TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 12 de Julio de 2013
203° y 154º

CAUSA Nº 3223-13 (Aa)

PONENTE: DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

Corresponde a esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el Recurso de Apelación, interpuesto en fecha 02/05/2013, por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C., actuando su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem.

En fecha 17-06-2013, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3223-13 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. MERLY MORALES, Juez Presidente e integrante de este Tribunal Colegiado.

En fecha 19-06-2013, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto en fecha 02/05/2013, por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C., actuando su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, por cuanto a partir de fecha 09-07-2013 la Dra. ROSA ELENA RAEL MENDOZA, fue designada como Juez Temporal de este Tribunal Colegiado, a los fines de suplir la ausencia temporal de la DRA. MERLY MORALES, es por lo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 2 de mayo de 2013, la ABG. GLADYMAR PRADERES C., actuando su carácter de Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO II
DEL DERECHO
(…)

De lo antes transcrito se evidencia que todo acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestra ley adjetiva penal, así como Carta Magna y demás leyes, no pueden ser apreciado para fundar una decisión judicial ni ser utilizados como presupuesto de ella; por ende dicho acto sería considerado nulo, es decir, no tiene validez procesal.
En el caso de marras es por demás evidente la GRAVE Y CONTINUA VIOLACIÓN DE LOS artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, donde se configura a todas luces que ninguna de los supuestos contemplados en los referidos artículos resultaron reflejados en el caso de marras, ya que se observa del acta policial fechada 28-04-13, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes hacen constar un procedimiento practicado el día 28 de abril de 2013 en la Parroquia de Coche, momentos en que practican la aprehensión de mi defendido, quien presuntamente es responsable de las supuestas lesiones a una persona de nombre Marión, evidenciándose del contenido de la mencionada acta policial que fue en esa misma fecha, a saber, 28-04-13, cuando fue notificado al Ministerio Publico de la aprehensión del hoy imputado; ahora bien, siendo que fue el día treinta (30) de abril del 2013, es decir, cuarenta y ocho (48) horas posteriores a su notificación: cuando el Ministerio Público pone a disposición del Juzgado Quincuagésimo
(50°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al hoy aprehendido,
siendo este un Tribunal de guardia, es evidente que se transgredió lapso estipulado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Ministerio Público dentro de las treinta y seis horas siguientes lo presentara ante el Juez de Control; y habiéndose realizado este procedimiento policial a las 09:30pm horas de la noche del día 28 de febrero de 2013, debía ser puesto necesariamente a disposición del Fiscal del de Ministerio Público el día 29 de abril de 2013, para que este a su vez, y en esa misma fecha, lo presentara ante el Juez en funciones de Control; es por lo que el juzgado ad quo debió decretar la nulidad absoluta de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 264 ejusdem referido al control judicial que tiene el juzgador en esta fase, en cuanto al procedimiento policial de detención y subsiguientes actuaciones, del ciudadano Roberto Eli, a quien se les violentaron sus derechos constitucionales, deteniéndolos en un acto arbitrario y violatorio del articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por haber sido puesto a disposición de la autoridad judicial en un lapso que supero las cuarenta y ocho (48) horas desde el momento de su detención; verificándose en consecuencia que se trata de un acto cometido con inobservancia y violación de Garantías Fundamentales y Constitucionales no subsanables a través de ningún acto del procedimiento; haciéndose inviable a todas luces la continuación del proceso en contra del hoy imputado.
Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente (…).
De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el otorgamiento de una medida de coerción personal menos gravosa, los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la misma. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para así considerar responsable penalmente al ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ MORALES, en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Homicidio Calificado previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, siendo acogida por el juzgado a-quo.
El numeral 2 del articulo ut supra no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar responsable penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con acta policial así como actas de entrevistas del único aparente testigo del hecho, no cursando declaración de otra persona que corrobore lo referido por este, ninguno de ellos conformados en un todo emanan señalamiento de responsabilidad contra mi representado en cuanto a serle imputado el delito de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 80 ibidem, ya que es necesario que las mismas sean por si solas suficientes como para bastarse como elementos de convicción contra el ciudadano imputado, YA QUE NO FUE ACREDITADO POR LA FISCALÍA QUE MI DEFENDIDO TUVO LA INTENCIÓN DE DAR MUERTE A MARLON Y NO LO LOGRO.
Los elementos cursantes en autos deben conforman un todo para así al unirse, se pueda de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el caso de marras y menos aun, determinar la responsabilidad de mi representado en el caso que nos ocupa, toda vez que los vagos elementos cursantes en autos nada aportan para aseverar la participación del mismo en el caso de marras y que por el cursan declaraciones vagas y nada contundentes que aisladas no puede ser considerada como fundado elemento de convicción.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO A-QUO

Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó como punto previo declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento y por ende de las actuaciones, acordando acoger la imputación fiscal, el procedimiento ordinario y medida privativa de libertad.
Decreta contra mi representado la medida privativa de libertad refiriendo la suficiencia de elementos que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, no siendo ello así, ya que la vaga e imprecisa narración del acta policial, así como la aislada entrevista de la persona indicada únicamente como Gregori, no cursando acta de entrevista de la presunta victima del hecho, tomadas todos (sic) ellas por el tribunal como fundados elementos de convicción, no debiendo ser valoradas como tales, de manera alguna comprometen a las mimas en el ilícito de marras.
Observándose por ende, la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos acaecidos en fecha veintiocho (28) de abril del año dos mil trece (2013) a fin de poder decretar medida privativa de libertad en contra mi defendido y sobre los cuales el ministerio público precalifico como Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 80 ibidem, siendo acogida esta precalificación por el juzgado ad quo, decretando con ello la medida privativa de libertad, precalificacióni esta no demostrada ni acreditada en autos, toda vez que al atribuírsele el delito de marras, no explico el tribunal el porque son adecuados a las normas in comento y cuales fueron los supuestos que le dan el convencimiento al juez del porque existen los fundados elementos de convicción que lo involucran en la comisión del ilícito penal en referencia, no cursando ni siquiera protocolo de autopsia, que determine la causa de la muerte, nos llevan a señalar los vagos y nada contundentes elementos de autos.

CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos antes expuesto es por lo que esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en le artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 174, 175, 179, 180 y 264 todos de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha treinta (30) de abril del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 80 ibidem, así como haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones por haber el órgano aprehensor violentado el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a que mi representado fue puesto a disposición del ministerio fiscal, a las cuarenta y ocho (48) horas desde su aprehensión y no a las doce (12) horas siguientes a su detención, tal y como consta en el acta policial cursante en las presente (sic) actuaciones inobservando derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal penal y demás leyes…Omissis…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 21 al 28 del presente cuaderno de incidencias, acta de audiencia de presentación del aprehendido realizada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual constan los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO; En relación a la nulidad absoluta del procedimiento policial solicitada por la defensa, esta Juzgadora invoca la sentencia No 526 con Ponencia del Dr. Carrasqueño, por lo que se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa, por cuanto el supuesto agravio realizado al imputado, no es, en modo alguno, imputable a los jueces en funciones de control, sino que lo sería a la autoridad policial que ordenó o practicó dicha detención, y que una vez presentado ante el Órgano Jurisdiccional con el fin único que el operador de justicia evalúe en definitiva las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión y si el hecho es susceptible de un proceso penal, siendo ello así entendemos que en el presente caso cesan todos los tipos de violaciones a las Garantías Constitucionales dentro de nuestra Carta Magna con respecto a los modos en los cuales debió o pudo ser aprehendido el ciudadano Juan Carlos Pérez Morales, por ende se procede a dictar los pronunciamientos que el caso amerita (…) SEGUNDO: Vista la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público a la cual se opusieron las defensas, este Juzgador admite la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano Juan Carlos Pérez encuadra perfectamente en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.1 concatenado con el artículo 80 del Código Penal. TERCERO: Por todo lo anterior este Juzgador estima que en la presente causa seguida al ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ, se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputados ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, en consecuencia DECRETA en contra del ciudadano .JUAN CARLOS PÉREZ la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal …”.

Asimismo corre inserto a los folios 29 al 36 del Cuaderno de Apelación, auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia para oír al imputado, en la cual el Juzgado A-quo, señaló lo siguiente:

“…Omissis…
Ahora bien dadas las exposiciones tanto por el Ciudadano Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público como de la Defensa Privada en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos a la que se contrae el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; Considera este Juzgador que con los elementos de convicción presentados en la audiencia de presentación, son elementos estos suficientes para determinar que efectivamente el
En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Vigente para la fecha de la comisión de los hechos, debido a la conducía desplegada por el ciudadano antes mencionado, toda vez que el delito imputado contempla una pena que superan el limite el cual establece el legislador para dictar medidas cautelares.
Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numeral 2o Ejusdem, por cuanto éste Juzgador, considera que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del delito antes mencionado, por cuanto se desprende de la presente causa sendas actas como lo son: 1.-ACTAS POLICIAL donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión flagrante del precitado imputado; 2.- ACTA DE ENTREVISTA, efectuada a la siguiente persona:
• GREGORI (Los demás datos quedan insertos en la planilla exclusiva del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 7 y 9 de la Ley de Victimas y Testigos)
Quien funge como victima de los hechos delictivos cometidos por el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ MORALES.
Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, aunado a que en el presente procedimiento se atenta contra las personas donde se puede dejar claro que se violento el derecho mas preciado después de la vida, que es la libertad: aunado al hecho que este juzgador considera que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser Juzgado en libertad, sin embargo, existen ciertas excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras como lo son llegar a la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues el tipo penal comporta la aplicación de una. pena la cual es en su término máximo superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la laño causado donde se violente el derecho a la libertad y la quien funge como victima plenamente identificada en autos, estima plenamente satisfechas las exigencias de ley presunción razonable del peligro de fuga, según lo prevée (sic) el numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que el imputado, pudiera influir o expertos informen falsamente o se comporten de reticente o inducir a otros a realizar tales en peligro la investigación, la verdad de los de la justicia, es por lo que se estima plenamente de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 238 numeral 2 ejusdem. es por lo que las finalidades del proceso se encuentran garantizadas con una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad contra el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ MORALES, dado que para este juzgador se encuentran llenos todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa en el sentido de otorgarle a su defendido una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento.
Por todo lo antes expuesto, este Juzgador considera que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ MORALES. ASÍ EXPRESAMENTE LO DECLARA.-

CAPITULO III
DISPOSITIVA
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ MORALES, titular de la Cédula de Identidad N° V.-24.436.701, ampliamente identificado en autos anteriores de conformidad a lo establecido en el los artículos 236 numeral 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRSUTRACIÓN…Omissis…”.
III
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 28 de mayo de 2013, la profesional del derecho DILCIO CORDERO LEÓN, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora de los imputados de autos, en la cual exponen lo siguiente:

“…Omissis…
DEL FUNDAMENTO DE NUESTRA CONTESTACIÓN:
(…)
En el presente caso, de un estudio exhaustivo del escrito recursivo de la Defensa, se logra obtener mediana claridad con respecto a las denuncias en las que supuestamente incurrió el A Quo, durante la Audiencia de Presentación del imputado JUAN CARLOS PÉREZ. De tal labor exegética y no menos confusa, entendimos que existe una Apelación de Autos en virtud de los siguientes numerales del artículo 439 del COPP, 4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, y 5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
Ahora bien, empezaremos por destacar ciudadanos Magistrados, que fue lo que entendió el Ministerio Público con respeto a algún Gravamen Irreparable, que alude el impugnante en el presente caso, pues es de mencionar que fue extenso el argumento pero poco encuadrable en lo que realmente es un Gravamen Irreparable.
Siendo así, la Defensa arguye de forma textual: "Se observa del acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes hacen constar un procedimiento practicado el día 28 de abril de 2013 en la zona de Palo Verde, momentos en que practicaron la aprehensión de mi defendido, quien presuntamente se encuentra involucrado en las supuestas lesiones que presentó un ciudadano de nombre MARLON, evidenciándose del contenido de la mencionada acta policial que fue en esa misma fecha, a saber. 28-04-2013. cuando fue notificado al Ministerio Público de la aprehensión del ciudadano hoy imputado: ahora bien, siendo que fue el día treinta (30) de abril del 2013. es decir cuarenta y ocho (48) horas posteriores a su notificación cuando el Ministerio Público pone a disposición del Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al aprehendido por ser este un Tribunal de Guardia, es evidente que se transgredió el lapso estipulado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Ministerio Público dentro de las treinta y seis horas siguientes lo presentara ante el Juez de Control; y habiéndose realizado este procedimiento el día 28 de abril de 2013, debía ser puesto necesariamente a disposición del fiscal del Ministerio Público el día 29 de abril de 2013, para que este a su vez, y en esa misma fecha, lo presentará ante el Juez en Funciones de Control".
De tan mal redactado párrafo de parte de la defensa, el Ministerio Público explicará la siguiente relación de hechos obtenidos durante la aprehensión flagrante del imputado, a los fines del entendimiento del mismo: en fecha domingo 28-04-2013, siendo las 09:00 de la Noche, el hoy imputado se encontraba en el Centro Comercial Palo Verde, en compañía de otros ciudadanos, quien al notar que estaban siendo vigilados por tres agentes de seguridad privada del mencionado Centro Comercial, decidieron atacarlos con cuchillos que portaban en el interior de sus vestimentas, siendo heridos en diferentes regiones del cuerpo con la intención seria de quitarles la vida, sin embargo será el transcurso de la Fase Preparatoria en que tales hechos se den por probados con los elementos de convicción que exculpen o inculpen al imputado.
Así las cosas, la notificación al Ministerio Público, procedió UNA (1) HORA POSTERIOR A LA APREHENSIÓN, pues se puede constatar que el Acta Policial fue suscrita el día 28-04-2013 a las 11:00 HORAS DE LA NOCHE, y el hecho punible ocurrió a las 09:00 HORAS DE LA NOCHE, generándose la aprehensión escasos minutos a posteríori de la perpetración, y de tal forma nos fundamentamos en afirmar que la notificación fue en una hora, en virtud de que en el Acta Policial, se INDICA DE MANERA CLARA Y CONTUNDENTE, que se le realizó llamada telefónica al Dr. LINO HIDALGO, fiscal 69 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien le indicó a los funcionarios aprehensores, que el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ, fuera puesto a la Orden del Fiscal de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia, vista su aprehensión flagrarte; entonces ciudadanos Magistrados, nos preguntamos ¿Cual es la Violación Constitucional? El Fiscal del Ministerio de Guardia, fue notificado dentro de las DOCE (12) HORAS SIGUIENTES A LA APREHENSIÓN, por lo que NO EXISTE VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL ALGUNA.
Asimismo, el Tribunal de Garantías y Derechos Constitucionales, Quincuagésimo en Funciones de Control, invocó la Sentencia vinculante 526 del 09-04-2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece (…). Siendo así, el A Quo declaró SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa, por cuanto el supuesto agravio realizado al imputado, no es, en modo alguno, imputable a los jueces en funciones de control, sino que lo sería a la autoridad policial que ordenó o practicó dicha detención, y que una vez presentado ante el órgano Jurisdiccional con el fin único que el operador de justicia evalúe en definitiva las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión y si el hecho es susceptible de un proceso penal.
Por lo tanto, el Juzgado de Control indicó: "...Entendemos que en el presente caso cesan todos los tipos de violaciones a las Garantías Constitucionales dentro de nuestra Carta Magna con respecto a los modos en los cuales debió o pude ser aprehendido el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ MORALES...". De lo anterior se colige, que la responsabilidad (SI ES QUE EXISTIESE PERO NO ES ASI) es exclusiva de los funcionarios aprehensores, sin embargo el Juez de Control al dictar su decisión hace clara alusión a la legitimidad del acto, al momento de ser presentado ante su competente autoridad, luego de la aprehensión flagrante del imputado, cuando se disponía abandonar corriendo el sitio del suceso, y que fue señalado por las víctimas como autor del hecho (…).
De tan clara explicación, dada por el Juez de Control, el Ministerio Público, se pregunta ¿Cuál es el Gravamen Irreparable, en contra de los Derechos Constitucionales del imputado en el presente caso? La respuesta es NINGUNO. El imputado fue presentado dentro de las 48 siguientes a su aprehensión tal y como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución, pues su aprehensión flagrante fue el 28 de abril a las 09:00 de la noche y su presentación fue el 30-04-2012, entonces ¿dónde esta la violación constitucional? Violación hubiera sido si la audiencia a la que alude el artículo 373 del COPP se realizaré el día 01-05-2013, cuestión que NO OCURRIÓ.
De igual forma, el artículo 26 Constitucional establece (…).
Asimismo, el artículo 435 del COPP, nos dice (…).
De tal forma, si existiese un error el procedimiento en el presente caso, el cual es inexistente por las razones antes mencionadas, no podría decretarse la reposición de la causa pues sería una reposición inútil, en virtud de que con los elementos que cuenta el Ministerio Público, es necesaria mantener la Medida Privativa Preventiva de Libertad del mismo, pues hasta ahora se tiene convicción seria de que el mismo pudo haber perpetrado el hecho.
En otro orden de ideas, la segunda denuncia que pretende destacar la defensa es la relacionada con la decisión del A Quo que decretó la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, indicando entre otras cosas que: "Llama poderosamente la atención a la Defensa, que no cursan en autos suficientes elementos que permitan al tribunal acreditar contra mi defendido el ilícito de marras imputado por la fiscalía como es el de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, toda vez que a pesar de cursar acta policial, así como actas de entrevista del único supuesto testigo ciudadano GREGORI, ninguno de ellos de manera unisona señalan a mi representado con serio y convincente narración de los hechos como autor del ¡lícito penal donde supuestamente resultase lesionado MARLON".
En tal sentido el artículo 236 del COPP, establece (…).
El Juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado (cuestión esta que ocurrió perfectamente en el presente caso). El juez deberá motivar su decisión, conforme a las normas consagradas en los artículo 237 y 238 del COPP, la cual tiene unos presupuestos los cuales son el FUMUS BONIS IURIS, PERICULUM IN MORA y PERICULUM LIBERTATIS, estos requisitos deben acreditarse objetivamente.
Las motivaciones del Juez para dictar una medida privativa de libertad deben cumplir, tal cual como se evidencia en el presente caso, con los principios de la teoría general de las medidas cautelares como lo son el fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho, presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real, de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada.
(…)
Siendo así, en el escrito recursivo incoado por la defensa, por demás inmotivado, sin argumentos teóricos ni jurídicos, arguyen débil y temerariamente que "no existe un señalamiento directo, en contra de mi defendido en el presente hecho", sin embargo, debemos indicar de que tal aseveración es completamente falsa pues existen testigos que establecen una relación de causalidad lógica de que el imputado tiene un nexo psíquico directo con la realización del hecho punible, en virtud de que en el presente caso, nos encontramos con un hecho punible perseguible de oficio como es el HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO en contra del ciudadano MARLON PÉREZ, que de conformidad con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 se decretó ajustado a derecho la Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ MORALES, pues es evidente su participación en el hecho y a los fines de garantizar las resultas del proceso, se decretó dicha medida.
PETITORIO
Por lo tanto, por todos los elementos esgrimidos le solicitamos en el presente escrito de contestación de apelación de auto, que dicho recurso sea decretado SIN LUGAR y se RATIFIQUE la decisión dictada en fecha 30 de Abril de 2013 emanado del Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual: "…DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 236. 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, sobre el referido imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previstos y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:
Artículo 426

“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Artículo 440

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición”.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia oral para oír al imputado, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

“… (omissis)

CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos antes expuesto es por lo que esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en le artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 174, 175, 179, 180 y 264 todos de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha treinta (30) de abril del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el articulo 80 ibidem, así como haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones por haber el órgano aprehensor violentado el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a que mi representado fue puesto a disposición del ministerio fiscal, a las cuarenta y ocho (48) horas desde su aprehensión y no a las doce (12) horas siguientes a su detención, tal y como consta en el acta policial cursante en las presente (sic) actuaciones inobservando derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal penal y demás leyes…Omissis…”

V
PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar por una parte, la negativa de nulidad absoluta del procedimiento policial declarado por la Juez a quo, en relación a la presunta violación del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los lapsos con los que cuentan los operadores de justicia para poner a disposición a una persona cuando es aprehendida; específicamente la defensa recurrente manifiesta que la Guardia Nacional Bolivariana, la cual actuó como órgano aprehensor en el caso de marras, vulneró el lapso de las 12 horas a que hace referencia la norma en referencia, a los fines de poner a disposición del Fiscal del Ministerio Público, al ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES; el cual se encontraba a su vez en el deber de presentarlo ante el Juez de Control dentro de las 36 horas siguientes.

Por otra parte, la recurrente manifiesta que la decisión mediante la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, no cuenta con suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, pues a consideración de la recurrente no se encuentra acreditado en las actas procesales, esos fundados elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal del prenombrado ciudadano en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem; sustentándose en la ausencia de una inspección técnica del lugar del suceso, así como de fijación fotográficas de posibles evidencias de interés criminalístico y no se encuentra acreditado en autos la existencia del arma blanca impregnada de sustancia de naturaleza hemática, por cuanto no consta experticia al respecto; en virtud de todo lo cual la defensa solicita la Libertad Plena de su representado.

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a la solicitud de nulidad realizada por la recurrente, es necesario destacar que dicha solicitud fue realizada en el acto de la audiencia de presentación del imputado por la hoy recurrente, en los siguientes términos:

“…Como punto previo esta defensa solicita la nulidad absoluta del procedimiento policial y por ende la libertad plena del (sic) defendido, nulidad que se invoca a tenor de los artículos 174, 175, 179 y 180 todos de la ley adjetiva penal en relación con el articulo (sic) 264 ebidem (sic), referente al control judicial, por violación del articulo (sic) 373 de la ley adjetiva penal, toda vez que claramente establece el articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal que el órgano aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención pondrá al aprehendido a disposición del ministerio publico (sic), por lo que se observa que el mismo fue puesto a disposición de la fiscalia (sic) el día de hoy 30-04-13 transgrediendo y violentando el articulo (sic) in comento…” (Subrayado y negrillas de esta Sala).

En atención a la presente denuncia interpuesta por la defensa recurrente, observa esta Corte de Apelaciones una vez realizada la revisión exhaustiva de las actuaciones originales, contentivas entre otras, del acta policial de fecha 28-04-2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, que en la misma se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar relacionadas con la presunta comisión del hecho punible, así como con la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, la cual se llevo a cabo aproximadamente a las 10:00 horas de la noche de la fecha en mención; siendo que en esa misma acta se dejó asentado entre otras cosas los siguiente:
“… se procedió a trasladar al detenido como al denunciante a la sede de nuestro comando, donde se impuso de sus Derechos Constitucionales, al aprehendido de conformidad con lo establecidos (sic) en el Artículo (sic) 49 Numeral 5º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte se realizó llamada telefónica a la (sic) Dr. LINO HIDALGO, Fiscal 69 del Ministerio Publico (sic) del Área Metropolitana de Caracas, quien nos indico que el detenido fuera puesto a la orden del Fiscal de Flagrancia con sede en el Palacio de Justicia…” (Subrayado y negrillas de esta Sala).

De igual forma, cursa acta de investigación policial de fecha 29-04-2013, en la cual los funcionarios dejan constancia de haberse trasladado a la sede del Hospital Ana Francisca Pérez de León, con la finalidad de verificar el estado de salud del ciudadano MARLON HJARKMAR; quien les hizo entrega de unas prendas de vestir impregnadas de una sustancia de color rojiza; de igual forma, procedieron a trasladarse a verificar el estado de salud del ciudadano JUAN JOSE ARMAS, dejando finalmente constancia de lo siguiente:

“…por otra parte, queda en cadena de custodia a la orden del Ministerio Publico (sic) de conformidad con lo establecido en los Artículos 187 y 188 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, las prendas de vestir consignadas por la Victima (sic) primera mente (sic) mencionada…” (Subrayado y negrillas de esta Sala).

De las transcripciones anteriores se puede observar con meridiana claridad que inmediatamente después de haber realizado el primer acto del procedimiento, como lo fue la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, los funcionarios policiales que la practicaron procedieron a informar al Fiscal del Ministerio Público de guardia; actuación con la cual dieron cabal cumplimiento a lo dispuesto tanto en el último aparte del artículo 116 , como en el encabezamiento del artículo 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente:
Artículo 116
“Los órganos de policía en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público o al tribunal que lo hubiere solicitado, el resultado de las diligencias practicadas.
En ningún caso, los funcionarios o funcionarias policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público o al Tribunal si fuere el caso, de las diligencias efectuadas”. (Subrayado y negrillas de esta Sala).

Artículo 373
“El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida…” (Subrayado y negrillas de esta Sala).

De igual forma a través de la diligencia de investigación efectuada al día siguiente de la aprehensión por parte de los funcionarios actuantes, es decir, practicada en fecha 29/04/2013, se desprende por una parte, que se trató de una diligencia necesaria y urgente, como lo es la verificación del estado de salud de la víctima que guarda relación con los hechos objeto del presente proceso; por otra parte, del contenido de dicha acta también se logra desprender que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana para ese momento no se encontraban actuando de manera aislada o autónoma, sino por el contrario, se observa que desde el mismo momento de la detención del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, las actuaciones practicadas eran del dominio y conocimiento del Fiscal del Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal, por lo que para la fecha en la cual fue puesto a la orden del órgano jurisdiccional correspondiente, es decir, 30/04/2013 a las 2:10 pm; esta Corte de Apelaciones no evidencia violación alguna ni al contenido del artículo 373 de la norma adjetiva penal y menos aún a los derecho y garantías constitucionales del prenombrado ciudadano; máximo cuando su presentación ante el Juez de Control a los fines de ser oído, se materializo dentro de esas 36 horas y con antelación al lapso de las 48 horas siguientes a su aprehensión; actuación esta que se encuentra totalmente conforme al procedimiento dispuesto no sólo en el encabezamiento del aludido artículo 373 de la norma adjetiva penal; sino además a lo contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo antes expuesto, es necesario traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 526, de fecha 09/04/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. Iván Rincón Urdaneta, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:
“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.
En el mismo orden de ideas, la Sala igualmente aprecia que a través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante pretende ventilar argumentos de fondo que no guardan relación con el contenido de la decisión accionada, cual es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juez de Control a través de la cual se ordenó la detención preventiva del accionante. En tal sentido, estima la Sala que es respecto a la declaratoria de inadmisibilidad que ha debido circunscribirse en todo caso la acción de amparo propuesta, y ello con el propósito de demostrar que la inadmisibilidad declarada era violatoria de sus derechos constitucionales. Sólo así podía el accionante pretender le fuera analizado el aspecto de fondo relativo a la presunta inconstitucionalidad de su detención. Por ende, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y las normas constitucionales denunciadas, la sentencia accionada constituya amenaza a la esfera de los derechos constitucionales del accionante.
De esta manera se configuran los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual con respecto a este particular, la presente acción de amparo resulta inadmisible, y así se decide…” (Subrayado y Negrillas de éste Tribunal).

Del análisis de la sentencia anterior, se desprende que aún y cuando hubiese existido la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, invocada por la defensa, lo cual no es el caso; tal violación de igual manera habría tenido su límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, por cuanto la violación de los derechos constitucionales cesa con esa orden.

Por de todos los razonamientos anteriores, esta Sala considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal A quo al declarar Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa; razón por la cual queda establecido que no le asiste la razón a la recurrente y en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia invocada. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, en relación a la aludida ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación del ciudadano aprehendido en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, así como los elementos de convicción que obran en sus contra y en tal sentido se observa lo siguiente:

Manifiesta el apelante, que no existen fundados elementos de convicción que acrediten la participación de su representado en la comisión del hecho punible; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por la Juez A quo al momento de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, en los términos siguientes:
“Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada”. (Negrillas de esta alzada)

“Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado
o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. (Negrillas de esta alzada)

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar que de la revisión exhaustiva de cada uno de los elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia a que se refiere el artículo 373 del texto adjetivo penal y los cuales fueron apreciados por la Juez de Control al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento, existen suficientes elementos para apreciar que el ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le es imputado, tal y como fue establecido por la decisión recurrida.

Como corolario de lo expuesto, a los fines de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los mismos en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; como en efecto fue establecido por la Juez a quo respecto al imputado de marras; por lo tanto si bien es cierto que efectivamente faltan múltiples diligencia de investigación por practicar, entre ellas las experticias conducentes al esclarecimiento de los hechos, tal y como lo manifiesta la recurrente; sin embargo, no es menos cierto que para la fecha de interposición del recurso, el proceso se encuentra en fase inicial; razón por la cual es durante el transcurso del procedimiento ordinario que fue acordado por la Juez de mérito, que tales experticias se deberán practicar, sin que su ausencia para el momento de celebrarse la audiencia de presentación debe constituir la insuficiencia de elementos de convicción necesarios para la imposición de cualquier medida de coerción personal, por cuanto existen otros elementos que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES y que fueron suficientemente descritos en la decisión recurrida; por lo tanto advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar al prenombrado ciudadano, se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir su autoría o participación en los hechos donde un ciudadano de nombre MARLON PEREZ, se le propinaron múltiples heridas cortantes a nivel de la espalda con un arma blanca; tal y como quedó establecido en la decisión recurrida.

Respecto a la medida de coerción personal impuesta, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del juicio, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse del proceso penal seguido en su contra.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dicha norma establece:

Artículo 44.
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado y Negrillas del presente fallo).

Así las cosas, se observa que la Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse, en virtud del hecho punible objeto del proceso, el cual fue establecido en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem.

Del análisis realizado por el Tribunal A quo respecto a cada uno de los elementos de convicción que le sirvieron de fundamento para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, observa esta Sala que aún y cuando el sujeto activo del hecho no logró consumar el delito, sin embargo se trata de una presunta violación al derecho mas sagrado de las personas, como lo es el derecho a la vida, producto del empleo de un arma blanca en contra de la humanidad de un ciudadano quien quedo identificado como MARLON PÉREZ.

Aunado a lo expuesto, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, de conformidad previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, merece una pena privativa de libertad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo esta calificación jurídica acogida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Aprehendido, de carácter provisional, toda vez que puede variar en el curso del proceso.

Todos los argumentos anteriores permiten evidenciar a esta Alzada que no le asiste la razón a la impugnante en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación del imputado en el delito que le es atribuido, por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que la Juez de Control apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes, así como la entidad del delito cometido y su posible sanción en caso de resultar culpable el aprehendido, para la imposición de la detención preventiva dictada.

En ese sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...”

Cabe mencionar la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”.

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado en fecha 02 de mayo de 2013, por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C, actuando en su carácter Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de mayo de 2013, por la profesional del derecho GLADYMAR PRADERES C, actuando en su carácter Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal, en representación del ciudadano JUAN CARLOS PEREZ MORALES, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra de su defendido, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ejusdem.

Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-
LA JUEZ PRESIDENTE (T)
(PONENTE)

DRA. ROSA ELENA RAEL MENDOZA

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3223-13 (Aa)
RERM/AHM/CMT/LH/rerm.-