en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, contemplado en la Convención sobre Derechos del Niño. Precisamente, para hacer más efectivo este principio y derecho humano de la infancia se optó por incluir una reforma del artículo 26 de la Ley de 1998, referido al Derecho a una familia. Los cambios propuestos tienen como objetivo fundamental garantizar que los niños, niñas y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de su familia de origen y, sobre todo, que no sean separados de ella de forma injusta o arbitraria. Por ello, se indica que dicha separación sólo procede de forma excepcional cuando sea estrictamente necesaria para preservar su interés superior, mediante la aplicación de una medida de protección dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. En este sentido, uno de los cambios más importantes es la prohibición expresa de la separación del niño, niña o adolescente de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social, así como la obligación del Estado de realizar todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración familiar cuando se encuentren separados de su familia de origen nuclear o ampliada…”. (Negritas y Resaltado nuestro).

Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se “modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘Guarda’ por el de ‘Responsabilidad de Crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad”.
Por último, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, instrumento normativo especialísimo que regula y protege la situación de la infancia y la adolescencia establece en su artículo 5:

“Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”. (Negritas y Resaltado nuestro).

De donde se desprende de manera definitiva la importancia que tiene para el Estado y la sociedad que los niños, niñas y adolescentes sean criados por sus padres, como expresión y reconocimiento de un estado natural de nuestras relaciones y afectos como seres humanos. Aserto, que queda afianzado en las disposiciones contenidas en los artículos 25, 26 y 27 de la referida Ley Orgánica, cuando establecen de manera inequívoca este derecho y el carácter excepcional que reviste la circunstancia de que sean criados por personas distintas de aquellos, quienes por naturaleza deben ejercer el rol fundamental de padres. Tales preceptos normativos señalados en:

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su Artículo 25.
“Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos. Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”

Igualmente, en su Artículo 26 se extrae:

“Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Parágrafo Primero. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.
Parágrafo Segundo. No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopción, durante el tiempo que permanezcan los niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o ampliada.
Parágrafo Tercero. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.”

Artículo 27 ejusdem:

“Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.” (Negritas y Resaltado nuestro).

No quiere, este Tribunal con ello decir, que no deba garantizarse las relaciones de los niños, niñas y adolescentes con sus demás familiares, antes por el contrario, se trata de un derecho de aquellos por el que el Estado debe velar. Sin embargo, la colocación familiar que tiene como finalidad, de acuerdo con el articulo 396

“…otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo. (…)” (Negritas y Resaltado nuestro).

Motivo por el cual, debe cumplir con ciertos requisitos de procedencia, contemplados en el artículo 397, siendo que:
“…La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:
a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.
b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.
c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido…”.

De lo anterior se evidencia, que de manera excepcional y cuando el interés superior del niña lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia de la niña esté bajo un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para la niña, es el régimen excepcional, previsto y diseñado en las disposiciones antes citadas, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, niña o adolescente permanecer con sus padres biológicos.
Aunado a las anteriores consideraciones, resulta novedoso la presencia protagónica de la familia de origen del niño, niña y adolescente en el sistema jurídico venezolano. En efecto, los textos legales que han entrado en vigencia en Venezuela se encuentran diseminados del reconocimiento del derecho de la niña a crecer en medio de una familia en particular, de su familia de origen.
Por otra parte, en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:

“…Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”. (Resaltado nuestro).

Es menester, el que no se pierda de vista lo dispuesto tanto en el artículo 394-A como en el 395 ambos inclusive, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales deben ser analizados en concordancia con el contenido del artículo 14° de las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de Informes Técnicos a los Equipos Multidisciplinarios”, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009),
“…las cuales imponen al juez la obligación de apoyarse en la opinión del Equipo Multidisciplinario a la hora de decidir la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen. ”. (Resaltado nuestro).
En este sentido, los textos de los artículos 394-A y 395 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son del tenor siguiente:
Artículo 394-A.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decidirá, con el auxilio del equipo multidisciplinario, la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente, que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen, de acuerdo con las características de cada caso. En los casos de afectación de la Patria Potestad o del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de ambos progenitores o, de uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, la colocación familiar o en entidad de atención deberá preverse en la decisión que declare con lugar la privación o extinción de la Patria Potestad o la afectación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
Mientras no se compruebe que la naturaleza de la separación del niño, niña o adolescente de sus progenitores es permanente, la modalidad de familia sustituta a aplicarse debe ser temporal, y su duración se extenderá hasta que se determine que resulta inviable o imposible la localización de los progenitores o el establecimiento o restablecimiento de los vínculos entre ellos y el respectivo niño, niña o adolescente, de conformidad con lo establecido en esta Ley. (Negritas y Subrayado añadidos)

Artículo 395.
A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez o jueza debe tener en cuenta lo siguiente:
a) El niño, niña o adolescente debe ser oído u oída y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no discapacidad mental que le impida discernir.
b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño, niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta.
c) La responsabilidad de quien resulte escogido o escogida para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible.
d) La opinión del equipo multidisciplinario.
e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta.
f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño, niña o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño, niña o adolescente.” (Negritas y Subrayado añadidos)
En el mismo orden de ideas, el artículo 2° de las ya referidas orientaciones, establece que:
“Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de niños, Niñas y Adolescentes emitidos en los procesos judiciales son una experticia dirigida a comprobar los hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes. Estos Informes prevalecen sobre las demás experticias, de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.” (Negritas y Subrayado añadidos)
Así mismo, el artículo 3° de las precitadas orientaciones, establece:
“Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios tienen por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y materia de los niños, niñas y adolescentes, padres, madres, representantes, responsables o familiares sujetos a procesos judiciales.” (Negritas y Subrayado añadidos)

V
DE LA EXPERTICIA DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO
En este caso concreto, se extrae del Informe Técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario N° 4, de este Circuito Judicial:

DINÁMICA FAMILIAR:
“Se trata SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, una niña de 03 años de edad, quien es producto de la unión eventual de sus progenitores. La madre abandonó a la niña cuando la misma tenía cinco meses de nacida en el hogar del padre. El progenitor falleció el 03 de octubre de 2010 a consecuencia de varios impactos por arma de fuego. La madre no visita a su hija desde hace dos años y medios aproximadamente.
En fecha 23 de mayo de 2011, se entrevistó a la señora EDUISKA ALEJANDRA HERNANDEZ DAVALOS, hermana paterna de la niña, quien informó que está solicitando la colocación familiar debido a que la niña siempre ha convivido con ella y su grupo familiar paterno.
Refirió que en el año 2008 la madre se marchó del hogar dejando a la niña bajo el cuidado de su progenitor y debido a que éste falleció, la solicitante desea asumir la responsabilidad de su hermana. Indicó que su grupo familiar la apoya en el cuidado y la manutención de la niña.
Informó que ella es quien inició la demanda de colocación familiar, debido a que la progenitora de la niña la abandonó en su hogar y además no cuenta con los recursos económicos para asumir la crianza de la niña.
De su relación de pareja, señaló que tiene una semana de casada. Describe su relación como excelente. Afirmó que su pareja la apoya incondicionalmente en relación al trámite que está realizando. Actualmente no tienen hijos (…)
Manifestó que actualmente trabaja como abogado, desea que se le otorgue la colocación familiar de su hermana con la finalidad de representarla legalmente.
Destacó que desean continuar con el compromiso asumido con la niña porque desea protegerla.
Durante la investigación se evidenció que la solicitante desea seguir protegiendo a la niña, brindarle un hogar estable y asegurarle el derecho a tener una familia donde pueda ser criada con valores y principios, además de garantizarle sus derechos.
La solicitante se ha encargado de los cuidados que requiere la niña, atendiendo sus exigencias. Considera que reúnen las condiciones para optar por la colocación familiar.
La entrevistada es una persona responsable y está comprometida con la crianza de la niña.
La niña se observó comunicativa, vestida acorde a edad, y sexo, identificada con su guardadora.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
• Se trata SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, una niña de 03 de edad. Concebida en unión eventual entre sus progenitores. Según su cuidadora, la madre, quien se desempeñaba como doméstica en su hogar, abandonó a la niña desde que tenía aproximadamente cinco meses de edad. El progenitor de la pequeña y de la solicitante falleció el año pasado, a los 60 años de edad, a consecuencia de varios impactos por arma de fuego, víctima del hampa común, cuando se encontraba en su hogar. Desde entonces se encuentra bajo los cuidados de su hermana de simple conjunción por rama paterna.
• ROXY MARIANA HERNANDEZ AVILEZ, se observa integrada a su grupo familiar sustituto, goza de un nivel de vida adecuado, propicio para su desarrollo integral. En su permanencia ha establecido vínculos afectivos con su hermana, quien ha fungido como figura materna, de igual forma con los otros familiares, lo que indica su estado de bienestar e integración.
• La convivencia de la niña en el hogar de su hermana paterna, ha sido favorable para su sano desarrollo. SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, no comparte con su progenitora, debido a que la abandonó y se desconoce su domicilio actual, según información de la solicitante.
• La niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA cuenta con tres años de edad y su desarrollo psicoevolutivo impresiona acorde a lo esperado para la edad, evidenciando que se encuentra bajo un adecuado nivel de estimulación. Mantiene un importante vínculo afectivo con su hermana y la reconoce como tal. Se dirige a la viuda de su padre, como “mamá”.
• La niña no ha logrado elaborar la muerte de su padre, que resultó traumática, por lo que se sugiere que inicie un proceso psicoterapéutico que le brinde esa oportunidad a la pequeña y las herramientas necesarias a su grupo familiar.
• La solicitante, EDUISKA HERANDEZ DAVALOS, es una adulta femenina de 32 años de edad, no presenta para el momento de la evaluación signos o síntomas sugerentes de patología mental activa. Impresiona con un coeficiente intelectual promedio y con adecuados recursos cognitivos, que facilitan una adecuada adaptación a gran variedad de situaciones.
Es una persona afectuosa, respetuosa, responsable y apegada a las normas sociales. Aunque en la evaluación se manifestaron indicadores de tristeza, estos parecen propios de la situación de duelo en la que se encuentra y la evaluada pareciera contar con los suficientes recursos afectivos para la elaboración del mismo. Mantiene importantes vínculos afectivos con los miembros de su familia, que se han mostrado como una fuente de apoyo para la superación de la muerte de su padre.
Se encuentra genuinamente interesada y comprometida con el cuidado de su hermana, se expresa de ella con orgullo y afecto y se ha internalizado en la familia completa como la encargada de proteger y educar a la niña. Espera que su familia pueda continuar desempeñando esta función.
• La señora EDUISKA HERANDEZ DAVALOS, desean brindarle a SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, la oportunidad de crecer en el seno de su familia y un hogar que le brinde seguridad y protección.
• El ingreso que percibe le permite cubrir sus necesidades básicas, holgadamente.
• El hogar donde residen la niña es adecuado para la permanencia de la niña, es amplio y confortable.
• La solicitante ha asumido a cabalidad la responsabilidad que acarrea la crianza de la niña SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA en estudio, aportándole todo lo necesario para su bienestar.
• La señor EDUISKA HERANDEZ DAVALOS, desea concretar la colocación familiar de la niña lo más pronto posible para garantizarle todos los derechos a su hermana paterna .(Negritas y Resaltado nuestro).

Así las cosas, vistas las conclusiones y recomendaciones efectuadas por el órgano auxiliar, evidenciamos que no existen elementos que hagan presumir que la convivencia y permanencia de la niña de autos con su hermana paterna sea de perjuicio o menoscabo de sus derechos fundamentales, sino que muy por el contrario, se evidencia que están dadas las condiciones para que la niña en referencia, se desarrolle integralmente en un entorno familiar favorable, apto para su desarrollo psico-emocional y evolutivo, motivo por el cual esta sentenciadora concluye que a través de una Medida de Protección en Modalidad de Colocación Familiar, se le atribuirá a la accionante la Responsabilidad de Crianza, a objeto que la niña de autos antes mencionada, pueda disfrutar de un ambiente pleno, que le permita estudiar, jugar, crecer y desallorrarse acorde con su edad; y así se declara.
En resumen, se observa que los hechos demostrados logran subsumirse en el supuesto previsto en el articulo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; generándose la consecuencia jurídica prevista en la norma, como es otorgar Medida de Protección en la modalidad de Colocación familiar a favor de la niña de autos en el hogar de la ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS, Por consiguiente puede afirmar quien suscribe, que la presente acción HA PROSPERADO EN DERECHO; tal como quedará expuesto en la parte dispositiva del presente fallo, y así se declara.

DISPOSITIVA
Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS, titular de la cedula de identidad Nº V-14.890.026; en contra de la ciudadana ROSA MARIA AVILEZ GUALDRON, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.088.367; en consecuencia, esta Juzgadora dispone:
PRIMERO: Se dicta MEDIDA DE PROTECCIÓN EN LA MODALIDAD DE COLOCACIÓN FAMILIAR, en beneficio e interés superior de la niña de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 128, 399 y 400 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual ha de ejecutarse en la residencia de su hermana paterna, ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS. ubicada en la SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA
SEGUNDO: Queda entendido que conforme a lo previsto en el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS, ostentará la Responsabilidad de Crianza de la niña de marras, durante el tiempo que dure la Medida de Protección aquí dispuesta, por lo cual la niña, será favorecida con todos los beneficios que devengue hermana paterna, especialmente aquellos derivados de su relación de trabajo o jubilación, como si se tratara de su hija.
TERCERO: Se ordena la inclusión de la ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS, en un programa de Colocación Familiar de conformidad con lo previsto en el artículo 401 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
CUARTO: Se autoriza a la ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS, tramitar ante el Servicio de Administración, Identificación y Extranjería (SAIME), lo relativo a los documentos de identificación, es decir, cédula de identidad y pasaporte de la niña.
QUINTO: Se autoriza a la ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS, a viajar dentro y fuera del territorio nacional con la niña, por cuanto ostenta la Responsabilidad de Crianza.
SEXTO: Se AUTORIZA amplia y suficientemente a la ciudadana EDUISKA HERNANDEZ DAVALOS; para que INSCRIBA y REPRESENTE ACADEMICAMENTE a la niña, en la etapa de Educación Preescolar, Básica, Media y Superior.
SÉPTIMO: La medida aquí dictada podrá ser revisada en cualquier momento a solicitud de la parte interesada, si el interés superior de la niña así lo requiere, conforme a lo previsto en el artículo 405 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
OCTAVO: Se ordena el seguimiento del presente caso, por parte del Equipo Multidisciplinario, una vez al año.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil doce (2013). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
El SECRETARIO,

ENDER PEREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

El SECRETARIO,

ENDER PEREZ

AG/EP/OH
COLOCACIÓN FAMILIAR
AP51-V-2011-008387